6.5. Нарушение ч. 5 ст. 6 (негласное сотрудничество с субъектами ОРД)

Часть 5 статьи 6 Закона об адвокатуре Негласное сотрудничество ад­воката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.

Нарушения данного запрета со стороны адвокатов по нашим данным встречаются не так часто, но все-таки имеют место и носят латентный характер, в том числе, в силу специфики оперативно-розыскной деятельности

Правовые основы негласного сотрудничества граждан с органами, осуще­ствляющими оперативно-розыскную деятельность, заложены в законе «Об опе­ративно-розыскной деятельности».

См , например, Комментарий к Федеральному закону «Об ОРД» / Авт-сост Шумилов А Ю — 1999 — С 150

260

сделать вывод о том, что адвокату запрещено любое негласное сотрудничество _с субъектами ОРД.

Конкретные проявления участия недобросовестных адвокатов в содейст­вии субъектам ОРД может носить самые разнообразные формы В задачи на­стоящей работы по понятным причинам не входит их подробная характеристи­ка. Следует лишь вкратце обозначить некоторые основные направления со­трудничества, допустимые для других граждан, но запрещенные для адвокатов.

Так, А.И. Шумилов, в зависимости от различных критериев среди при­влекаемых лиц выделяет несколько групп:

1. По степени участия различают основную группу (агент, доверенное лицо и др.) и дополнительную (специалист, переводчик и др.).

2. По форме оказания содействия — только негласную (конфидент), толь­ ко гласную доверенное лицо, дружинник и др.) ³³⁶и смешанную (специалист, переводчик и др.),

3. По способам (этапам) задействования — участие лица в подготовке ОРМ и непосредственное участие в проведении ОРМ (например, оперативное внедрение агента в банду или иное преступное формирование).

4. По длительности содействия (в зависимости от срока решения кон­ кретной задачи ОРД) — разовое оказание помощи, кратковременное содейст­ вие (напр, участие в оперативно-розыскном обеспечении производства по кон­ кретному уголовному делу) и сотрудничество на долговременной основе (как правило, конфидент)¹³⁷.

Исследования показывают, что выявить подобные правонарушения весь­ма непросто в силу ряда объективных причин. Так, в соответствии с ч. 1 ст. ! 2 Закона «Об ОРД» сведения о лицах, оказывающих субъектам ОРД содействие на конфиденциальной основе составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Суд при рассмотрении жалоб на действия должностных лиц субъектов ОРД (ст. 5 закона «ОБ ОРД»), а так же при рассмотрении вопроса о санкциони­ровании отдельных оперативно-розыскных мероприятий (ст 9 закона «Об ОРД») не вправе истребовать сведения о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе.

Существуют и ограничения на предоставление этих сведений прокуро­рам, осуществляющим надзор за оперативно-розыскной деятельностью. Эти сведения представляются уполномоченным прокурорам только с письменного согласия содействующих лиц, за исключением случаев, требующих их привле­чения к уголовной ответственности (ст. 21 ч. 3 закона «Об ОРД»).

Характерно то, что большей частью, анализируемые нарушения допуска­ется адвокатами, имеющими «предшествующий опыт работы» в оперативно-Розыскных подразделениях (бывшие оперуполномоченные) и совершаются во­преки интересам своих подзащитных. Часто незаконное сотрудничество адво-

^w Гласная форма содейс гена адвокатам не запрещена — К) Г

^m Комментарий к Федеральному закону «Об ОРД» / Авт-СОСт Шумилов АЮ — М, 1999 — 143—151

261

катов с субъектами ОРД совершается в сочетании (в совокупности) с адвокат, скими преступлениями³³⁸ и правонарушениями³³⁹.

6.6. Нарушение п. 1 ч. 1 ст. 7 (нарушение требований закона о честном, р_а_ гумном и добросовестном отстаивании интересов доверителя)

Пункт ! части I статьи 7 Закона об адвокатуре Адвокат обязан чест­но, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы довери­теля всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации сред­ствами

Мы намеренно еще раз возвращаемся к этому важному положению зако­на об адвокатуре. Ранее мы не раз обращались к этой норме, рассматривая, в том числе, нарушения, связанные с неправомерным содействием со стороны адвокатов органам, осуществляющим уголовное преследование (ст. 15 УПК РФ. См. 5.3.).

Но обязанность адвоката, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона носит значительно более общий характер и распространяется на значительно более широкий круг нарушений, допускаемых представителями корпорации. Вполне правомерно будет говорить даже о том, что практически ЛЮБЫЕ нарушения законодательства со стороны адвоката, будь то преступления, иные правонару­шения, нарушения этики, противоречат данной норме.

Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую под­писку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследова­ния — показания своего подзащитного (без его согласия). Этими действиями он совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 161 УПК РФ, а так же п. 3 и/или 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре (См. 8.9,9.2, 9.4).

Все это — специальные нормы. Но, кроме того, он своим поведением не честно, не разумно и не добросовестно реализует свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, т.е. нарушает требования п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

Соответственно, если адвокат совершает действие, формально подпа­дающее под признаки того или иного правонарушения, но если при этом ква­лификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами, то вряд ли та­кой адвокат может быть привлечен к юридической ответственности.

В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката име­ется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и спо-

¹¹⁵ сг 310 311,320 33 и 299.33 и 300, 33 и 301 33 и 285 33 и 286, 33 и 292 УК РФ и др "⁵См наш комментарий к ст 9. 12, 13, 15, 49 ч 6 и 7 УПК РФ, ст 7 ч I n 1 Закона об адвокатур* другие

262

собов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии объ-еюивной и субъективной возможности и целесообразности его использования, может быть расценено как комментируемое нарушение.

Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим может показаться спорной и даже категорически неприемлемой. Начнем с дос­таточно распространенного примера: по делу о неочевидном убийстве к ответ­ственности привлекается реально невиновное лицо, отрицающее свою причаст­ность к совершению убийства.

При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежаще­го отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не делает, например, в силу того, что дело неоплаченное, он не желает конфликто­вать со следователем и оперуполномоченными и т.п. Возможно, он просто от­носится к числу «коррумпированных» адвокатов. Конкретные мотивы и цели могут быть самими разнообразными. В результате, невиновный человек при­влекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его ви­новным и приговаривает к длительному сроку лишения свободы. На этой ста­дии подзащитный требует замены адвоката. Новый защитник пишет кассаци­онную жалобу, и в суде второй инстанции осужденного признают невиновным.

Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, часто встречающихся обстоятельствах, прокуратура, органы пред­варительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки (служебные расследования). Часто против следователей, расследовавших это дело и оперуполномоченных, осуществлявших оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам И это правильно. Хотелось бы, чтобы ни одно виновное должностное лицо не уходи­ло от ответственности за допускаемые правонарушения и преступления.

Но понесет ли наказание тот самый — первый адвокат? Почему в боль­шинстве подобного рода случаев даже не ставится вопрос о его персональной ответственности? Почему мало кто задается, казалось бы совершенно естест­венным вопросом: «А куда смотрел защитник?». Разве подлежит сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат оказы­вается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою способность вести за­щиту³⁴⁰.

Так, в книге «Неправосудные приговоры к смертной казни» (Иркутск, 2000) ее автор, Н.Н. Китаев, с позиции системного анализа рассмотрел несколь­ко «громких» уголовных дел, где невиновные были осуждены к смертной казни (Краснодарское, Шахтинское дело (дело Чикатило) и др.). Автор отмечает, что

\' Как это отмечает Кисилев Я С Этика адвоката — Л , 1974 — С — 77

263

ни в одном из изученных им дел органами адвокатуры не проводилась проверка деятельности адвокатов, защищавших невинно осужденных, расстрелянных Причины в каждом случае разные. По некоторым делам все-таки именно работ^ защитника помогла следствию установить истину. Но во многих случаях, адво­кат, если бы он работал профессионально и добросовестно, то мог бы предот-вратить вступление в законную силу неправосудных приговоров и иных неза­конных правовых решений.

На наш взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна — юс проводить просто не принято. Не принято адвокату отвечать по закону за неис­полнение, либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанно­стей. Сама эта формулировка в сознании как правоприменителей, так и простых граждан больше ассоциируется с полномочиями должностных лиц и государст­венных служащих.

Мы уверены, что в подавляющем большинстве случаев привлечения не­виновных к уголовной ответственности у адвокатов, их защищавших, были объективные причины, не позволившие им своевременно добиться освобожде­ния их подзащитных от уголовной ответственности. Но ведь нередки и такие факты, когда адвокат не воспользовался предоставленными ему законом права­ми и полномочиями, не выполнил возложенные на него обязанности лишь в си­лу своей недобросовестности, непрофессионализма, а иногда и из желания на­вредить своему клиенту.

Между тем, в соответствие с п. I ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами. Он именно обязан защищать, а не просто «имеет право». И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом. Полагаем, что, в случаях обнаружения признаков противоправного неисполне­ния либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обя­занностей перед доверителем, необходимо проводить соответствующие про­верки и решать вопрос об ответственности адвоката.

Подтверждение нашей позиции мы находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что «— Суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания про­фессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросове­стного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисципли­нарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисципли­нарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела Д° истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного за­ключения³⁴¹, не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего под­защитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на на-

^Mi Имеется ввиду положение ч. 4 ст 237 УПК РСФСР В действующем УПК этот срок составляет 7 су­ток— ч, 2 ст 233 УПК РФ - Прим автора.

264

значение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотрен-

ч 142

лого санкцией уголовного закона, и т.п.»

По аналогичному вопросу известный адвокат В.И. Сергеев в одной из своих судебных речей отмечает: «.. .Адвокатская этика в этом плане достаточно строга: адвокат, оказавшийся в ситуации... когда он узнал о грубых нарушени­ях прав своего клиента со стороны следователя, прокурора, суда или иного го­сударственного чиновника и не принял адекватных мер к его защите в силу опасности, боязни гражданской или уголовной ответственности {не написал жалобу, заявление, не выступил с обличительной речью в суде и так далее), должен быть изгнан из адвокатского сообщества и дисквалифицирован»³⁴³.

Мы не агитируем за то, чтобы перекладывать ответственность, как гово­риться, «с больной головы на здоровую». Представители стороны обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной ответственности, иные на­рушения закона, должны нести ответственность в полном объеме, в том числе и уголовную. Но и адвокат должен отвечать перед своими коллегами, а при нали­чии оснований — и перед судом, за то, как он со своей стороны мог допустить такое.

И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случа­ях могла бы быть норма, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, А основанием лишения его статуса является п. 1 ч. 2 ст. 17 — неисполнение ли­бо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанно­стей перед доверителем.

Для квалификационной комиссии, в рамках дисциплинарного производ­ства против адвоката, важное правовое значение, на наш взгляд, должно иметь разрешение следующих вопросов:

- Какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обви­ няемого были допущены в ходе досудебной (судебной) стадии уголовного су­ допроизводства?

- Какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечени­ ем к уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу и т.д.)?

- Насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу объективными субъективных причин: уровня его профессиональной квалифи­ кации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в данном деле и т.п. В какой мере осознавал адвокат, и осознавал ли вообще, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные нарушения закона?

- Если адвокат понимал, либо при необходимой добросовестности дол­ жен был понимать, что нарушения закона допускаются, то, что он должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления нарушенных прав подзащитного?

- Что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его ин­ тересов)?

^- Лубшев Ю Ф. Адвокатура в России: Учебник. — М . 2001 — С. 280.

⁴³Из опубликованного фрагмента судебной речи адвоката Сергеева В.И. См. Адвокаты обвинители (комментарий к одному судебному процессу) // Адвокатская практика — 2002. № 2. — С 10.

265

- Не препятствовали ли ему в надлежащем исполнении профессиональ­ных обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц пра­воохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п. (См, Приложение 7).

При этом, в случае установления признаков умышленного содействия со стороны адвоката (в форме действия или бездействия) представителям стороны обвинения в совершении должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо, кроме прочего, дать правовую оценку возможного со­участия в этих преступлениях защитника³⁴⁴.

Во всех иных случаях, когда, например, адвокат не исполнил, либо не­надлежащим образом исполнил свои профессиональные обязанности в силу не­брежности, легкомыслия, в силу низкой профессиональной квалификации и т.п., должен рассматриваться вопрос, в том числе о лишении его статуса (п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре и др.).