Заключение
В результате проведенного комплексного исследования всего спектра актуальных вопросов, касающихся использования в уголовно-процессуальном доказывании информации, представленной в электронном виде, нами предложены и обоснованы предложения по изменению доктрины доказательственного права и правовой организации досудебного производства по уголовным делам.
В основу этих предложений положена выработанная нижегородской школой процессуалистов новая (состязательная) теория уголовно-процессуальных (судебных) доказательств - единственно верное в современных условиях учение о том, как должны формироваться доказательства, в том числе из информации, представленной в электронном виде.
На наш взгляд, следует отказаться от использования термина «компьютерная информация» как не охватывающего весь объем сведений, полученных и зафиксированных в электронном виде. Нет необходимости и в выделении особого - «цифрового» («электронного») доказательства в системе уголовнопроцессуальных доказательств. Информация, представленная в электронном виде, может представляться суду или в виде вещественного доказательства («электронного носителя информации»), или в виде «электронного документа», или непосредственно восприниматься участниками процесса по телекоммуникационным каналам связи в сети Интернет.
Аргументы некоторых исследователей о ненадежности использования компьютерных технологий в доказывании должны быть отвергнуты. Мы исходим из того, что современные методы, применяемые при проведении судебной компьютерно-технических экспертиз, позволяют установить аутентичность информации, представленной в электронном виде. Эта закономерность действует не абсолютно, а в той мере, в какой эксперт и используемые им приемы и технологии эффективнее средств фальсификатора. В отношении электронной информации, составляющей содержание доказательств, имеются широкие технические, экспертные возможность по проверке ее аутентичности; субъективный фактор здесь играет гораздо меньшее значение.
Если технические возможности позволяют подтвердить аутентичность информации, представленной в электронном виде, значит, ей можно придать юридическую силу доказательственного факта. При этом стандарт допустимости должен быть судебным и никаким иным. Следует признать правоту концепции «судебной истины», то есть истины, доказываемой в суде, выступает продуктом процесса, это вероятное знание, предположение высокой степени вероятности. Окончательная оценка информации, представленной в электронном виде, как доказательства и установление истины должны производиться исключительно судом. Судебная процедура дает фактические основания для решения вопросов, с которыми закон связывает возможность вынесения приговора.
По общему правилу участие специалиста в производстве следственных действий и других действий, связанных с получение и фиксацией в материалах уголовного дела информации, представленной в электронном виде, является обязательным. Специалист должен участвовать в ходе всего следственного действия: от его начала, до конца. При этом совершать какие-либо действия он должен, разумеется, с ведома или по просьбе следователя в тех ситуациях, когда требуется применение его специальных познаний. Отсутствие специалиста в ходе следственного действия, предметом которого являются «электронные носители информации» по заявлению стороны защиты возлагает на сторону обвинения бремя доказывания допустимости доказательства и опровержения любых разумных сомнений в ее аутентичности.
В отечественном уголовно-процессуальном доказательственном праве и теоретической доктрине должен произойти переход от формального к материальному подходу при оценке допустимости представленной в электронном виде информации. Главное в том, чтобы информация была «доказательна», то есть убедительна, полезна для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение по делу. Действительно важным условием для признания информации, представленной в электронном виде, доказательством является предоставление пропонентом этого доказательства гарантий ее сохранности в неизменном виде и аутентичности.
Вся деятельность следователя, связанная с использованием информации, представляемой в электронном виде, должна быть задокументирована в соответствии с нормами действующего законодательства, защищена и в ходе судебного разбирательства доступна для субъектов уголовнопроцессуального доказывания. Любые неправильные действия следователя или бездействие, порождающее разумное сомнение в сохранности и неизменности изымаемой или копируемой в ходе следственного действия информации, представленной в электронном виде (это совершенно не обязательно нарушение норм УПК РФ) могут привести к утрате уголовно-процессуального доказательства. Задача пропонента доказательства состоит в том, чтобы допустить возможность верификации в судебном заседании электронной информации и подтвердить отсутствие установленных существенных нарушений прав и свобод человека и гражданина при ее получении. Значит, вся проблематика «допустимости» (если угодно - «силы») такого рода информации сводится, на наш взгляд, к тому, чтобы обеспечить прозрачность перехода информации из «владения» оперативного аппарата во владение следственного и так далее - по инстанциям - вплоть до суда, к подсудности которого относится рассмотрение данного уголовного дела по существу.Решение доктринального вопроса относительно доказательственного значения информации, представленной в электронном виде, состоит в унификации способов получения доказательств, как следственным, так и иным способом. Сторона обвинения и защиты объективно не могут быть равными в доступе к власти на получение доказательств, но электронная информация уравнивает их возможности в доказывании. В этой связи видится решение проблемы использования в доказывании результатов адвокатского расследования: они должны признаваться судом «фактическими материалами» защиты, включающими «электронные носители информации», из которых в ходе судебного исследования могу быть сформированы доказательства.
Доказательства могут быть получены субъектами доказывания из любых источников, любыми способами (кроме, прямо запрещенных законом).
«Любые сведения» (в формулировке части 1 статьи 74 УПК РФ) или «любая информация» (включая электронную) превращается в судебное доказательство - доказывающий факт - после ее оценки судом в условиях конкурентной среды справедливого судебного разбирательства. Эти условия нужны для объективной, всесторонней проверки и сравнительной оценки (силы, убедительности) каждого доказательства в отдельности и их совокупности.Таким образом, информация, представленная в электронном виде, получает статус доказательства только после того, как она будет оценена таковой судом по результатам непосредственного исследования с участием сторон. Эта информация может быть собрана сторонами во время досудебного производства всеми незапрещенными законом способами. Во всех случаях, когда при получении информации, представленной в электронном виде, предполагается существенное ограничение прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией России, общепризнанными принципами и нормами международного права, или по своему содержанию эта информация представляет собой сведения ограниченного доступа и подлежит защите в соответствии с российским законодательством, то необходимо судебное разрешение, на ее получение и использование в доказывании.
В контексте изменений законодательства, внесенных Федеральным законом от 06.07.2016 № 374-ФЗ, операторами связи обязаны будут предоставлять информацию уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность - на основании запроса, санкционированного судом. Аналогичным путем такого рода информацию уполномочены получать из перечисленных источников и следователи - по запросу, согласованному с руководителем следственного органа по возбужденному уголовному делу. Причем процедура направления такого запроса, направляемого органом, осуществляющим ОРД или следственным органом, по-нашему мнению, должна предусматривать получение судебного разрешения или в случаях нетерпящих отлагательств - санкционирования прокурором (с последующим уведомлением суда).
Основное значение принятия и вступления в силу ФЗ от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ состоит в появлении нового способа получения доказательств, путем «получение компьютерной информации» и расширении полномочий органов уголовного преследования на получение доказательственной информации, представленной в электронном виде. Любые ОРМ, связанные с изъятием или копированием «компьютерной информации» могут быть представлены следователю и суду, органом, уполномоченным на проведение ОРД, для использования в уголовно-процессуальном доказывании.
Результаты ОРД в виде «компьютерной информации», то есть информации, представленной в электронном виде, могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, использоваться в процессе доказывания, как в стадии возбуждения уголовного дела, так и в ходе последующего доказывания - в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Так называемые «материалы» доследственной проверки сообщений о признаках преступления включают в себя изъятые (в том числе в ходе гласных ОРМ) электронных носителей информации, а также аудио-, видеозаписи проведенных ОРМ, представляемые в электронном виде.
Независимо от того в какой период досудебного производства была получена одной из сторон информация, представленная субъекту доказывания в электроном виде, ей не может быть отказано в ее проверке в условиях справедливого судебного разбирательства, в том числе с привлечением специалиста, посредством проведения следственных действий (проведения экспертизы). С момента ее получения до момента использования в суде в качестве средства доказывания какого-то факта все действия с ней должны быть задокументированы надлежащим образом.
Развитие цифровых информационных технологий неизбежно поставит вопрос о потенциальной замене бумажного документа электронным, как средства фиксации доказательств по делу. Уже теперь пришло время отказаться от советской процессуальной доктрины к оценке приложения к протоколу как производному, несамостоятельному объекту относительно бумажного носителя необходимо подвергнуть ревизии.
Закономерен переход на электронный документооборот, в том числе и в доказывании по уголовным делам.Предпочтительной для использования в уголовно-процессуальном доказывании электронных технологий является состязательная модель судопроизводства, однако научно-технический прогресс должен повлечь за собой необходимые изменения в позитивном праве и при сохранении в России следственного процесса. Пора менять правовой режим доказывания на начальном этапе расследования по всем уголовным делам. Процессуальная форма не должна доминировать над содержанием деятельности по получению и фиксации доказательственной информации, представленной в электронном виде.
Мы поддерживаем концепцию комплексного реформирования предварительного расследования и правового регулирования досудебного доказывания. Досудебное производство должно быть реформировано таким образом, чтобы ликвидировать все формальные условности и преграды в осуществлении доказывания сторонами. Следственные действия и оперативно-разыскные мероприятия, направленные на получение электронной доказательственной информации следует в равной степени считать способами собирания доказательств. В рамках этой реформы надо предоставить субъектам досудебного уголовного расследования свободу выбора способов получения и фиксации доказательственной информации, представленной в электронном виде. Как гласные, так и негласные следственные действия, но также и любые иные действия субъектов, заинтересованных в исходе дела, которые не нарушают основ российского законодательства, гарантирующего права и свободы человека и гражданина, должны признаваться допустимыми средствами получения «фактических материалов», включая электронные и иные источники информации, представленной в электронном виде.
В будущем «федеральная криминальная полиция» должна быть наделена полномочиями на получение фактических данных об обстоятельствах совершенного преступления из предметов, процессов, любых объектов способами незапрещенными законом. Доказательства в виде электронных документов, составляемые офицерами полиции при производстве, как гласных, так и негласных следственных действий, должны считаться источником доказательственной информации.