<<
>>

§ 1. Уточнение (модернизация) информационного подхода к пониманию уголовно-процессуальных доказательств

В настоящее время компьютеризация достигла всеобщих масштабов. Практически любая сфера деятельности человека связана с применением электронных и вычислительных технологий. Не будет преувеличением сказать, что мы живем в эпоху технологий.

Они играют важную роль в образовании, обороне, общении и во многом другом. Не стала исключением и сфера борьбы с преступностью. С 1996 года, когда в Уголовный Кодекс Российской Федерации (далее УК РФ) была впервые включена глава о преступлениях в области компьютерной информации, использование информации, зафиксированной на электронных носителях, перешло в разряд рутинных явлений.

Очевидно, что отечественная правовая наука, в том числе и наука уголовного процесса, просто не может остаться в стороне. Хотя за последние годы усилиями таких специалистов как В.К. Лисиченко, Н.А. Зигура, Н.А. Иванов, П.С. Пастухов и другие, уголовно-процессуальная и криминалистическая науки достаточно далеко продвинулись «вперед» в осмыслении роли и места «электронной информации» в уголовном процессе, следует констатировать, что многие уголовно-процессуальные вопросы доказательственного значения информации, представленной в электронном виде, остаются открытыми.

Поскольку информация (наряду с ее электронной формой) есть ключевое понятие нашего исследования, необходимо определиться с методологической основой. На таковую претендует т.н. информационный подход в уголовном судопроизводстве, так как во многом благодаря этому подходу был выделен информационный аспект уголовно-процессуальной деятельности. В этой связи предметом нашего анализа станет вышеуказанный подход. Цель нашего анализа состоит в поиске ответа на вопрос, позволяет ли трактовка информации и информационных процессов раскрыть место и роль информации в электронной форме в уголовно-процессуальном доказывании. Кроме того, необходимо уточнить терминологию, учитывая, что в настоящее время ни ученые, ни законодатель, ни правоприменитель так и не определились, как именно называть сведения, зафиксированные на электронном носителе.

Многими представителями советской школы теории уголовнопроцессуальных доказательств процессуальное доказывание отождествлялось с информационным процессом . В целом такой подход сохранился и ныне. Сам по себе информационный подход в уголовном процессе выступает в качестве составной части общего информационного подхода в познании. Он направлен на выявление, анализ и исследование уголовно-процессуального доказывания с позиции информационной составляющей. С позиции информационного подхода уголовно-процессуальное доказывание в его содержательном аспекте следует рассматривать «как процесс извлечения, накопления, переработки, передачи и использования доказательственной информации»[13] [14].

Применение информационного подхода к уголовно-процессуальному познанию возникло примерно в середине 70-х, когда в обществе произошел всплеск интереса к кибернетике как к науке об общих закономерностях получения, хранения, передачи и преобразования информации в сложных управляющих системах. Как писал один из создателей информационного подхода в отечественной теории уголовно-процессуальных доказательств - В.Я. Дорохов, отыскание носителей доказательственной информации, их закрепление, проверка и оценка представляют собой процесс доказывания по уголовному делу[15].

А.В. Ратинов с собиранием доказательств связывал обнаружение и получение информации[16]. А.И. Трусов указывает на доказывание как на информационный процесс, то есть процесс получения, хранения, передачи и переработки

информации в целях разрешения задач судопроизводства . Согласно С.А. Шейферу, собирание доказательств есть не что иное, как «отыскание, восприятие и закрепление доказательственной информации» .

На настоящий период можно констатировать, что информационный подход, в целом, является преобладающим среди представителей уголовнопроцессуальной и криминалистической наук. Немало специалистов выделяют, прежде всего, информационные процессы уголовно-процессуального познания[17] [18] [19].

Например, А.Р. Белкин понимает доказывание как получение информации об элементах предмета доказывания[20].

Однако чем же ценен для процессуальной науки информационный поход? И способен ли он стать методологическим фундаментом для нашего исследования информации, представленной в электронном виде? Можно согласиться с М.В. Лапатниковым в том, что информационный подход привнес в науку уголовного процесса следующие новации: а) объяснение сущности процесса доказывания как информационного процесса: получение, накопление, хранение, обмен, восприятие, оценка информации субъектами доказывания; б) модернизация материалистической теории отражения применительно к нуждам объяснения познания в уголовном процессе опять-таки в контексте понятия информации; в) предложение информационной модели доказательств, согласно которой доказательство представляет собой единство информации и ее носителя (фактических данных и их источника); г) различение познавательных уровней процессуальных и некоторых непроцессуальных методов познания[21].

На наш взгляд, ключевое значение имеет тот тезис, что информационный подход обеспечил применение общенаучной теории отражения к уголовнопроцессуальной действительности. Все остальное - выявление информационного аспекта доказательства, разграничение криминалистики и уголовного процесса и др. - стоит на фундаменте теории отражения. Собственно, мы считаем, что в целом информационный подход есть не что иное, как уголовно-процессуальная интерпретация теории отражения с упором на кибернетическую составляющую. Именно теория отражения позволяет уяснить, как появляется информация и каким образом она взаимодействует с познающим субъектом (следователем, судьей).

Как известно, теория отражения будучи, по сути, частным проявлением диалектического материализма, опиралась на следующие идеи:

1. Отражение - свойство всей материи, состоящей в «передаче» объектом- оригиналом вовне присущих ему качеств и свойств (характеризующих их признаков).

2.

Отражение есть продукт взаимодействия двух (и более) материальных систем.

3. Все взаимодействующие между собой объекты по их роли в процессе конкретного взаимодействия подразделяются на два класса: на объекты, передающие их свойства, и объекты, отражающие свойства воздействующего объекта.

4. Отражение как носитель отобразившихся в нем данных о свойствах и признаках отображаемого объекта в акте познания может выполнять функцию источника сведений о нем.

5. Под информацией понимаются данные, которые характеризуют объект познания и могут быть выделены познающим субъектом в отображении познаваемого объекта[22] [23] [24] [25].

Одним из последствий применения теории отражения в уголовно- процессуальной науке явилось понимание доказывания как объективного процесса поиска, выявления закрепления и последующего использования познающим субъектом сведений о преступлении - т.н. следов. Как указывает Н.С. Рыбаков, советская наука стремилась объяснить реалии жизни, практики, исторической правды через понятие факта, неотделимого от понятий закона, истины, объективной реальности . Отсюда возник известный тезис о том, что не существует объективных препятствий к раскрытию любого преступления, и лишь субъективные препятствия могут этому помешать . Процесс познания в рамках информационного подхода можно представить в виде следующей схемы: событие преступления ^ след (информация) ^ познающий субъект (следователь, дознаватель, судья) ^ доказательство. Субъект познания в этой схеме выступает лишь одним из передаточных звеньев в устранении неопределенности (энтропии) в отношении события преступления. С этой точки зрения следователь лишь приемник информационных сигналов, задача которого правильно воспринять его, а затем транслировать его для других субъектов доказывания. Радикальным выражением этой позиции была трактовка доказательства как факта . В дальнейшем, как мы знаем, эта позиция была раскритикована, и под доказательством стали понимать, преимущественно, единство сведений о факте и процессуальной формы закрепления данных сведений.

Тем не менее, сторонники советской школы теории уголовнопроцессуальных доказательств продолжают настаивать на том, что даже если следователь или суд и не воспринимают непосредственно то, что случилось в объективной действительности, а делают это опосредованным образом, то есть с помощью доказательств, принцип отражения субъектом объекта все равно осуществляется[26] [27] [28].

Таким образом, информационный подход, признавая, что информация является средством, при помощи которого субъект познания устанавливает факт, тем не менее, утверждает, что взаимодействие последнего и объективной реальности носит характер отражения, причем отражение носит именно объективный характер. Отсюда естественным образом вытекает понимание информации как сообщения, сигнала, имеющего своего потребителя и способного удовлетворить ту или иную его потребность, то есть выполнять определенную функцию . Или по-другому говоря, информация есть сведения о фактах, относящихся к предмету доказывания; эти сведения собираются, оформляются и используются уполномоченными лицами в определенной законом форме .

Мы считаем, что информационный подход в уголовном процессе необоснованно фактически исключил из процесса познания субъекта. Данный субъект выступает неким передаточным звеном, безличной смычкой, основная цель которого состоит в выявлении, закреплении и усвоении сведений о преступном событии. Познавательная схема отражения в сознании субъекта объективной реальности предполагает, что сознание познающего есть лишь некий чистый лист, в котором словно в зеркале отражаются события внешнего мира. Для нашего исследования важно, что вопрос о понимании информации в контексте информационного подхода имеет значимость не только в методологическом плане, но и в частном аспекте т.н. электронной информации. Мы считаем, что именно диалектико-материалистический фундамент информационного подхода и других родственных ему теоретических конструкций (теории отражения, концепция объективной истины в уголовном процессе) во многом обусловило действующую нормативно-правовую регламентации доказательственного использования информации, представленной в электронном виде.

Тезис информационного подхода о том, что субъект доказывания имеет дело не просто с доказательствами, но и с информацией, составляющей содержание этого доказательства, на наш взгляд, следует отвергнуть. Отвергнуть не по причине того, что нам это не нравится, а ввиду последних данных естественных и гуманитарных наук, прежде всего когнитивной психологии, пост- позитивисткого направления в философии и др. Мы считаем, что классическая перцептивная модель познания должна быть подвергнута критическому осмыслению. Познание носит апперцептивный характер, то есть восприятие внешнего мира человеком обусловлено особенностями психики, опытом состоянием личности, то есть в целом сознанием.

Еще во время всеобщего увлечения кибернетикой утверждалось, что информационный подход может быть плодотворно использован только тогда, когда четко осознаются его ограничения . Согласно мнению М.М. Михиенко, использование теории информации для раскрытия сущности уголовно - процессуальных доказательств может быть плодотворным только в том случае, если не забывать о юридической природе указанных доказательств . Мы же добавим, что следует не забывать об аперцептивной природе доказательства, как сигнала, преобразованного сознанием познающего субъекта.

Субъект познания есть не просто ретранслятор получаемой информации. [29] [30]

Он - ключевое звено в познании; он субъект рече-мысле-деятельности, осмысляющий информацию и формирующий из нее «правовое средство» обоснования своих решений. В этом нас уверяет когнитивный подход в доказывании. В процессуальном аспекте этот подход служит идеолого-методологическим обоснова-

- 31

нием т.н. новой теории доказательств .

Новая теория доказательств, тесно связанная с именем профессора А.С. Александрова , по-иному подходит к уголовно-процессуальному познанию. Ее идеологическим базисом служит когнитивный подход. Последний отталкивается не от безликого субъекта, механистически и пассивно реагирующего и воспринимающего реальность, а от активно действующего познающего лица. Это лицо не просто воспринимает, но «пропускает» воспринятую информацию через своего рода фильтры восприятия: социальный, опытный, религиозный, идеологический и др. Традиционная схема познания «субъект-объект» таким образом пересматривается. Вместо нее предлагается схема «субъектструктура-объект». В этой схеме познание обусловлено субъектом, а сам субъект познанием.

Хотя наличие объективной реальности при таком подходе не отрицается, в гносеологии утверждается релятивизм. Релятивизм обосновывается тем, что познающий субъект воспринимает только то, что определяется его деятельностью, направленной на приспособление к этой реальности. Как отмечает А.С. Александров, знание о явлениях реальности - это не их отражение в сознании, а скорее, реконструкция, «понимание» ее адекватно потребностям выживания .

Субъективная интерпретация конкретного события оказывает больше влияние на его оценку. Каждый человек по-разному оценивает ситуацию, и со- [31] [32] [33] ответственно, приходит к выводам, отличающимся от выводов другого лица. Познающий субъект это не ретранслятор, а интерпретатор объективной реальности. Его выводы о внешнем мире строятся, в том числе на основе своих личных переживаний, опыта и т.д. В силу этого одна и та же ситуация по-разному осознается и из нее делаются разные выводы.

Обусловленность восприятия предполагает отвержение абсолютности знания о реальности. Почти любое знание о реальности приблизительно, так как оно искажается когнитивными структурами человека, и это искажение носит объективный характер.

Отсюда А.С. Александров приходит к выводу о том, что субъекты доказывания в уголовном процессе оперируют не «информацией», нельзя отождествлять доказательство с «информацией». По его мнению, доказательство - это информация, смысл которой проинтерпретирован субъектом (процесса) по определенной когнитивной модели. Доказательство - это информация плюс модель, следственная или состязательная. Определенная правовая форма создает установку на познание: субъект, действующий в рамках этой формы, интерпретирует данные своих чувств в определенном контексте, как средство достижения своей цели. Знание об объективной реальности существует в сознании субъекта доказывания, как деятельности, не как необработанных данных, но в существенно преобразованной форме, т.е. в виде когнитивных структур, главная из которых правовая - процессуальная. Поэтому уголовно-процессуальное доказательство, как знание, отобранное, проинтерпретированное, «пригодное для использова-

34

ния» есть «процедурное знание» .

Нельзя не отметить, что ряд специалистов еще ранее подвергали обоснованной критике крайности информационного подхода. Так, А.В. Агутин отмечает, что этот подход «не является универсальной «отмычкой», способной разрешить любую научную задачу и не является единственным научным методом ис- [34]

следования проблем уголовно-процессуального доказывания , так как не учитывает влияние психологических, нравственных, социальных, физических факторов[35] [36] [37]. Как пишет П.С. Пастухов, «объективность» следователя, отождествление его с неким идеальным субъектом познания является иллюзией, питающейся стереотипами следственной идеологии, вроде таких, как «функция предварительного расследования», «принцип всесторонности, полноты, объективности предварительного расследования» и пр. . Эта обусловленность субъекта познания ясно проявляется в том, что иногда одно и то же доказательство интерпретируется каждой из сторон в свою пользу.

Таким образом, следует отвергнуть информационный подход (в его «советском изводе») как сводящий процесс доказывания к информационным процессам по схеме отражения объективной реальности в сознании субъекта. Содержанием доказательства выступают не сведения об отразившимся во внешней реальности преступном событии, как это утверждает информационный подход, а интерпретация получаемых сведений в соответствии с теми параметрами, которые обуславливают субъект доказывания (политические, ведомственные, нравственные, эмоциональные и др.).

Наше убеждение в непродуктивности информационного подхода, и тесно связанных с ним теоретико-методологических концепций (теории отражения, объективной истины) мы экстраполируем не только на всю уголовно- процессуальную реальность, но и на возможность использования в качестве доказательств информации, представленной в электронном виде. Мы исходим из того, что информационный подход не способен дать объяснение феномену цифровых технологий в представлении информации. В лучшем случае, мы будем говорить не о полноценных «доказательствах», а о своего рода информационном приложении к протоколу следственного действия, составленному следователем.

В этом смысле нельзя не согласиться с тем, что современная уголовнопроцессуальная доктрина не готова к адаптации результатов информационной революции . Данный тезис мы основываем на том, что реальность, сформированная электронными технологиями, давно уже вышла за рамки обычного проявления научно-технического прогресса. Это связано с бурным развитием электронных, в том числе и цифровых технологий. На настоящий период электронные технологии проникли во все сферы нашей деятельности: науку, культуру, образование, правоохранительную сферу и др.

Информатизация общества - это не абстрактный термин вероятного будущего, а происходящий (уже) в настоящее время глобальный общественный процесс. Его суть заключается в том, что определяющим видом деятельности в области общественного производства выступают процессы по получению, обработке, хранению и использованию информации. Ключевой признак, характеризующий эти процессы - они происходят на основе электронных технологий. Современное производство материальных и иных благ по большей части не сможет функционировать с должной эффективностью без использования огромного количества информации. И здесь универсальным техническим устройством является компьютер. Если в 20-м веке почти любой интеллектуальный продукт был обречен на облечение в печатную (бумажную) форму, то сегодня печатная форма все более отходит на второй план.

Во многих развитых странах, в том числе и в нашей стране, информатизацией охвачены почти все отрасли экономики. На повестку дня ставится вопрос о внедрении электронного управления. Так, в России в 2008 году была принята Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации . Данная стратегия только в сфере повышения эффективности государственного управления и местного самоуправления, взаимодействия гражданского общества и бизнеса с органами государственной власти, качества и оперативности предоставления государственных услуг предполагает реализацию следующих направ- [38] [39]

лений развития информационного общества: обеспечение эффективного межведомственного и межрегионального информационного обмена; интеграция государственных информационных систем и ресурсов; увеличение объемов и качества государственных услуг, предоставляемых организациям и гражданам в электронном виде; совершенствование нормативно-правового обеспечения стандартизации и администрирования государственных услуг; совершенствование системы предоставления государственных и муниципальных услуг гражданам и организациям.

В 2014 году принимается Постановление Правительства РФ от 15.04.2014 № 313 «Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Информационное общество (2011 - 2020 годы)»[40], ставящая своей целью повышение качества жизни граждан на основе использования информационных и телекоммуникационных технологий. Одна из подпрограмм в рамках вышеуказанной стратегии называется «Информационное государство». Среди задач этой подпрограммы выделяется повышение качества предоставления государственных услуг путем их перевода в электронный вид; развитие специальных информационных и информационно-технологических систем обеспечения деятельности органов государственной власти и др. Данные задачи предполагается достигнуть к 2020 году путем значительного повышения доли электронного документооборота между органами государственной власти в общем объеме межведомственного документооборота; доли органов государственной власти и органов местного самоуправления, имеющих скорость передачи данных через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет» не менее 2 Мбит/сек, в общем числе обследованных организаций органов государственной власти и органов местного самоуправления; доли органов государственной власти и местного самоуправления, использовавших в отчетном году средства электронной подписи.

Устойчивой тенденцией в современном обществе является увеличение числа физических лиц, организаций, использующих электронные технологии. Все это не может не сказаться на праве. И здесь нельзя не отметить прогрессивность гражданского права, как отрасли, обслуживающей среди прочего, предпринимательскую деятельность. И в этом смысле примечательным выглядят внесенные за последние годы изменения в Гражданский кодекс РФ, позволяющие говорить о правовом регулировании заключения сделки в электронной форме. Так, согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ, при совершении сделок допустимо использовать факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, а также электронную цифровую подпись либо иной аналог собственноручной подписи (п. 2 ст. 160 ГК). Использование указанных средств при совершении сделок допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Сам договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, или путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 1 ст. 434 ГК РФ).

Не обошла информатизация и процессуальные отрасли гражданскоправового направления. В арбитражном процессе действует Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 ноября 2013 г. № 80 «Об утверждении Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федера-

41

ции в электронном виде» , которое предусматривает процедуру подачи документов в арбитражные суды в электронном виде. Отстают в этом процессе суды общей юрисдикции, хотя и здесь имеются определенные подвижки . Можно констатировать, что гражданское право и отчасти гражданский процесс наибо- [41] [42] лее оперативно отреагировали на процессы информатизации. В принципе это неудивительно, учитывая, что эти отрасли регулируют, прежде всего, экономические процессы. Дело за уголовно-правовой сферой. Это ремарка верна; тем более, что сферы гражданско-процессуального и уголовно-процессуального регулирования составляют единую систему права, и рано или поздно законодатель задумается о необходимых изменениях.

В связи с вышесказанным нельзя не обратить внимания на перспективную разработку в сфере производства по делам об административных правонарушениях. В 2016 году было положено начало внедрению специального приложения на смартфоне «Спот»[43], которое разработано МВД для фиксации нарушений ПДД на основании жалоб пользователей[44]. Данное приложение может скачать любой желающий, который зарегистрирован на портале госуслуг. Программа, содержащаяся в приложении «Спот» позволяет пользователю снять видео с привязкой к координатам и точному времени правонарушения. При этом пользователь никак не сможет изменить отснятую видеозапись. В случае успеха данного начинания легко можно прогнозировать, что использование такого рода устройства может стать средством фиксации и событий преступлений и использоваться в качестве доказательств по уголовным делам.

Одним из значимых последствий информатизации для управленческой сферы является вопрос о переходе на электронный документооборот. Выше мы уже отмечали, какое значение придает переходу на электронный документооборот Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации. Интересно, что мы уже имеем легальное понятие электронного документа. Согласно пункту 11.1 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[45], электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в ви- де, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационнотелекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. Примечательно здесь и содержание статьи 10.11 и 10.12 данного закона, которые устанавливают обязанности организатора распространения информации в сети «Интернет» и особенности распространения блогером общедоступной информации.

Все вышесказанное относительно роли и места информатизации сферы правового регулирования наглядно иллюстрирует наш тезис о том, что происходящая на глазах информатизация не может не сказаться, как на доктрине отечественного уголовно-процессуального права, так и на законодательстве и правоприменительной практике. В целом, если попробовать обобщить направления влияния процесса информатизации на уголовный процесс, то можно говорить о следующих областях взаимопроникновения: создание предпосылок для введения электронного документооборота с возможной перспективой замены им бумажных - процессуальных документов, прежде всего протоколов следственных действий.

Нельзя не упомянуть в этом смысле новеллы, внесенные в ФЗ «Об ОРД», ведомственные акты МВД, ФСБ и других спецслужб, о которых мы будем далее говорить - в первом параграфе второй главы.

Особо надо сказать о влиянии сети Интернет на реалии уголовнопроцессуального доказывания. Речь идет о том, что сеть Интернет предоставляет огромные возможности по иску информации. Причем - равные возможности всем пользователям. Если в уголовно-процессуальном доказывании субъекты познания не равные между собой, то в Интернете царит почти полное равенство. Это особенно важно в контексте элиминации монополии государства на доступ к информации. Происходит в определенной степени уравнение между процессуальными и непроцессуальными средствами получения электронной информации.

Таким образом, влияние информатизации на уголовное судопроизводство прослеживается по следующим направлениям: 1) переход на электронный документооборот; 2) возможности сети Интернет по подрыву государственной монополии на доступ к информации; 3) информация, представленная в электронном виде, как объект, предмет и орудие преступления.

Из этого видно, что происходящая перед нашими глазами информационная революция не может не затронуть уголовно-процессуальное доказывание. И затронуть не только в практическом смысле, но и методологическом. Учитывая, что ранее мы подвергли критике созданный советской процессуальной школой информационный подход, будет логичным критическое отношение к инквизиционной форме процесса и концепции объективной истины. Поскольку подробный анализ этих двух важнейших фундаментальных понятий выходит за предмет нашего исследования, мы, в основном, сконцентрируемся на доказывании. Тем не менее, для того, чтобы четко и однозначно определиться в процессуальных пристрастиях, мы выскажем наше отношение к вышеуказанным концептам.

Не вдаваясь в подробности до сих пор не утихающей дискуссии относительно необходимости введения в процесс института объективной истины, отметим следующее: происшедшая научно-техническая революция фактически придала обычным гражданам огромные возможности, в том числе и по получению информации. Да, монополия на насилие по-прежнему остается в руках государства, но монополия на обладание информацией размывается. И это объективный процесс. В настоящее время почти любой человек, имеющий возможность применения электронно-технических устройств, может фактически создать информацию, которая в дальнейшем может быть использована в качестве доказательства. Это отчетливо видно по тому, что в суде немало случаев использования в качестве доказательств записей с мобильного телефона, видеороликов с видеохостинга http://www.youtube.com/ и т.д.

Должностная монополия в доказывании - есть одна из краеугольных идей следственного процесса. В следственном процессе доказательством является только те сведения, которые получены уполномоченными должностными лицами и при соблюдении соответствующих процедур. То, что собирают все остальные участники процесса - только информация, которая впоследствии может стать доказательством. Еще в 60-е годы 20 века М.С. Строгович утверждал, что пока доказательство не закреплено процессуально, нельзя утверждать, что дока-

46

зательство действительно есть , то есть наличие доказательства зависит от деятельности, решения субъекта доказывания[46] [47]. Еще более категоричен в этом мнении С.А. Шейфер, который утверждал, что признать объект доказательством, ввести его в процесс является исключительной прерогативой органа предварительного расследования, прокурора, суда. По его мнению, именно решение о приобщении предмета или документа к делу представляет собой завершающий момент в формировании доказательства[48].

В рамках следственной парадигмы рассуждают и другие специалисты, уже в современный период исследовавшие проблематику компьютерных уголовно- процессуальных доказательств. Так, Н.А. Зигура приходит к выводу о том, что представленная участниками процесса или иными лицами компьютерная информация «станет доказательством», только после того, как следователь признает ее относимой и допустимой, а это произойдет после воспроизведения, осмотра, составления протокола осмотра и удовлетворит ходатайство о приобщении носителя компьютерной информации к делу[49].

И в этом смысле высказываемые в процессуальной литературе идеи о т.н. «свободном доказывании», есть, хоть и шаг вперед, но опять же в русле следственной парадигмы. Сторонники этой идеи предлагают собирать, проверять и даже оценивать собранные всеми участниками процесса доказательства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. А окончательное решение об использовании доказательств должны принимать не только суд, но и прокурор, следователь, дознаватель[50] [51]. Права В.А. Лазарева в том, что, представления о доказывании, сложившиеся в условиях несостязательного процесса, мешают многим ученым увидеть современные реалии противодействия преступно-

51

сти

Между тем, с развитием электронных технологий положение меняется. Сохранение судебно-следственной монополии на собирание доказательств потеряло смысл. В противном случае, следует запретить доступ к Интернету и пользование мобильными телефонами и другим устройствами. Крайне маловероятно, что мы к этому придем. Как справедливо отмечает П.С. Пастухов, использование прогрессивных технологий и технических средств в устаревшем порядке доказывания не может быть вполне эффективным. Ограничения инквизиционного процессуально-правого порядка неизбежно будут снижать потенциал электронных доказательств», возможности их использования. В частности, это касается и злоупотреблений со стороны правоохранительных органов при бесконтрольных манипуляциях с электронной информацией, в том числе с помощью «своих» специалистов, экспертов[52].

Насколько существующая следственная технология доказывания по уголовным делам адекватна современным условиям? На наш взгляд, она выглядит несколько архаичным в свете, например, таких проектов нашего правительства, как «Национальной технологической инициативы», где ставится амбициозная

задача по созданию нормативной базы под потребности инновационного, высо-

53

котехнологического развития страны .

Для нас же очевидно, что рано или поздно происходящая научнотехническая революция вынудит законодателя отказаться от застывших, устаревших форм доказательственного права. Доступность информации, ее возможность передачи на огромные расстояния, ее убедительность (видеоролик события преступления, опубликованный в интернете может быть гораздо убедительнее показаний свидетеля, о котором знает только узкий круг людей), и это диктует необходимость нового подхода к пониманию основополагающих понятий уголовно-процессуального права. На сегодняшний день реалии таковы, что то или иное событие может быть зафиксировано на технический носитель любым человеком, после чего с результатом этой фиксации будут ознакомлены тысячи, сотни тысяч, а иногда и миллионы людей. Видеозапись места дорожнотранспортного происшествия, осуществленная не в процессуальных рамках, и противоречащая протоколу осмотра места происшествия, может оказать огромное воздействие на итоговый вывод следствия или суда. Можно сколько угодно рассуждать о непроцессуальности данной видеозаписи, о том, что это не доказательство, а только информация, которая может впоследствии после процессуального оформления стать доказательством, но очевидно, что игнорирование этой записи органами расследования и судом будет противоречить известному правовому принципу правосудия «да будет выслушана и другая сторона» (audiatur et altera pars), что не позволит говорить о правосудии, не говоря уже о сомнениях в их непредвзятости. Весьма вероятно, что вскоре мы придем к тому, что многие преступления будут совершаться, что называется он-лайн.

Даже если признать, что говорить о безоговорочном введении электронного документооборота с заменой бумажного носителя пока преждевременно, то получение доступа со стороны большинства граждан к огромным возможностям сети Интернет по подрыву государственной монополии на доступ к информации [53] есть реальность. Информатизация, как одно из проявлений научно-технической революции, еще не оказала радикального воздействия на уголовнопроцессуальное право, но мы уверены, что рано или поздно это случится. Сейчас это происходит в отраслях частного права, а вот отрасли публичного права в силу своей консервативности демонстрируют более замедленную реакцию. Так, действующий гражданский закон позволяет использовать технические средства почти в любых публичных местах, устанавливая, что не является нарушением тайны частной жизни гражданина (абзац 2 ч.1 ст. 152.2 ГК РФ). Сами правоприменители нередко внедряют электронные технологии, не дожидаясь реакции законодателя. Так, в 2012 году были внесены изменения в постановление Пленума Верховного суда РФ от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации», которые разрешили судам извещать участников судебного заседания путем СМС-оповещения[54].

Тогда как сохраняющаяся монополия следователя на опроцессуаливание доказательственной информации предполагает неравенство сторон в доказывании фактов. Лишение стороны защиты полноценно представлять свои доказательства фактически дает стороне обвинения большие преимущества, так как она может предъявлять только ту часть информации, зафиксированной на электронном носителе, которая ей выгодна. Защита в этом смысле зависит от благосклонности суда; и все бы да ничего, если не проявление т.н. обвинительного уклона у некоторых представителей судебной власти. С нашей точки зрения, следственный формат изначально запрограммирован на то, что в результате познавательных действий стороны обвинения на «выходе» получается доказательство, а не просто информация, как со стороны защиты. Стороны априори поставлены в неравные условия, что еще более усугубляется проявлениями обвинительного уклона. В следственном процессе основным, главным субъектом познания выступает следователь, а сама процедура познания происходит до и вне суда. Увы, но действующая модель уголовного судопроизводства, по большей части, игнорирует сторону защиты, представляет собой диалог следователь - прокурор - судья.

Сторонники следственной идеологии полагают, что преобразование информации, полученной до возбуждения уголовного дела, в «доказательства» происходит посредством производства органом предварительного расследования следственных действий[55]. В результате закрепления и описания свойств (характеристик) доказательства в установленном законом порядке (то есть - в протоколе следственного действия)[56] [57] [58], происходит формирование «уголовнопроцессуального» доказательства . Доказательственная ценность получаемой информации состоит в должном соблюдении процедуры ее получения: «важнейшим признаком доказательства является его допустимость, соблюдение установленной законом процедуры получения» . А монополией на ее «соблюдение» обладают исключительно следственные органы. Получается, допустимым средством доказывания делает информацию решение органа, ведущего уголовное дело. Допустимость становится средством управления доказыванием со стороны «компетентного» государственного органа: только он уполномочен производить «процедурное знание» - допустимые доказательства, признаваемые как легальные средства установления юридически значимых фактов по делу.

Как верно пишет В.В. Терехин, в следственном процессе правовой стандарт допустимости доказательств закрепляет неравенство между официальным субъектом доказывания (следователем, судьей) и неофициальным (обвиняемым, его защитником-адвокатом), обеспечивает монополию судебно-следственной власти государства на установление «объективной истины»[59].

Следственный процесс фактически ставит в центр системы уголовного правосудия следователя. Хотя формально УПК РФ говорит о независимости суда, о непосредственности исследования доказательств и т.д., как указывает С.А. Шейфер, хотя укрепление судебной власти в определенной мере и ограничило полномочия органов предварительного расследования, тем не менее, нормы нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации не дают оснований ставить под сомнение признаваемый многими юристами факт: доказательственная база, необходимая для правильного разрешения дела, формируется, в основном, на предварительном следствии[60]. В суде же происходит исследование доказательств, собранных на предварительном расследовании[61].

В свою очередь В.А. Лазарева обращает внимание на «поразительную солидарность следователей и судей в оценке, как доказательств, так и существенных нарушений следователями порядка производств следственных действий при получении доказательств. Судьи закрывают глаза на эти нарушения, интерпретируя их как допустимые и не подрывающие ценности правосудия, ставя выше прав человека ложно понятые интересы общества (государственной власти). Судьи предпринимают все возможные меры для неисключения сомнительного доказательства, дабы не ослабить обвинительную базу и не затруднить вынесение обвинительного приговора[62].

Внедрение электронных технологий, как мы считаем, позволит в определенной мере уравновесить возможности защиты и обвинения. Естественно, только до определенного момента, так как защита не обладает правом применения мер принуждения. Однако техническая возможность зафиксировать то или иное событие, действие «здесь и сейчас», а в последующем легализовать эту фиксацию в условиях справедливого судебного разбирательства позволяет де- конструировать следственную установку на монополию официальной (следственно-судебной) власти на истину. Следственная модель исторически не способна в полной мере раскрыть познавательный потенциал информационных технологий. В противном случае, мы рискуем лишиться возможности компенсировать фактическое неравенство сторон, возможности подорвать устаревшую следственную монополию на формирование доказательства.

Помимо «технического» несоответствия следственной (инквизиционной) модели реалиям современной эпохи, наше критическое отношение к ней обуславливается идеологическими и практическими соображениями. Как известно, для идеологического обоснования следственного процесса используется концепция объективной истины. Выше мы уже отмечали несовместимость новой теории доказательств с объективной истиной. В рамках постулатов новой теории доказательств, суду надо стремиться познать не объективную истину, а найти оптимальное решение в заданных обстоятельствах, такое решение, которое объединяет нацию на чувстве общности и укрепляет социальную структуру[63]. Следует согласиться с С.А. Пашиным в том, что в судопроизводстве мы говорим не об истинности, а о доказанности; «объективная истина» - это вообще философская категория, которой нет места в законе[64].

Что касается практических соображений, то по этому поводу высказано немало критики по адресу концепции объективной истины. Тот же А.С. Александров исходит из того, что концепция «объективной истины» увязана с авторитаризмом; она есть концентрированное выражение инквизиционной идеологии[65]. В.Л. Будников также идеологическое значение концепции объективной истины в процессе усматривает в возвращении к неоинквизиционным конструкциям и порядкам советского уголовного процесса[66]. Впечатляющий перечень «грехов» объективной истины приводит и Г.М. Резник, главный из которых оправдание фактического неравенства сторон в доказывании[67].

Даже если предположить, что Г.М. Резник, С.А. Пашин, А.С. Александров и другие «либералы» в силу своих идеологических взглядов, профессии и т.д., преувеличивают негативность своих оценок, то будь вышеприведенное верно лишь наполовину или меньше, оно все же вынуждает к поиску доступных альтернатив инквизиционной форме процесса. Увы, но теория доказательств в лице большинства своих исследователей мало чем может здесь помочь. Более того, сложившаяся ситуация во многом обуславливается теми стереотипами, которые распространены в теории. Как верно пишет В.В. Терехин, многие отечественные ученые своими терминологическими новациями в теории доказательств, выражающей следственную идеологию, только усложняют проблему. А надо бы отказаться от следственной теории вовсе[68].

Оппозицией следственной модели выступает модель состязательная. Для того, чтобы оценить привлекательность состязательной модели с позиции эффективного использования цифровых технологий, необходимо определиться что же именно подразумевает эта модель по отношению к доказыванию. Как мы уже указывали, существенными чертами следственной формы выступает следующее:

1) следственно-судебная монополия на формирование доказательства; 2) сам процесс формирования доказательства происходит до и вне суда; 3) сторона защиты фактически не допущена к доказыванию, выступая лишь в качестве просителя у своего процессуального противника; 3) определяющим субъектом установления истины является следователь.

Напротив, существенными чертами состязательной модели являются следующие: 1) формирование доказательства осуществляется обеими сторонами;

2) сам процесс формирования доказательства происходит преимущественно в суде; 3) сторона защиты в доказывании если и не выступает на равных со стороной обвинения[69] [70] [71] [72], то обладает значительно большими процессуальными возможностями; 3) определяющим субъектом установления истины является суд, который разрешает спор с участием сторон и устанавливает факты.

Сущностью состязательного процесса выступает определенная схема или технология доказывания, в центре которой находится суд как равноудаленный от сторон арбитр, а перед ним соревнуются в его убеждении стороны обвинения и защиты. Отсюда следует, как полагают многие специалисты, необходимость разделения функций обвинения, защиты и разрешения дела между судом и сторонами . А.В. Смирнов исходит из того, что для того, чтобы говорить о процессе как о состязательном, в нем должны присутствовать три признака - наличие отделенных друг от друга сторон, их процессуальное равенство и независимость удаленного от сторон суда. Если эти признаки присутствуют, то можно говорить о модели судопроизводства как о состязательной . В целом, эту позицию разде-

72

ляют и иные известные процессуалисты .

Если в следственном процессе технология познания может быть выражена в словосочетании доказывание-розыск, то состязательный процесс опосредуется доказыванием-спором. Это означает, что хотя на органы уголовного преследования по-прежнему возложена задача борьбы с преступностью, сведения, которые были ими обнаружены и зафиксированы, являются не полноценным доказательством, а исходной информацией, которая обретет доказательственное значение после исследования (выявления ее смысла) в суде по правилам состязательной процедуры. В свою очередь сторона защиты также вправе в пределах своих полномочий собирать и фиксировать информацию, которая также должна будет пройти осмысление и (или) «очистку» в суде. Рассмотрение и разрешение уголовно-правового спора должно осуществляться только на основе непосредственно и устно исследованных судом с участием сторон сведений. Это не означает, что следует отбросить досудебное производство как что-то устаревшее, ненужное. В конце концов, без доказывания-розыска не может быть раскрыто большинство преступлений, в том числе и наиболее общественно-опасных. Однако во главу угла состязательный процесс ставит судебное познание, где стороны формально равноправны, и имеют процессуальные возможности по отстаиванию своей позиции при исследовании доказательства.

На это особое внимание обращает Европейский Суд по правам человека, понимание которого заключается в том, что принцип равноправия и состязательности сторон требует «справедливого баланса между сторонами», каждой стороне должна быть предоставлена разумная возможность представить свою позицию по делу в условиях, которые не ставят его в существенно менее выгод-

73

ное положение по сравнению со своим оппонентом .

Таким образом, доказательство, в том числе имеющее своим содержанием информацию, представленную в электронном виде, приобретает свой правовой статус только после судебной процедуры исследования. Сторона, получившая в свое распоряжение видеозапись того или иного события, имеющего отношение к преступлению, будет выступать не просителем у своего процессуального про- [73] тивника, как это реализовано в отечественном следственном процессе, а ходатаем перед независимым судом. И это более соответствует происходящей информатизации. Но даже в этом случае не происходит полного уравнивания возможности сторон, на что мы обращаем внимание противников сторонников следственного процесса. Никто не отбирает у обвинения возможности оперативнорозыскной деятельности, право на производство следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, наконец, право применения мер процессуального принуждения. Все это остается у следователя, но компенсацией за такое объективное неравенство служит предоставление противоположной стороне оспорить представленные сведения в присутствии независимого арбитра (суда).

Безусловно, чистая состязательность, как и чистая следственность, это абстракции. В реальности мы не найдем такого. Тем не менее, в зависимости от того, какое начало - следственное или состязательное, преобладает, мы можем говорить о конкретном типе судопроизводства. Это тем более необходимо понимать, учитывая, что сторонники розыскного процесса довольно часто апеллируют к тому, что российский уголовный процесс есть процесс смешанный, в котором одновременно сочетаются розыскные и состязательные начала. Хотя, как правило, речь идет о состязательности как о принципе процесса, они полагают, что если принцип не распространяется на все стадии, то и нельзя говорить о том, что отечественный уголовный процесс построен по состязательной форме. И это, несмотря на то, что и Конституция РФ (ч. 3 ст. 123) и Уголовнопроцессуальный кодекс (ст. 14) предписывают разрешать основной вопрос уголовного процесса - виновность/невиновность лица по результатам судебного разбирательства, а выводы предварительного расследования указывает оценивать как не имеющие обязательной силы для суда. Так, по мнению В.И. Зажиц- кого, создатели УПК РФ явно поторопились, признав состязательность принципом всего уголовного судопроизводства. Наш уголовный процесс является смешанным. Состязательности нет и не может быть на предварительном расследовании, поскольку оно характеризуется розыскными началами. В состязательной форме уголовного судопроизводства основной вопрос уголовного дела - о привлечении в качестве обвиняемого - по существу разрешается судом с участием сторон. Такая процедура называется предварительным рассмотрением уголовного дела в суде. А по УПК РФ вопрос о привлечении лица в качестве обвиняемого следователь разрешает самостоятельно, без чьего-либо на то согласия или разрешения. Уже одно это существенное обстоятельство не позволяет говорить о какой-либо состязательности. Применительно к стадии возбуждения уголовного дела все еще более очевидно[74] [75].

Эта позиция во многом смыкается с пониманием состязательности в советскую эпоху. Так, в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 05.12.1986 г. «О дальнейшем укреплении законности при осуществления правосудия» было указано, что разрешать дела надлежит «в точном соответствии с требованиями закона в условиях гласности, непосредственности, состязательности» . Классик советской процессуальной науки М.С. Строгович сформулировал позицию, согласно которой состязательность является принципом не всего советского уголовного процесса, а принципом построения судебного разбирательства, в котором обвинение отделено от суда, решающего дела, и в котором обвинение и защита осуществляются сторонами, наделенными равными правами. При этом суд уполномочен руководить процессом, активно исследовать доказательства и принимать решение по делу[76].

Но здесь необходимо четко понимать, что советская состязательность была камуфляжем инквизиционного процесса и говорить о советском судопроизводстве как о состязательном - это оксюморон. Вышеуказанная трактовка состязательности фактически не отвечала реалиям советского уголовного процесса ни по одному из пунктов. Собирание и формирование доказательств осуществля- лось на досудебных стадиях органами предварительного расследования, причем защитник допускался только уже на завершающем этапе следственного познания. Защитник и обвиняемый обладали ограниченным кругом процессуальных прав, обвинение предъявлялось следователем, и фактически являлось не просто заявкой государства на привлечение к ответственности, а актом привлечение к уголовной ответственности. Выводы предварительного расследования в подавляющем большинстве случаев предопределяли судебное разбирательство, так как суду предписывалось совместно со сторонами искать истину. Суд занимал положение не арбитра, а еще одного (вместе с прокурором) проверочного ведомства по отношению к следователю. У суда и органов уголовного преследования была одна и та же цель - борьба с преступностью, которая нередко пафосно именовалась как отыскание истины; что, в общем-то, нисколько не меняло ее следственную сущность. В этом смысле неудивительно, что для советской концепции состязательности характерно было оправдание активности суда, его инициативы в исправлении ошибок и недочетов предварительного расследования. Для этого предназначался ряд процессуальных «рычагов» - институт возвращения уголовного дела на дополнительное расследование, ревизионный принцип обжалования в кассационной и надзорной инстанциях. Ни о каком распределении процессуальных функций речи не шло. В этом смысле права В.А. Лазарева в том, что состязательность, прежде всего, означает свободу суда (от обвинительной власти) в оценке доказательств и принятии решений .

Как утверждает Г.М. Резник, суть розыскного процесса состоит в соединении трех главных процессуальных функций (обвинения, защиты и разрешения уголовного дела по существу) не разъединены, а объединены в деятельности некоего компетентного государственного органа (судебного, следственного). Под такую инквизиционную модель уголовного процесса советской правовой наукой подводилась теоретическая база: советский суд (следователь) в отличие от бур- [77] жуазного ищет объективную истину . Примечательно, что в этой же книге в предисловии А. Толмачева к изданию 1960 года утверждается, что советский защитник, защищая законные права обвиняемого, не должен превращать свою

79

деятельность в защиту преступления .

Действующая смешанная модель отечественного уголовного процесса, на наш взгляд, уже не может в должной степени обеспечить регламентацию изменившихся общественных отношений. Даже на нормативном уровне. На уровне реализации положение еще хуже, так как можно констатировать почти полную неудачу т.н. состязательной революции 2001 года. Увы, но принятие в 2001 году нового Уголовно-процессуального кодекса, не завершило период демократических реформ в уголовно-правовой сфере. Да, формально был провозглашен переход от инквизиционного типа процесса к состязательному. Происходящее в те годы оценивалось в литературе как «существенное расширение состязательных

начал» или как то, что Россия переходит от розыскного («смешанного») типа

81

уголовного судопроизводства к состязательному .

Но, по более трезвым оценкам некоторых авторов, несмотря на декларации на самых высоких уровнях власти, насыщенность уголовнопроцессуального законодательства инквизиционными элементами превысила

критическую массу; рассуждения о состязательности российского уголовного

82

судопроизводства не имеют практического смысла .

Соглашаясь с этим мнение, мы полагаем, что назрел вопрос о пересмотре нормативной модели уголовного процесса России с позиции состязательной па- [78] [79] [80] [81] [82] радигмы. На наш взгляд, попытки модернизации следственной теории без радикального переформатирования ее сути бесполезны и бессмысленны. По всей видимости, права В.А. Лазарева в том, что, цепляясь за старые представления о доказывании, наша наука просто тормозит становление в России состязательного

83

судопроизводства .

Применительно к ситуации образования информационного общества, необходимости противостояния угрозе киберпреступности, присущей ему, ключевые вопросы изменения формата уголовно-процессуального доказывания стали предметом исследований П.С. Пастухова , на которые мы уже ссылались выше. Нами поддерживается его позиция, прежде всего, в том, что касается трактовки доказательства и формирования доказательства в виде информации, представленной в электронном виде. Он фактически предлагает отказаться от следственной формы и перейти к иной технологии доказывания, которая более адекватна современным условиям. В частности, нельзя не поддержать его тезис о том, что информация о преступлении, доступная любому субъекту с использованием телекоммуникационных и интернет-технологий, может быть скопирована или иным образом получена представителем стороны в деле и представлена суду в качестве доказательства . Этот тезис основан на том, что в ходе досудебного производства имеет место не формирование уголовно-процессуального доказательства как такового, то есть судебного доказательства, а фиксация следов преступления в виде информации на определенных носителях. Таковой может быть информация, представленная в электронном виде - на «электронных носителях информации», как говорит наш закон (статьи 81, 81.1 УПК РФ)[83] [84] [85] [86].

По словам А.А. Кухты, фактические данные, получаемые в ходе всего досудебного производства, представляют собой «информационную заготовку» судебного доказательства, которой предстоит пройти обработку через представление и исследование с участием сторон в судебном заседании и превращение в судебное доказательство[87] [88] [89]. Таким образом, принципиально важным признаком данной позиции является то, что информация может быть признана доказательством только судебным постановлением, в ходе досудебного производства формирование допустимого к использованию в суде доказательства носит предварительный характер . Аналогичным образом рассуждает и Т.В. Хмельницкая, которая пишет, что в ходе досудебного производства полного формирования уголовно-процессуального доказательства не происходит; только участие суда в доказывании делает его способным к «фактообразованию». Поэтому только в суде происходит формирование доказательства, а уголовно-процессуальное доказывание - это деятельность двух сторон и суда в состязательной форме судебного

89

заседания .

Еще раз подчеркнем то, что в условиях массового доступа к информационным технологиям должен быть поставлен вопрос об отказе от следственной монополии в доказательственном праве или, по крайней мере, его ограничении с привнесением состязательных технологий доказывания. По причинам политического, экономического и технологического характера. Если отталкиваться от того, что мы вступаем в такую фазу развития постиндустриального общества как общество информационное, то ему соответствует состязательный тип процесса. Технологии позволили в определенной степени уравнять возможности сторон. Да, не полностью, но концепция состязательного процесса даже в самых радикальных вариантах не предусматривала делегирование защите полномочий по применению мер принуждения. Последнее должно быть прерогативой органов государственной власти, в противном случае, можно вести речь о подрыве монополии государственной власти на насилие, а это недопустимо и в правовом государстве.

Научному сообществу и правоприменителям необходимо предложить новый путь решения проблемы. Для этого не надо заходить слишком далеко, достаточно заглянуть в Конституцию России, в части третьей статьи 123 которой установлено, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. То есть науке и практике следует обратиться к более прогрессивной альтернативе следственной форме, а таковой на настоящий момент выступает состязательность. Следственная форма процесса не соответствует капиталистической формации, тем более в условиях глобальной информатизации. Беда «следственности» не в ее изначальной ущербности. Она не ущербна, но она не соответствует, по большей части, иному типу политической и экономической организации общества. Сегодня, когда мы перешли на капиталистический способ хозяйствования, когда как отметил президент нашей страны в Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 04.12.2014 г. «добросовестный труд, частная собственность, свобода предпринимательства - это такие же базовые консервативные, подчеркну, ценности, как патриотизм, уважение к истории, традициям, культуре своей страны»[90], все более злободневным становится вопрос о смене уголовно-процессуальной парадигмы.

Подведем итоги. Происходящая в обществе информатизация оказывает большое влияние на уголовно-процессуальное доказывание. Методологической основой понимания информационных процессов в доказывании не может быть информационный подход и связанные с ним концепции (теория отражения).

Сформированных советской школой теории доказательств информационный подход вульгаризирует понимание информации как доказательства. Советская (следственная) вариация информационного подхода есть не что иное, как одна из вариаций теории отражения, оправдывающая монополию следственных органов информационных процессах, связанных с выявлением, раскрытием и расследованием преступлением, установлением «объективной истины» по делу. Информационный подход можно представить в виде следующей схемы: событие преступления ^ след (информация) ^ познающий субъект (следователь, дознаватель, судья) ^ доказательство. В этой схеме недооценивается роль субъекта познания, который выступает лишь как бы передаточным звеном, а не активным субъектом «рече-мысле-деятельности», который интерпретирует смысл информации, делает очеловеченным «процедурным знанием». Такую версию информационного подхода следует отвергнуть.

Следует поддержать когнитивную разновидность информационного подхода в доказывании, практикуемую представителями «новой теории доказательств» (А.С. Александров и другие). Познание в уголовном процессе в свете этой теории носит аперцпептивный характер, то есть восприятие внешнего мира обусловлено когнитивными структурами субъектов доказывания. «Субъект доказывания» - не просто ретранслятор получаемой информации, но субъект осмысления информации, наделения ее свойствами доказательства - средства доказывания, используемого для убеждения в правоте своей позиции.

Содержанием доказательства выступает не «след (информационный) преступления», не сведения, не сигнал, не информация об отразившемся во внешней реальности преступном событии, а интерпретация «значения знака», «смысла информации» - в соответствии с теми параметрами, которые обусловлены правовым положением субъекта доказывания в уголовном процессе и его признаваемыми законом интересами. В ходе досудебного производства по уголовному делу информация, представленная в электронном виде, содержится в «фактических материалах», то есть или на «электронных носителях информации» или документах, указывающих на ее адрес в интернете или телекоммуникационном канале связи; в суде информация, представленная в электронном виде, интерпретируется в ходе состязательного судоговорения как «факт».

Информатизация влечет за собой размывание следственной монополии на обладание информацией. В силу ряда причин, ограничения инквизиционного порядка неизбежно будут снижать потенциал работы с электронными доказательствами, опосредовать процессуальное неравенство сторон. В свою очередь, состязательный процесс, в том числе и в контексте внедрения электронных технологий будет способствовать в определенной мере снятию этого неравенства. В настоящее время, состязательный процесс более соответствует реалиям эпохи информационного общества.

<< | >>
Источник: КУВЫЧКОВ Сергей Иванович. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ИНФОРМАЦИИ, ПРЕДСТАВЛЕННОЙ В ЭЛЕКТРОННОМ ВИДЕ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2016. 2016

Еще по теме § 1. Уточнение (модернизация) информационного подхода к пониманию уголовно-процессуальных доказательств:

  1. Внутрисистемные и межсистемные связи российского уголовного права: понятие, виды, интегративные свойства
  2. §2. Уголовная политика в сфере налогообложения как самостоятельное направление в борьбе с преступностью.
  3. ОГЛАВЛЕНИЕ
  4. Введение
  5. § 1. Уточнение (модернизация) информационного подхода к пониманию уголовно-процессуальных доказательств
  6. § 2. Понятие и сущность уголовно-процессуального доказывания с учетом особенностей представления информации о фактах в электронном виде
  7. § 3. Конституционно-правовая ответственность кандидатов за нарушения порядка проведения предвыборной агитации как гарантия прав граждан на получение информации о выборах
  8. § 1. Понятийный аппарат и содержание антитеррористических договоров ООН
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -