<<
>>

2.2 Підстава та умови звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років

Ефективність реалізації норми кримінального закону щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років, залежить, насамперед, від правильного визначення підстави й умов її застосування.

Проблеми визначення підстав та умов звільнення від відбування покарання з випробуванням та звільнення на підставі ст. 79 КК України досліджували такі науковці, як: Т. А. Денисова, О. О. Книженко, Є. О. Письменський, П. В. Хряпінський, І. В. Шимончук та ін. У питаннях визначення підстав та умов такого звільнення відсутня єдність думок, зокрема різняться підходи щодо визначення підстав звільнення від покарання в порядку ст. 75 КК та ст. 79 КК України, спостерігаються складнощі з мотивуванням обрання звільнення від відбування покарань з випробуванням на підставі ст. 79 КК в обвинувальних вироках, що позначається на стабільності судової практики тощо.

Наразі актуальною залишається розробка єдиного узгодженого підходу щодо визначення підстави та умов застосування норми про звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років, у тому числі й на підставі врахування усталеної судової практики з цієї категорії справ. При аналізі підстав та умов застосування вказаних у ст. 79 КК осіб ми виходимо з визнання такого звільнення спеціальним щодо звільнення, передбаченого ст. 75 КК, оскільки воно стосується обмеженого кола осіб.

Для визначення підстави та умов застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, насамперед, слід з’ясувати етимологію цих понять. Термін “підстава” означає: вихідне, головне положення; необхідна обставина, від якої що-небудь залежить та у якій щось відбувається, здійснюється. Діяти на підставі чогось означає спиратися на щось, мати щось за підґрунтя, відштовхуватися від чогось, мати щось як виправдання, достатній привід для діяльності [228, c.

831]. Умови - обставини, особливості реальної дійсності, за яких відбувається або здійснюється що-небудь; необхідна обставина, яка робить можливим здійснення, створення, утворення чого-небудь або сприяння чомусь; сукупність даних та положень, що лежать в основі чого-небудь [26].

У теорії кримінального права існують різні думки щодо визначення підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням. У широкому розумінні підставами звільнення від відбування покарання з випробуванням пропонують визнавати вихідні, головні положення кримінального законодавства зокрема і правові ідеї держави загалом, які пояснюють застосування зазначеного інституту, а умовами, у свою чергу, середовище, в якому можливе таке застосування [74, с. 21]. Подібна думка підтримана і розвинута й іншими науковцями, які пропонують підставами застосування інституту звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, поряд з наявністю достатніх можливостей для досягнення цілей кримінальної відповідальності й покарання без ізоляції від суспільства визнавати і гуманізм у державно-правовому підході до таких жінок і їх дітей [297, с. 212].

На нашу думку, таке розуміння підстави тяжіє скоріше до соціального обґрунтування існування відповідної в кримінально-правовій системі України, є напрямом реалізації кримінально-правової політики щодо кримінальної відповідальності жінки, аніж безпосередньою підставою застосування норми про звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо конкретної засудженої жінки.

Окремі науковці вказують, що при застосуванні засудження з випробуванням необхідними є підстави об’єктивного та суб’єктивного характеру. Об’єктивними підставами пропонують визнавати вчинення злочинного діяння, яке за своїм характером, способом дії та наслідками не становить великої суспільної небезпеки. Суб’єктивною підставою - дані, що характеризують суб’єктивні ознаки й суб’єкта злочину, зокрема наявність необережної форми вини, випадковий характер вчиненого злочину, щире каяття та визнання своєї вини.

У підсумку, на думку авторів, тільки поєднання об’єктивних та суб’єктивних підстав, переконання суду про можливість досягнення цілей покарання без реального відбування покарання дають змогу застосовувати звільнення від відбування покарання з випробуванням [90, с. 270].

Поширеною в теорії кримінального права є позиція, яка зводиться до визнання підставою звільнення вказаної категорії жінок висновку суду про можливість досягнення цілей кримінальної відповідальності й покарання (виправлення) щодо засудженої без реального відбування нею покарання, який ґрунтується на аналізі вчиненого злочину, характеристиці особи винного та інших обставин справи [57, с. 160]; [270, с. 331]. Дійти висновку про можливість виправлення засудженої особи без реального відбування нею покарання суд має на підставі аналізу та оцінки узагальнених обставин справи в їх сукупності та єдності. На думку П. Л. Фріса, єдину узагальнену підставу застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням утворює поєднання таких чинників, як: тяжкість злочину, характеристика особи винного та інших обставин (наявність обставин, що пом’якшують покарання, віктимна поведінка жертви тощо) [270, с. 332]. Є. В. Письменський пропонує визначити підставу звільнення від покарання з випробуванням у вигляді встановленої судом можливості досягнення мети покарання без його відбування, яка формується з урахуванням установлення співвідношення між обставинами, які пом’якшують та обтяжують покарання, що диференційовано за ознакою ступеня тяжкості вчиненого злочину [162, с. 7].

Варто погодитися з висловленою автором позицією, що тільки в поєднанні обставин, які характеризують вчинений злочин та особу винного, суд здатний зробити висновок про можливість виправлення засудженого без застосування до нього найсуворішого заходу кримінально-правового впливу, яким є будь-який вид основного покарання [162, с. 16]. Обґрунтовується положення про те, що підставами застосування умовного засудження слід вважати обставини, які стосуються характеру та ступені суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи винного, з урахуванням пом’якшуючих та обтяжуючих покарання факторів, на яких суд обґрунтовує своє переконання про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та ін. [23, с. 15].

Верховний суд України в постанові “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 24.10.2003 р. № 7 орієнтував суди на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивованим у вироку (абз. 1 п. 9). У вироку мають бути вказані переконливі мотиви щодо можливості виправлення засуджених без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням. Цього ж вимагає й чинне кримінальне процесуальне законодавство. Так, відповідно до ст. 374 КПК, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку мають бути зазначені мотиви звільнення від відбування покарання [96]. Отже, ухвалюючи рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, як на підставі ст. 75, так і ст. 79 КК України, суд має належним чином мотивувати своє рішення. Подібне рішення має ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин (доказів) кримінального провадження, у тому числі обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого та обтяжують чи пом ’якшують покарання, позаяк останні згідно з п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК є обов’язковими обставинами, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

При визначенні підстави застосування ст. 79 КК суд має виходити з такої самої оцінки сукупності обставин справи, що дають змогу йому зробити висновок про можливість досягнення мети покарання без його реального відбування, втім з урахуванням відмінностей в оцінці даних про особу засудженої жінки. Сукупність таких даних має не тільки відповідати загальним вимогам щодо характеристики особи, яка звільняється від відбування покарання з випробуванням, але й конкретизувати здатність жінки належним чином виконувати материнські обов’язки та дотримуватися вимог, вказаних у ч. 5 ст. 79 КК України.

При вирішенні питання про можливість застосування до жінки звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має обов’язково враховувати поведінку жінки в сім’ї і по відношенню до дитини зокрема. Приміром, за даними кримінологічного аналізу насильства в сім’ї А. Б. Блага наводить переконливі дані, які свідчать, що статевий розподіл кількості осіб, які вчиняють насильство в сім’ї, на прикладі 2013 р. характеризується домінуванням дорослих осіб чоловічої статті. Разом з цим серед загальної кількості осіб, які перебували на профілактичному обліку за вчинення насильства в сім’ї, у 2013 р. близько 10% склали дорослі особи жіночої статті [15, с. 95]. Втім у жодному з проаналізованих нами рішень не наводилися дані про те, чи перебуває жінка на такому обліку чи ні. Можливо організаційно своєчасно забезпечити їх отримання ускладнено рядом факторів, у тому числі і відсутністю належних ресурсів, браком часу тощо. Саме з огляду на це ми розцінюємо позитивно положення Закону України “Про пробацію”, які регламентують порядок здійснення досудової пробації, під якою розуміється забезпечення суду формалізованою інформацією, що характеризує обвинуваченого, з метою прийняття судом рішення про міру його відповідальності (ст. 9 цього Закону).

Передбачено, що для підготовки досудової доповіді персонал органу пробації має право отримувати інформацію про обвинуваченого від підприємств, установ, організацій або уповноважених ними органів та від громадян. Безпосередньо в досудовій доповіді про обвинуваченого повинна міститися така інформація: 1) соціально-психологічна характеристика; 2) оцінка ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення; 3) висновок про можливість виправлення без обмеження волі або позбавлення волі на певний строк.

Проведене нами анкетування суддів засвідчило, що вони в цілому схвально ставляться до запровадження подібної пробації та вважають, що якісно підготовлена досудова доповідь може сприяти більш виваженому рішенню про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням (див. додаток Б).

Аналіз спеціальної літератури засвідчує, що в окремих випадках безпосередніми підставами звільнення від відбування покарання з випробуванням вказаних у ст. 79 КК осіб визнають: 1) вагітність засудженої на момент постановлення вироку чи наявність у жінки на момент постановлення вироку дитини (дітей) віком до семи років [136, с. 203]; 2) наявність, з одного боку, особливого фізіологічного і психологічного стану вагітної жінки і тієї, яка народила або усиновила (удочерила), годує й виховує дитину, а з іншого - важливість вільного материнського піклування про здоров’я та нормальні умови розвитку малої (до семи років) дитини [27, с. 87]. Подібну думку поділяє і Т. А. Денисова, уточнюючи, що єдиною необхідною та достатньою підставою для звільнення засудженої жінки від відбування покарання з випробуванням у порядку ст. 79 КК є стан вагітності жінки на момент призначення покарання або наявність у неї хоча б однієї дитини [53, с. 96].

Наведені позиції демонструють дещо інший підхід до визначення підстави звільнення жінок, вказаних у ст. 79 КК, від відбування покарання з випробуванням порівняно з підставою застосування ст. 75 КК. Ця відмінність полягає в тому, що при визначенні підстави такого звільнення від суду вже начебто не вимагається враховувати сукупність таких факторів, як ступінь суспільної небезпечності вчиненого, дані про особу засудженої та обставин, що обтяжують чи пом’якшують покарання, достатнім є встановлення факту вагітності або ж наявності дитини. За такого підходу значною мірою формалізується прийняття рішення про звільнення жінки від відбування покарання, оскільки прийняття рішення пов’язується виключно з вагітністю жінки або наявністю в неї дитини й нівелюється значення всіх інших обставин кримінального правопорушення та досягнення цілі виправлення. Більш того така позиція поділяється і окремими суддями, які вказали на це в анкетах (близько 23% опитаних).

Можливо, така ситуація зумовлена тим, що при формулюванні диспозиції ч. 1 ст. 75 КК законодавець прямо вказує на підставу її застосування - переконаність суду в можливості виправлення засудженого без відбування покарання (“дійде до висновку про можливість виправлення”), яка ґрунтується на врахуванні тяжкості злочину, даних про особу засудженого та інших обставин справи, тоді як у нормі про звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років, така підстава не зазначена. Відповідна настанова міститься в вищезгаданому роз’ясненні ПВСУ.

Щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням вказаної в ст. 79 КК категорії жінок вища судова інстанція зазначає, що суд залежно від ступеня суспільної небезпечності вчиненого, даних про засуджену особу та обставин, що обтяжують чи пом’якшують покарання, вправі звільнити таких жінок від відбування покарання з випробуванням як на підставі ст. 75 КК, так і на підставі ст. 79 КК (абз. 6 п. 9 згаданої Постанови № 7).

Вказаний припис вищої судової інстанції неоднозначно тлумачиться судами. В одних випадках, оцінюючи рішення судів першої інстанції, за якими засуджені до позбавлення волі жінки звільнялися від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, апеляційна інстанція виносила ухвалу, в якій зазначала, що застосування судом першої інстанції ст. 75 КК є невірним, оскільки наявність у неї малолітньої дитини передбачає застосування в цьому випадку ст. 79 КК, яка передбачає спеціальний порядок звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років. Таким чином визнавалося, що було застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, і на цій підставі змінювали вироки [256; 257]. Інша колегія судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду м. Києва за аналогічних фактичних обставин кримінального провадження визнала доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з огляду на необхідність звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК, а не ст. 75 КК як-то було зроблено, безпідставними. Обґрунтувала колегія суддів свою позицію тим, що, виходячи з конструкції цих норм, суд може звільнити від відбування як основного (ст. 75 КК), та основного і додаткового (ст. 79 КК) покарань, засуджених жінок, які мають дітей віком до семи років, за наявності певних підстав і під умовою виконання певних обов’язків, які є відмінними за характером і обсягом. А тому в цьому конкретному випадку не існує конкуренції норм закону України про кримінальну відповідальність, коли одна з них є спеціальним варіантом іншої [255].

Подібна розбіжність у позиціях простежується і серед суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ при розгляді касаційних скарг прокурорів на ухвали судів апеляційної інстанції. Зокрема одна колегія суддів вказує на те, що звільнення на підставі ст. 79 КК за багатьма ознаками не відрізняється від звільнення від покарання, встановленого у ст. 75 КК України. Проте одна з важливих особливостей полягає і в тому, що, на відміну від загального виду звільнення (ст. 75 КК), закон надає право звільнити таку засуджену від відбування не тільки основного, а й додаткового покарання у разі, якщо його було призначено [262; 263], тому відмовляють у задоволенні касаційних скарг прокурорів. Інша колегія задовольняє подібні скарги, змінюючи вироки апеляційних судів, за якими жінки звільнялись від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК і звільняють останніх на підставі ст. 79 КК [264].

Отже, зрозуміло, що звільнення від відбування покарання з випробуванням вказаної категорії жінок має ґрунтуватися на зваженому висновку суду про можливість виправлення засудженої без відбування покарання у виді обмеження чи позбавлення волі, який приймається виключно на підставі оцінки тяжкості злочину, даних про особу засудженої та інших обставин справи. Розглянемо чинники, які лягають в основу прийняття судом відповідного рішення детальніше.

Традиційно тяжкість злочину, насамперед, пов’язують зі ст. 12 КК, яка класифікує злочини за ступенем суспільної небезпечності залежно від розміру покарання. Разом з цим слід враховувати, що ступінь тяжкості конкретного злочину знаходить свою оцінку у конкретному покаранні, обраному судом у межах альтернативного відносно визначеного покарання, передбаченого конкретною санкцією статті Особливої частини КК. При цьому враховують суспільну цінність об’єкта та предмета посягання, спосіб, знаряддя, обстановку вчинення злочину й інші його характеристики [270, с. 313]. До останніх відносять, зокрема: характер діяння (застосування фізичного чи психічного насильства, поєднання декількох типів суспільно небезпечної поведінки); наслідки, характер і розмір спричиненої шкоди; форму та вид вини (прямий чи непрямий умисел, заздалегідь обміркований чи виник раптово, злочинна самовпевненість чи недбалість тощо); мотив і мету (корисливі мотиви, хуліганські спонукання, приховування раніше вчиненого злочину); емоції (лють, статевий потяг, сильне душевне хвилювання тощо) [9, с. 241].

Така позиція в цілому узгоджується з підходом щодо визначення кола чинників, які визначають суспільну небезпечність злочину і є основою криміналізації діянь. Такими чинниками наразі пропонують визнавати: характеристику об’єкта злочину (з точки зору його цінності та важливості); характер та розмір заподіяної шкоди; характеристику об’єктивної сторони діяння - способу вчинення злочину, знаряддя, засобів, часу, місця та обстановки його скоєння; форми та ступені вини особи, яка вчинила злочин; мотиви злочинної діяльності та мета, досягнення якої переслідувалось винним [270, с. 42; 136, с. 25].

Визначальну роль у процесі індивідуалізації покарання має врахування відомостей про особу винного, що, на думку фахівців, здатне мінімізувати судову помилку при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням і водночас забезпечити справедливість, законність та обґрунтованість ухваленого рішення. Передусім мають на увазі такі характеристики особи, які безпосередньо зазначені в нормах Кримінального процесуального кодексу. Так, п. 4 ст. 2 ст. 374 КПК містить припис, де вказано, що у вступній частині вироку зазначають прізвище, ім’я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіту, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Іншими відомостями про особу винного, що мають значення для справи, вища судова інстанція України в п. 3 постанови ПВСУ від 24 жовтня 2003 р. №2 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” визнає “...стан здоров’я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання його минуле (зокрема наявність не знятих і непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім’ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо” [187].

Також до таких даних фахівці відносять: 1) обставини, які характеризують передкримінальну поведінку (до вчинення злочину): позитивні дані про особу, які свідчать про її законослухняність, сумлінне ставлення до навчання чи праці, наявність будь-яких заслуг, зразкову поведінку в побуті; обставини, що характеризують посткримінальну поведінку особи (після вчинення злочину): щире визнання вини, каяття у вчиненому злочині, допомога потерпілому та турбота про його близьких; індивідуальні властивості та особливості характеру особи: стать, вік, освіта, наявність хвороб, вагітність, наявність на утриманні непрацездатних осіб, чуйність чи агресивність, схильність до азартних ігор, вживання алкоголю та наркотиків тощо [91, с. 383; 92, с. 430]. Іноді науковці вказують, що відповідні дані мають бути не пов’язані із злочином [158, с. 119— 120].

Думаємо, що більш обґрунтованими та переконливими є пропозиції відносити до характеристики особи винного, крім перелічених, і характеристики, пов’язані із вчиненням злочину (чи вчиняється особою злочин вперше чи особа є рецидивістом, роль особи при вчиненні злочину у співучасті - виконавець, організатор, підбурювач чи пособник; при незакінченому злочині - підстави, які зумовили недоведення злочину до кінця та ін.) [270, с. 313-314 ]. Подібну позицію поділяють і інші науковці. Так, П. В. Хряпінський до даних про особу винного, які суди мають ретельно з’ясовувати, крім соціально-демографічних, психологічних, фізичних та інших відносить і кримінально-правові дані [282, с. 222]. На нашу думку, вони в цьому питанні мають рацію.

Встановлення обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, є неодмінною передумовою обґрунтування висновку про можливість застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України. При цьому слід враховувати, що окремі дані про особу винної за певних умов можуть бути віднесені до обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, передбачених відповідно ст. ст. 66 та 67 КК [282, с. 222].

Наявність пом’якшуючих обставин зменшує суспільну небезпечність злочину і злочинця, що дає можливість індивідуалізувати покарання стосовно кожного винного, у тому числі за наявності обставин, передбачених ст. 75 КК, звільнити винного від відбування покарання з випробуванням [136, с. 168]. Відповідно наявність обтяжливих обставин, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину й особи винного, негативно позначиться на вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У процесі оцінювання пом’якшувальних та обтяжливих покарання обставин суд, керуючись вимогами ст. 66 та 67 КК, може визнати такими, що пом’якшують покарання, і інші, крім зазначених у ч.1 ст. 66 обставин та залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у ч. 1 ст. 67 обставин, за винятком обставин, зазначених у п. 2, 6, 7, 9, 10, 12, навівши мотиви свого рішення у вироку.

У судовій практиці при обґрунтуванні можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років, суди переважно виходять із загальних засад призначення покарання, а окремі суди вказаними засадами й обмежуються. Наприклад, врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину обмежується вказівкою на те, що “суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого” або ж вказівкою на те, що “згідно із ст. 12 КК України, злочин належить до злочинів середньої тяжкості”. Обставинами, що пом’якшують покарання, найчастіше визнають зокрема: щире каяття жінки, відшкодування матеріальної шкоди потерпілій особі та активне сприяння розкриттю злочину; обставинами, що обтяжують покарання, визнають скоєння злочину в період іспитового строку та в стані алкогольного сп’яніння [140, с. 60-61].

Оцінюючи особу засудженої жінки, суди в окремих випадках враховують її вік (має молодий вік), характеристику за місцем проживання, ставлення до спиртних напоїв (зловживає спиртними напоями), перебування на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога. Безпосередньо в обґрунтуванні необхідності застосування ст. 79 КК України суди наводять такі аргументи: підсудна щиро розкаялася у вчиненому; матеріальних претензій від потерпілої особи немає; засуджена проживає з сім’єю; на утриманні підсудної перебуває малолітня дитина.

Тож, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують або пом’якшують покарання, враховують при визначенні виду та розміру покарання, ті ж самі дані також покладаються в основу обґрунтування рішення про застосування щодо засудженої особи звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України. У зв’язку з цим виникає певна дилема. Ми вже визначилися, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до засудженої особи, якій вироком суду було призначене певне покарання (або кумулятивне покарання) і від якого особа звільняється на певний строк з випробуванням. Тож логічно, що такому звільненню передує етап призначення покарання, який індивідуалізує покарання і має ґрунтуватися на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України. Це значить суд зобов’язаний згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК враховувати: а) ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) особу винного;

3) обставини, які пом’якшують і обтяжують покарання. Порівняльно-правова характеристика цих складових та тих обставин, які має враховувати суд, приймаючи рішення про можливість звільнення певної особи від відбування покарання з випробуванням переконує, що йдеться фактично про одні й ті ж самі чинники (див. додаток В).

Виходить, що на одних і тих же встановлених фактичних даних, які свідчать про тяжкість злочину, характеризують особу винного та пом’якшують або обтяжують покарання, суд має спочатку обґрунтувати висновок про вибір та призначення конкретного виду та розміру покарання (тобто міри покарання), необхідного і достатнього для виправлення винної особи і запобігання вчиненню нею нових злочинів, а потім покласти ті ж самі обставини в обґрунтування висновку про можливість звільнення такої особи від покарання з випробуванням. Таким чином, ці обставини враховуються двічі. Для розв’язання цієї ситуації науковці пропонують при вирішенні питання застосування випробування насамперед зважати на обставини, що стосуються особи винного [213, с. 78].

При визначенні кримінально-правових наслідків особі, яка вчинила злочин, мають бути досліджені обставини, що характеризують винного у єдності її фізичних, психологічних, соціальних і правових властивостей, а саме: стать, вік, стан здоров’я, інвалідність, наявність фізичних вад, стан вагітності жінки на момент призначення покарання (фізичні); темперамент, ставлення до людей, суспільства і життя, рівень інтелектуального розвитку (психічні); професія, посада, належність до певної соціальної групи, ставлення до праці або навчання, поведінка на роботі, в побуті і взагалі спосіб життя, дотримання громадського порядку, зловживання алкоголем або наркотиками, майнове становище тощо (соціальні); посткримінальна поведінка особи, кількість вчинених злочинів у межах такої кваліфікуючої або обтяжливої обставини, як повторність, тощо (правові) [253, с. 519-520].

При вирішенні питання про визначення підстави звільнення від відбування покарання жінок у порядку ст. 79 КК необхідно виходити з того, що таке звільнення є різновидом (спеціальним видом) звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, обумовленим диференційованим підходом законодавця в питаннях відповідальності такої категорії жінок, як вагітні та жінки, які мають малолітніх дітей. Отже, як специфічному виду звільнення від відбування покарання з випробуванням йому мають бути притаманні іманентні ознаки, які визначають сутність вказаного інституту загалом, а звідси підстава застосування має однакова. При визначенні підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітної жінки або жінки, яка має дитину віком до семи років, необхідно виходити з тлумачення підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) як загальної норми по відношенню до звільнення з випробування на підставі ст. 79 КК як спеціальної.

На нашу думку, доречніше вести мову не про підстави, а про підставу застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, і підстава ця має визначатися наразі якраз наявністю вище перелічених чинників, які у сукупності і визначають наявність або відсутність такої підстави. Отже, підставою застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок та жінок, які мають малолітніх дітей, має визнаватися - рішення суду про можливість виправлення засудженої та запобігання вчиненню нею нових злочинів без реального відбування покарання, яке ґрунтується на з ’ясуванні та належній оцінці обставин, які стосуються характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи винної у вчиненні злочину.

З метою все ж таки хоча б мінімального розрізнення фактичних обставин (даних) про злочин, які лежать в основі призначення покарання вагітній жінці чи жінці, яка має дитину віком до семи років, та обставин, на яких ґрунтується висновок суду про можливість звільнення такої жінки від призначеного покарання з випробуванням першочергового значення можуть набувати обставини, які характеризують таку жінку. Це цілком можливо, якщо зважати, що законодавець у ч. 1 ст. 79 КК чітко визначив, за яку категорію злочину особа може бути звільнена від відбування покарання з випробуванням, тут вона має характер скоріше передумови застосування такого звільнення.

Всі ж інші обставини мають оцінюватися першочергово через призму з’ясування та оцінювання ставлення жінки до виконання материнських обов’язків, її спроможності в забезпеченні максимально сприятливих умов повноцінного догляду та виховання власної дитини. На нашу думку, така пропозиція повністю узгоджується з цілями звільнення від відбування покарання з випробуванням, є соціально обумовленою та відповідає принципам справедливості, гуманізму, доцільності та економії кримінальної репресії.

На практичному рівні реалізація такої пропозиції можлива через з’ясування та належне урахування комплексу позитивних і негативних обставин (даних, фактів тощо). Так, позитивними, тобто такими, які підвищують шанси жінки на звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК, можна визнати:

1) відсутність даних про неналежне виконання жінкою материнських обов’язків. На жаль, фахівці звертають увагу на невтішну статистику притягнених до адміністративної відповідальності батьків за ст. 184 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Не поодинокими є також випадки засудження за ст. 166 КК України. Як вбачається із матеріалів кримінальних справ, засуджені батьки зловживали спиртними напоями, злісно не виконували встановлені законом обов’язки по догляду за малолітніми дітьми, що відображалося в обмеженні харчування, одягу, інших предметів першої необхідності. Так, засуджена Ю. вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2009 р. зловживала спиртними напоями, догляд за малолітнім Дмитром не здійснювала, у квартирі знаходилися громадяни, вигляд яких паплюжив людську гідність. За результатами медичного обстеження хлопчику встановлено діагноз: гостра респіраторна вірусна інфекція, фарингіт, кардиопатія, дисфункція кишечника, затримка психомоторного, мовного, фізичного розвитку, гіпертрофія 1 ступеню, нижній парапарез разидуального органічного ґенезу. Діагнози захворювань малолітніх дітей вражають своїм переліком у матеріалах кожної кримінальної справи [12];

2) чи не перебуває сім ’я засудженої на обліку як неблагополучна. Ознаками неблагополуччя сім’ї є: 1) невиконання батьками обов’язків щодо виховання дітей та їх матеріального утримання; 2) байдуже ставлення до здоров’я, фізичного, духовного та морального розвитку дітей; 3) жорстоке поводження, фізичне, сексуальне, психологічне, економічне насильство над неповнолітніми;

4) зловживання батьками алкоголем, наркотиками, токсичними речовинами та їх аморальна поведінка в суспільстві; 5) втягування неповнолітніх до протиправної діяльності, бродяжництва та жебракування; 6) експлуатація дітей у різних проявах; 7) створення житлово-побутових, санітарно-гігієнічних умов, які загрожують здоров’ю та життю неповнолітніх. Подібна інформація може бути отримана в районному Центрі соціальних служб для молоді, який і здійснюють реабілітацію та соціальний супровід таких сімей, у районній службі у справах дітей, у дільничного інспектора, в органі опіки і піклування;

3) позитивна характеристика з дошкільного або шкільного закладу (установи), де виховується або навчається малолітня дитина. Мати систематично (регулярно) з’являється в цій установі, проводить бесіди з вихователями або вчителями, відвідує батьківські збори, дитина не прогулює занять, належним чином (по сезону) одягнена, забезпечена шкільним приладдям тощо;

4) відсутність даних про перебування жінки на обліку у лікаря нарколога або відсутність даних про накладення стягнень про розпивання спиртних напоїв, вчинення хуліганських дій тощо. Поведінка батьків, які хворіють на хронічний алкоголізм та наркоманію, є постійною загрозою для фізичного та психічного здоров’я дитини;

5) жінка офіційно чи іншим чином працевлаштована або перебуває на обліку у центрі зайнятості та отримує державну допомогу (має інший законний дохід).

Відповідно, наявність вказаних вище обставин і те, що жінка не працює, не навчається, не перебуває в центрі зайнятості і не має жодного законного джерела доходу можуть знижувати шанси жінки на звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вказані вище та інші обставини, які в сукупності характеризують особу жінки і, насамперед, її здатність належним чином виконувати материнські обов’язки мають бути з’ясовані під час досудової пробації і відображені в досудовій доповіді як такі, що визначають соціально- психологічну характеристику вагітної жінки або жінки, яка має малолітню дитину.

У кримінально-правовій літературі вже неодноразово висловлювалися пропозиції надати чоловіку-одинаку, який виховує дитину, рівні з жінкою можливості для більш привілейованих умов звільнення від покарання з випробуванням, визначених у ст. 79 КК України [162, с. 16]. Науковці зазначають, що не можна ігнорувати той факт, що існують випадки, коли матері дитини немає в живих, або вона позбавлена батьківських прав, або мати має таке захворювання, що унеможливлює належне виконання нею своїх батьківських прав та обов’язків, і вихованням дитини займається саме батько дитини. При цьому пропонують внести зміни до редакції ст. 79 КК і передбачити можливість застосувати її положення на батьків, що виховують дітей віком до семи років і є самотніми батьками [209, с. 132]. Вказані пропозиції ґрунтуються переважно на досвіді регулювання цього питання в кримінальному законодавстві інших країн, що детально проаналізовано в п. 3.1 дисертації.

До ситуацій, коли чоловік є єдиним із батьків (батьком-одинаком), доцільно відносити випадки фактичної відсутності матері в дитини, позбавлення її батьківських прав (відмови від дитини), смерті матері, а також випадки, коли мати дитини формально не позбавлена батьківських прав, але фактично ухиляється від її виховання, безвісті відсутня протягом тривалого часу. Судам також виходити з того, що для визнання чоловіка єдиним із батьків наявність баби чи діда з обох боків, а також інших родичів значення не має.

За наявності однакової єдиної підстави, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 та звільнення вагітних жінок та жінок, які мають малолітніх дітей, відрізняються умовами, за яких можлива реалізація відповідної підстави, які і визначають у кінцевому підсумку прийняття рішення про можливість застосування до таких жінок звільнення від покарання з випробуванням.

Зауважимо, що незважаючи на те, що умови звільнення від відбування покарання з випробуванням жінок чітко вказані в ч. 1 ст. 79 КК, серед науковців немає єдиної позиції і щодо таких умов.

Так, умовами звільнення від відбування покарання з випробуванням вказаних у ст. 79 КК осіб визнають: призначення покарання у виді обмеження або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини; строк призначеного покарання [136, с. 204]; особі призначено покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі (крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини) [282, с. 237]: а) стан вагітності жінки або наявність у неї дітей віком до семи років; б) вид злочину, вчиненого такою засудженою (застосування такого виду звільнення не допускається при вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину); в) вид покарання, який призначається за вироком такій засудженій (застосування такого звільнення можливе лише при призначенні покарання у виді обмеження або позбавлення волі на строк не більше п’яти років); г) встановленням для звільненої в такому порядку жінки іспитового строку, протягом якого вона правослухняною поведінкою повинна виправдати виявлену до неї довіру [297, с. 212].

З огляду на зміст ч. 1 ст. 79 КК передумовою звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітної жінки або жінки, яка має дитину віком до семи років, є призначення такій особі покарання у виді обмеження волі або призначення такій особі покарання у виді позбавлення волі строком не більше п’яти років за вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів, які не є корупційними.

Звільнення за ст. 79 КК України можливе стосовно жінок, які засуджені лише до двох видів покарання: обмеження волі або позбавлення волі. Втім учені (В. В. Антипов, В. І. Антипов [11], О. П. Горох, А. А. Музика [130], О. П. Рябчинська [206] та інші) неодноразово вказували на неузгодженість між окремими кримінально-правовими нормами, одна з яких (ч. 3 ст. 61 КК України) унеможливлює застосування покарання у виді обмеження волі для досліджуваної нами категорії жінок. Тож наразі звільнення від покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, можливе лише за умови призначення їм покарання у виді позбавлення волі. Відтак словосполучення “обмеження волі” має бути виключене з ч. 1 ст. 79 КК України.

У кримінально-правовій літературі висловлюються пропозиції розширити перелік видів покарань, щодо яких можливе звільнення від відбування покарання з випробуванням, включивши до нього покарання у виді арешту, громадських робіт і штрафу [85, с. 435]. Інші автори не вважають доцільним застосовувати таке звільнення як альтернативу арешту та громадським роботам, враховуючи їх превентивний вплив, та вважають можливим призначити пробацію як альтернативу штрафу, у разі коли засуджений не має змоги сплатити останній, за умови покладення на нього судом обов'язку працевлаштуватися. Крім того, на думку цих авторів, пробація може бути альтернативою виправним роботам, службовим обмеженням для військовослужбовців, обмеженню волі, триманню в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців та позбавленню волі на певний строк [133, с. 188].

Є. О. Письменський зазначає, що таке звільнення є достатнім від трьох найбільш суворих видів покарань (обмеження волі, позбавлення волі чи тримання в дисциплінарному батальйоні). Доцільним, на думку науковця, враховуючи значне підвищення максимально допустимих розмірів штрафів, включити до переліку передумов застосування ст. 75 КК і штрафу у розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [163, с. 190— 191].

На нашу думку, з наведених пропозицій заслуговує на увагу пропозиція включити в якості передумови застосування звільнення на підставі ст. 75 КК покарання у виді штрафу у розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Більш того така передумова може поширюватися і на звільнення жінок на підставі ст. 79 КК України. Щодо арешту, громадських та виправних робіт, то введення їх в якості передумови застосування ст. 79 КК позбавлене сенсу, адже ці види покарань, як і обмеження волі, до вагітних жінок і жінок, які мають малолітніх дітей, не застосовують, про що ми вже згадували у попередньому розділі роботи.

Обмеження у застосуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо жінок, які вчинили корупційний злочин, є новелою кримінального закону, внесеною згідно із Законом України від 14.10.2014 р. № 1698-VII. Корупційними злочинами відповідно до примітки до ст. 45 КК вважаються злочини, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Умовами звільнення жінки від покарання з випробуванням є: наявність стану вагітності жінки або наявність у неї малолітньої дитини віком до семи років. Ці умови загалом є альтернативними самостійними умовами, що не виключає їх поєднання в одній особі (вагітна жінка, в якої вже є малолітня(-і) дитина (діти)). Розглянемо вказані умови.

Стан вагітності жінки як умова застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням характеризує перебування жінки пов’язано з періодом, коли зародок розвивається всередині матки жінки. У медичній науці вагітність розглядають як фізіологічний процес, під час якого в організмі жінки із заплідненої яйцеклітини розвивається плід, здатний до внутрішньоутробного життя [228, с. 112]. Починається із зачаття і завершується народженням, триває близько 40 тижнів.

Загалом наявність у жінки дитини віком до семи років підтверджується таким документами, як: 1) свідоцтво про народження дитини; 2) довідка медичної установи про народження дитини, у тому разі коли пологи відбувалися в медичній установі; 3) документ, у якому підтверджується факт народження дитини (державна реєстрація) поза закладом охорони здоров’я.

Враховуючи, що певний відсоток жінок, які вчинюють злочини, характеризуються негативно, ведуть аморальний спосіб життя, зловживають алкоголем тощо, ці жінки не стають на облік у зв’язку із вагітністю та народжують дітей поза закладами охорони здоров’я. В цих та інших випадках можуть виникати питання встановлення факту народження дитини певною жінкою. Цей факт може бути встановлений медичною консультаційною комісією або на підставі комплекту документів або ж на підставі медичного огляду матері та дитини, що регламентується наказом МОЗ України від 27.12.99 р. № 302 Про затвердження форм облікової статистичної документації, що використовується в поліклініках (амбулаторіях)» та форми 113/о ’’Обмінна картка пологового будинку, пологового відділення лікарні”, затвердженої наказом МОЗ України від 13.02.2006 № 67 «Про затвердження форм первинної облікової документації в закладах, що надають медичну допомогу вагітним, роділлям та породіллям, та інструкцій щодо їх заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.03.2006 за № 221/12095. А також Наказом МОЗ України 01.08.2013 № 679 «Про затвердження Порядку утворення медичної консультативної комісії з підтвердження факту народження жінкою дитини поза закладом охорони здоров’я та положення про неї, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 серпня 2013 р. за № 1463/2399 затверджує порядок реєстрації дитини, народженої вдома.

У першому випадку комісія комплексно оцінює такі документи, як: 1) письмову заяву (у довільній формі); 2) паспорт або інший документ, що посвідчує особу; 3) обмінну карту пологового будинку, пологового відділення лікарні або виписку з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого за формою відповідно № 113/о або 027/о, затвердженою МОЗ; 4) результати аналізів, ультразвукового дослідження, проведених під час вагітності жінки, яка народила дитину поза закладом охорони здоров’я; 5) копію картки виклику медичної швидкої допомоги за формою № 109/о, затвердженою МОЗ; 6) довідку про генетичну спорідненість між жінкою, яка народила дитину поза закладом охорони здоров’я, та дитиною; 7) медичну довідку лікарсько-консультативної комісії лікувально-профілактичного закладу про огляд дитини, яка народилася поза закладом охорони здоров’я, та медичну довідку лікарсько-консультативної комісії лікувально-профілактичного закладу про огляд жінки для підтвердження факту народження дитини; 8) інші документи, які підтверджують надання медичної допомоги жінці у зв’язку з пологами [168].

Після підтвердження факту народження дитини заклад охорони здоров’я, під наглядом якого перебуває дитина, видає на підставі висновку комісії заявникові медичну довідку про перебування дитини під наглядом лікувального закладу за формою № 103-1/о, затвердженою МОЗ, яка є підставою для проведення державної реєстрації народження дитини в органах державної реєстрації актів цивільного стану.

Слід враховувати, що в житті виникає чимало випадків, коли інтереси дитини вимагають вжиття невідкладних заходів: дитина проживає з матір’ю, яка зловживає алкоголем; залишення маленьких дітей на довгий час (інколи декілька діб) батьками; важко хворих дітей батьки залишають без медичної допомоги; через поганий матеріальний стан батьків діти живуть впроголодь, не мають елементарних речей тощо. Для порятунку дітей, які опинилися у таких чи ще драматичніших ситуаціях, у ч. 2 ст. 170 СК передбачена можливість їх негайного відібрання від батьків за рішенням органу опіки та піклування або прокурора. Батьки відібраної дитини не втрачають батьківських прав щодо неї і не звільняються від обов’язків [203]. Відтак, суд, маючи таку інформацію, має правові підстави звільнити жінку на підставі ст. 79 КК як таку, яка має дитину віком до семи років. Але повинен враховувати цей факт, як на такий, що свідчить про особу жінки і її реальні можливості та бажання до виправлення, і насамперед, про бажання займатися вихованням та доглядом за своєю дитиною.

Розвиток репродуктивних технологій породжує в правовому полі ситуації, які мають вирішуватися, виходячи з оцінки правового становища сурогатної матері (гестаційного кур’єра). Сурогатне материнство цілком законне на території України. Правове регулювання відносин сурогатного материнства здійснюється положеннями Сімейного кодексу України, Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні» від 18 жовтня 2000 р. № 52/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 жовтня 2000 р. за № 719/4940 та Наказу Міністерства охорони здоров’я України «Про затвердження Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» від 4 лютого 1997 р. № 24, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 березня 1997 р. за № 58/1862 [184].

Щодо визначення законних батька та матері дитини, народженої сурогатною матір’ю в результаті застосування ексракорпорального запліднення, то слід керуватися положеннями Сімейного кодексу України. Відповідно до положень ч. 2 ст. 123 Сімейного кодексу “у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям (чоловіком та жінкою) в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя”. Відтак жінка, яка є вагітною і виношує таку дитини, юридично не є і не буде її матір’ю. До такої жінки у разі вчинення нею злочину доцільніше застосувати відстрочку виконання вироку або, якщо для того є підставі, звільнити її на підставі ст. 75 КК України.

Законом не передбачені будь-які особливості у застосуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням до жінок, які мають дитину віком до семи років і є одинокими матерями, втім суддя при визначенні можливості і доцільності такого звільнення має враховувати той факт, що жінка одна виховує дитину. Визначення “одинока мати” наведено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами трудових спорів” від 06.11.92 р. № 9 [188] та п. 5 ч. 13 ст. 10 Закону України “Про відпустки” [177]. Так, згідно з вказаною постановою ПВСУ одинокою матір’ю слід вважати жінку, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у встановленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує і утримує дитину сама.

Матір’ю дитини також визнається особа, яка всиновила (удочерила) дитину. На нашу думку, умови застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, вказані в ст. 79 КК, можуть поширюватися і на жінку, яка є опікуном малолітньої дитини, а відтак підпадає під категорію “жінка, яка має дитину віком до семи років”. Принаймні для цього є правові підстави, адже опікуни малолітніх мають майже такий самий обсяг прав та обов’язків, як і батьки. Відмінність опікунських прав та обов’язків від батьківських полягає у тому, що вони дещо вужчі за обсягом і перебувають під суворим контролем органу опіки та піклування (ст. 246 СК). Основний обов’язок опікуна малолітньої особи - дбати про її виховання, навчання та розвиток, здійснювати дії, які відповідають найвищім інтересам дитини (ст. 249 СК). Опікун має право самостійно визначати необхідні способи виховання дитини за умови дотримання прав дитини. Під категорію жінки, яка має дитину віком до семи років, не підпадає мачуха дитини.

У теорії кримінального права пропонується доповнити перелік умов звільнення вагітної жінки або жінки, яка має дитину віком до семи років, надавши змогу застосовувати звільнення з випробуванням, передбаченого в ст. 79 КК України, лише до особи, яка має сім’ю або родичів, що дали згоду на спільне з нею проживання або яка має можливість самостійно забезпечити належні умови для виховання дитини [162, с. 25]. Загалом така пропозиція є раціональною, оскільки першочергово спрямована на забезпечення інтересів дитини та належне виконання материнських обов’язків засудженою, звільненою від відбування покарання з випробуванням. Разом з цим її врахування в запропонованому варіанті може обмежити застосування норми про звільнення до жінок, які не мають сім’ї або родичів, або ж останні в силу різних причин не дали згоду на спільне з нею проживання. Думки суддів з цього приводу розділилися: 46,6% опитаних нами суддів негативно поставилися до такої пропозиції, інші вважають це можливим (Див. додаток Б).

На нашу думку, більш доцільною є пропозиція застосовувати вказану норму у тому разі, коли жінка здатна забезпечити належні умови не тільки для виховання, але й догляду та нормального розвитку і виховання дитини. Ми акцентуємо саме на такій більш широкій трактовці, оскільки вказівка на належне виховання дитини не відображує процес матеріального забезпечення інших потреб дитини. Між тим, забезпечення та догляд за дитиною стосується різних аспектів її життєдіяльності, у тому числі нормального належного фізичного, розумового та психічного розвитку дитини, забезпечення санітарно-медичних умов тощо.

Все вищезазначене зумовлює необхідність особливого підходу до вирішення питань звільнення від покарання з випробуванням вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років. Ця особливість визначається, насамперед, здатністю жінки гідно або принаймні належним чином виконувати материнські обов’язки: піклуватися про дитину, здійснювати за нею відповідний догляд, виховання тощо. Наразі при мотивуванні застосування до такої категорії жінок звільнення від відбування покарання з випробуванням суди переважно оцінюють загальні дані про особу та констатують, що жінка проживає з малолітньою дитиною (дітьми), втім цього недостатньо для впевненості суду у тому, що жінка буде належно здійснювати материнські обов’язки. Досить рідко в матеріалах кримінальних проваджень, у резолютивній чи мотивувальній частині обвинувальних вироків можна зустріти такі дані про особу жінки, які достатньою мірою підтверджували б таку здатність. У поодиноких випадках трапляються вказівки на кшталт “у свідоцтві про народження дитини особа вказана матір’ю малолітньої дитини”, “у суду відсутні відомості, що особа позбавлена батьківських прав” або “у суду відсутні відомості, що особа не займається вихованням цієї малолітньої дитини” тощо. Більше того, при аналізі судової практики були випадки звільнення від відбування покарання з випробуванням жінок, які вчинили злочин щодо власної малолітньої дитини, який полягав у злісному невиконанні обов’язків по догляду за дитиною, що спричинило тяжкі наслідки.

Наведене доводить, що судова практика нерідко формально підходить до визначення підстави звільнення вказаної категорії жінок від покарання з випробуванням, обмежуючись фактом встановлення наявності малолітніх дітей у жінки, тому потребує вдосконалення в частині зваженого та належного визначення підстав для звільнення жінки від відбування покарання з випробуванням. Схожі проблеми мають місце при звільненні від відбування покарання з випробуванням - такі рішення суди приймають у 39,61% випадків. Фактично єдиним обмеженням для застосування ст. 75 КК є певна міра покарання, що призначається особі. У зв’язку з цим, суди як правило не обтяжують себе якоюсь змістовною мотивацією, а лише констатують, що вони дійшли висновку про можливість виправлення особи від відбування покарання [1, с. 8].

Можна цілком погодитися з висловлюваними в теорії кримінального права пропозиціями щодо подальшої гуманізації звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, за рахунок поширення цього різновиду звільнення і на жінок, які мають дітей до 14 років, а також обмеженням кола осіб тільки засудженими до позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини (П. В. Хряпінський). На практиці виникають ситуації, коли звільнення від відбування покарання застосовують до жінок, які мають малолітню дитину, тобто дитину, яка досягли віком 7 років, але не досягла віку 14 років. У такому разі суд має звільняти таку жінку на підставі ст. 75 КК та відповідно покладати обов’язки, визначені в ст. 76 КК. Разом з тим у цій статті, як зазначалося, практично всі обов’язки стосуються полегшення контролю за поведінкою умовно звільненої особи і жодним чином не визначають будь-які вимоги щодо поведінки матері стосовно своєї дитини. В судовій практиці є випадки, коли матір засуджували за ст. 166 КК України і звільняли від кримінальної відповідальності на підставі ст. 75 КК.

Так, Київським районним судом м. Донецька було встановлено, що ОСОБА_2, маючи малолітнього сина ОСОБА_3, систематично веде аморальний спосіб життя, що призвело до злісного невиконання обов’язків по догляду за дитиною, що спричинило тяжкі наслідки. Установлено, що будучи матір’ю малолітнього сина протягом 2007-2013 рр. самоусунулася від виконання обов’язку щодо виховання та розвитку свого малолітнього сина. Так, ОСОБА_2 протягом вищевказаного періоду не займалася зі своїм сином ОСОБА_3 розвитком мовлення, пізнавальної сфери, що призвело до невідповідності рівня соціального та інтелектуального розвитку малолітнього нормам шкільного віку, що зумовлено педагогічною та психологічною деривацією, відсутністю батьківської турботи, емоційної підтримки та комфорту в сім’ї. Крім того, ОСОБА_2 умисно систематично не забезпечувала відвідування дитиною школи, незважаючи на неодноразові звернення дирекції загальноосвітньої школи № 56, служби у справах дітей Київської районної у м. Донецьку, ради, відділу кримінальної міліції у справах дітей Київського РВ ДМУ ГУМВС України в Донецькій області з приводу неналежного виконання обов’язків по догляду за дитиною. У результаті злісного невиконання ОСОБА_2 встановленого законом обов’язку по догляду за дитиною, малолітньому ОСОБА_3 згідно з висновком психолого-психіатричної експертизи були спричинені тяжкі наслідки у вигляді затримання психічного розвитку, не пов’язаного з психічним розладом, зумовлене соціально-педагогічною занедбаністю (як відхилення від норм у розвитку дитини, зумовлене недоліками виховання і навчання).

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченій, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, що вона не працевлаштована, має багатодітну родину, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судима, не перебуває на обліках в диспансерах, неодноразово притягувалася до адміністративної відповідальності за невиконання батьківських обов’язків відносно малолітнього сина ОСОБА_3, пом’якшуючу її покарання обставину - визнання своєї провини, щиросердне каяття.

Суд визнав ОСОБУ_2 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 166 КК, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 від відбування покарання звільнив з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та поклав відповідно до ст. 76 КК на неї обов’язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та періодично з’являтися в ці органи для реєстрації.

Нескладно спрогнозувати наслідки такого звільнення. Втім суд, приймаючи рішення про таке звільнення, виходив з того, що жінка під час випробування виправиться та буде належним чином ставитися до виконання своїх обов’язків. Разом з цим він об’єктивно не міг передбачити останнє в якості обов’язку, адже його немає в ст. 76 КК. Тож, вважаємо, задля уникнення таких ситуацій доцільним є збільшення віку малолітньої дитини з семи років до чотирнадцяти років як умови, за якої до жінки може бути застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та встановлено вимоги щодо виконання материнських обов’язків як умови випробування.

Отже, для забезпечення прав та інтересів дитини, яка ризикує через негідну поведінку матері позбавитись належного догляду та виховання, суд має більш вимогливо та прискіпливо ставитись до визначення того, чи здатна така жінка не тільки виправитися без позбавлення волі, а й належним чином нести основну відповідальність за виховання та розвиток дитини, піклуватись про її здоров’я, духовний і моральний розвиток.

Сьогодні законом не передбачено можливості поширювати дію норми про звільнення від відбування покарання з випробуванням на вагітних неповнолітніх та неповнолітніх, які мають малолітніх дітей. Між тим підліткова вагітність та юне материнство стає досить поширеним явищем. В Україні верхня вікова межа раннього материнства становить 18 років - це вік повноліття. Середньоарифметичний вік статевого життя юних матерів становить 12-15 років. На це звертають увагу науковці, вказуючи, що “на жаль, законодавець чітко не визначився стосовно особливостей звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх вагітних (зокрема, не поклав на них обовзяки стосовно власної дитини, аналогічні визначеним у ч. 5 ст. 79 КК)” [57, с. 364].

Тлумачення змісту ст. 104 КК дозволяє говорити про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням вказаної категорії неповнолітніх на підставі ст. 75-78 КК. Тож формально, враховуючи положення ППВСУ “Про практику призначення покарання” щодо можливості звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років як на підставі ст. 79 КК, так і на підставі ст. 76 КК, таких неповнолітніх жінок може бути звільнено на підставі ст. 76 КК. Між тим, оскільки звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років є спеціальним видом звільнення з відмінними кримінально-правовими наслідками, то законодавець має надати можливість суду звільняти неповнолітніх вагітних жінок і неповнолітніх жінок, які мають малолітніх дітей на підставі ст. 79 КК.

В розвинення вказаної думки пропонуємо поширювати цю норму не тільки на вагітних неповнолітніх, а й на неповнолітніх, які мають малолітніх дітей. Пропонуємо ч. 1 ст. 104 КК викласти в такому формулюванні:

1. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-79 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

2.3.

<< | >>
Источник: НАУМОВ ОЛЕКСАНДР ОЛЕКСАНДРОВИЧ. ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД ВІДБУВАННЯ ПОКАРАННЯ З ВИПРОБУВАННЯМ ВАГІТНИХ ЖІНОК І ЖІНОК, ЯКІ МАЮТЬ ДІТЕЙ ВІКОМ ДО СЕМИ РОКІВ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Запоріжжя - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме 2.2 Підстава та умови звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років:

  1. 2.2 Підстава та умови звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років
  2. Обов’язки, які покладаються на жінку, звільнену на підставі ст. 79 КК
  3. Правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дитину віком до семи років
  4. ВИСНОВКИ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -