7.1. Нарушения законов «Об ОРД» и «О частной детективной и охранной деятельности»
Положения закона «Об ОРД» неоднократно упоминались в предыдущих частях работы. Но тогда ссылки на него были связаны, в основном, с гарантиями независимости адвокатов, гарантиями обеспечения адвокатской тайны.
Так, законом об адвокатуре установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе ОРМ сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (ст. 8 Закона об адвокатуре. Подробнее об этом см. гл. 2).
Единственным запретом, имеющемся в законе об адвокатуре, налагаемым на адвокатов, является запрет на негласное сотрудничество между ними и субъектами ОРД346. Очевидно, что данный запрет скорее рассчитан опять-таки на защиту самих адвокатов от навязчивых притязаний недобросовестных должностных лиц органов, осуществляющих ОРД. Разумеется, многие оперуполномоченные хотели бы установить конфиденциальные отношения сотрудничества с профессиональными защитниками. Какой богатый источник информации о
п 5 ст 6 Закона об адвокатуре Подробно об этом запрете см 6 5
268
преступности, взгляд, а вернее подглядывание за ней как бы «изнутри»! Разумеется, такое сотрудничество не допустимо. Вот от этих-то «непристойных предложений» и хранит закон членов адвокатских образований.
Но ставит ли законодательство заслон от недобросовестных действий самих адвокатов, когда они пытаются использовать эффективнейший инструментарий оперативно-розыскной деятельности в своих личных, профессиональных целях? Попробуем ответить на этот вопрос, сделав краткий анализ закона «Об ОРД».
В статье 1 закона содержится определение оперативно-розыскной деятельности как вида деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями уполномоченных этим законом государственных органов.
В статье 13 закона дается закрытый перечень этих органов, который может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Разумеется, в этом перечне нет адвокатуры. Это означает, что любое лицо, в том числе и адвокат, которое попытается осуществлять оперативно-розыскную деятельность, проводить ОРМ, закрытый перечень которых так же дан в законе (ч. 1 ст. 6), нарушает закон «Об ОРД», что влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (ч 10 ст. 5).Не допускается так же осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим законом (ч. 2 ст. 5). Запрещено не только проведение оперативно-розыскных мероприятий, но и просто использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим законом физическими и юридическими лицами (ч. 5 ст. 6).
Все эти запреты иногда нарушаются недобросовестными адвокатами при осуществлении ими своей профессиональной деятельности. Например, адвокат, ранее работавший в оперативно-розыскном подразделении, не растерявший навыков и связей, имеющий доступ к спецтехнике, не может уйти от соблазна, даже сменив профессию. Для защиты своего клиента (а иногда и против его интересов), он собирает информацию путем:
- оперативного наблюдения с применением технических средств; - оперативного обследования помещений и зданий;
- прослушивания телефонных переговоров и т.п.
При проведении такого рода мероприятий некоторые недобросовестные адвокаты применяют запрещенные к обороту спецсредства (для прослушивания и записи телефонных и иных переговоров, оперативного наблюдения и т.п.), специально для этого незаконно приобретенные. Иногда они одалживают их у недобросовестных должностных лиц, у кого они хранятся в силу профессии (оперуполномоченные, эксперты и др.).
Подобные нарушения часто совершаются в совокупности с нарушением Неприкосновенности частной жизни (ст.
137 УК РФ), разглашением данных предварительного расследования (ст. 310 УК РФ) и другими преступлениями и правонарушениями.269
Важно отличать незаконные деяния, нарушающие закон «Об ОРД» суг правомерных поступков. Например, адвокат, имея при себе легально приобретенных диктофон, не являющийся спецсредством, записывает свой же собственных разговор со следователем в тайне от последнего. Сами по себе эти действия какого-либо правонарушения не образуют. Хотя здесь необходимо выяснить, не является ли это приготовлением или частью объективной стороны какого-либо преступления, например, разглашения тайны следствия, воспрепятствования производства предварительного расследования и т.п. При определенных обстоятельствах, такого рода поведение можно оценить как неэтичный поступок (См. 9.2).
Однако, если с применением того же диктофона адвокат прослушал и записал телефонный разговор (разумеется, не собственный с кем-либо), то нарушение закона «Об ОРД» налицо, равно как и признаки состава преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ.
С разграничением некоторых других нарушений закона «Об ОРД» и правомерных действий бывает значительно сложнее. Проблема заключается и в том, что законом «Об ОРД» не даны развернутые понятия, признаки и порядок проведения четырнадцати перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 6 Закона). Например, трудно бывает определить, в чем отличие оперативного наблюдения как вида ОРМ (п. 6 ч. 1 ст. 6), от не запрещенного никому, «простого» наблюдения за человеком.
Кроме того, некоторые виды ОРМ даже в законе названы так же как отдельные полномочия защитника в уголовном процессе, например, опрос и наведение справок. Отчасти поэтому нами не найдены данные о привлечении адвокатов к ответственности за нарушение закона «Об ОРД».
Своеобразной формой нарушения комментируемого закона являются совместные действия адвоката и должностного лица оперативно-розыскного подразделения. Например, защитник просит своего друга — оперуполномоченного уголовного розыска отдела внутренних дел, помочь провести оперативное наблюдение с применением технических средств за потерпевшим, либо свидетелем, а так же навести о нем справки через криминалистические учеты.
Цель недобросовестного адвоката— собрать компрометирующие материалы на потерпевшего, свидетеля стороны обвинения, оказать на них давление, понудить их к даче выгодных защите показаний и т.п. Оперативник соглашается, и в результате совместных с адвокатом действий они добывают искомую информации-Действия должностного лица здесь могут быть квалифицированы, как превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). Соответственно, роль адвоката здесь так же преступна (соучастник в форме подстрекателя — ст. 33 ч. 4 и 286 УК РФ). Но независимо от того, будут ли в подобном случае признаны преступными эти действия, нарушение закона «Об ОРД» налицо. Доказать такое нарушение легче и ссылка на него в документах правового реагирования (в представлении, определении, жалобе) просто обязательна.Своеобразным аналогом этих незаконных действий будет нарушение адвокатом закона «О частной детективной и охранной деятельности в РФ* (от 11.03.1992 № 2487-1).
270
В соответствие с этим законом, в целях сыска, частным детективам, имеющим соответствующую лицензию, разрешается, в частности, сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса, т.е. и с защитником. Однако в течение суток, с момента заключения контракта с адвокатом на сбор таких сведений, частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона). Законом ограничен и сбор сведений, связанных с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц (п. 3 ч. 1 ст. 7). Проведение сыскных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, так же запрещено и влечет за собой установленную законом ответственность (ч. 2 ст. 7 Закона), в том числе, разумеется, и уголовную (ст. 138 УК РФ).
Своими совместными действиями недобросовестные адвокаты и частные детективы часто нарушают эти требования закона.
Как отмечает М.Е. Игнатьев, частными детективами могут быть установлены факты, компрометирующие будущего свидетеля, потерпевшего или иных лиц, от которых во многом завит направление хода расследования. Эти данные могут быть использованы для оказания давления на перечисленных лиц, в целях принуждения их к деятельности, благоприятной для обвиняемого .В определенных случаях, кроме квалификации по признакам состава других преступлений, действия обоих, детектива и адвоката, могут быть квалифицированы по статье 203 УК РФ — превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб, в случае применения насилия или угрозы его применения (ч. 1). Разумеется, адвокат в этом преступлении не является специальным субъектом. Им может быть только руководитель или служащий частной охранной или детективной службы. Однако адвокат может быть соучастником (ч. 3-5 ст. 33 УК РФ), как правило, в роли подстрекателя или пособника. Если же, например, превышая полномочия, предусмотренные настоящим законом, или злоупотребляя ими, соучастники не применяют насилия, то все равно они совершают деяние, запрещенное законом «О частной детективной и охранной деятельности в РФ».
Характерно, что подобного рода нарушения совершают чаще адвокаты с «предшествующим опытом», как правило, бывшие оперативники и следователи, «коррумпированные» адвокаты. Часто эти действия совершаются не только в интересах клиента, но и против них. Эти скрытые нарушения выявить бывает довольно трудно. Однако явно «излишняя» информированность недобросовестного адвоката, тесное общение с работниками оперативно-розыскных подразделений и частных сыскных фирм, наличие у него специальной техники и т.д., может указывать на признаки описанных нарушений или подготовки к ним.
447 Игнатьев М Е К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская iфактика —2001 —№1 —С 25
271