<<
>>

§ 3. Представление, исследование и оценка как доказательства информации, представленной в электронном виде, при рассмотрении судом уголовного дела по существу

В данном параграфе мы завершим анализ проблематики, связанной с использованием в уголовно-процессуальном доказывании информации, представленной в электронном виде. Судебный этап - это завершающий этап в формировании любого доказательства.

Не является в этом плане исключением и доказательство, образуемое на основе информации, представленной в электронном виде. Сказанное в предыдущих двух параграфах о получении сторонами в ходе досудебных стадий данной разновидности информации и ее использование с целью обоснования своих позиций и одновременно - для установления фактов по делу, должно быть в значительной мере переосмыслено с учетом специфики доказывания в стадиях уголовного судопроизводства, которые ведет суд. Это так, потому что судебный фактор, фактор оценки судьей доказательств по своему внутреннему убеждению играет в окончательном преобразовании информации в доказательство и установлении обстоятельств по делу решающую роль. В судебных стадиях происходит не столько получение доказательств, сколько представление, презентация, демонстрация уже полученных сторонами «фактических материалов» с осмыслением, (иногда - переосмыслением) содержащейся в них информации. На первый план в технологии доказывания выходят техники, связанные с умением участника судебного процесса убедить судью в достоверности, относимости своих доказательств, в законности и корректности действий по выяснению фактических обстоятельств (до суда и в судебном заседании). Со стороны же оппонента критически важным является так исследовать представляемое «доказательство», чтобы максимально «очистить» от возможных партийных - субъективных смысловых наслоений, то есть объективизировать ин-

ЛИО

формацию .

Данные идеи мы будем далее проводить при объяснении того, как используется информация, представленная в электронном виде, в стадии судебного [347] разбирательства[348] [349].

Изложим несколько подробнее их, поскольку от этого зависит авторская позиция относительно того, как надо менять форму уголовнопроцессуального доказывания. А это неизбежно, поскольку информации, представленная в электронном виде, будет занимать все больший удельный вес в уголовно-процессуальном доказывании фактов. При этом мы будем использовать специальный понятийный ряд: «факт», «средство доказывания», «аргумент» (судебный), «процедурное (судебное) знание», «судебное доказателъст- во», который выработан нижегородской школой процессуалистов и стал средством выражения новой (состязательной) теории уголовно-процессуальных (судебных) доказательств.

Мы разделяем взгляды тех ученых, которые считают, что суть уголовного процесса сводится к процессу судебному, и только судебное доказывание дает факты, на основе которых принимается решение по делу . Сторонники состязательной идеологии, как уже нами неоднократно отмечалось, полагают, что на каждой из досудебных стадий имеет место свой цикл формирования «доказательств», по завершению каждого из них достигается определенный стандарт доказанности фактов, достаточный для принятия итогового процессуального

решения в стадии. Процесс судебного доказывания по этому совершенно оправданно отождествляют с моделированием реальности, в котором из источников, носителей информации формируются факты - средства убеждения суда (осно-

351

вания аргументов) . Судебное доказательство, как факт, то есть «достоверное знание о реальности» в известной степени есть результат оценки судьей по своему внутреннему убеждению той информации, которая представляется в судебном заседании субъектом доказывания .

«Фактические материалы», полученные сторонами тем или иным способом в ходе досудебного производства, включая информацию, представленную в электронном виде, после представления и исследования в ходе судебного следствия превращаются в судебные аргументы - средства формирования внутреннего убеждения судьи (присяжного). Как пишет П.С. Пастухов , «фактические материалы», включая «электронные носители информации», служат источниками хранения и передачи доказательственной информации, которой должна быть гарантирована аутентичность, что предполагает ее верификацию (или только даже возможность таковой) в ходе судебного следствия[350] [351] [352] [353].

Досудебный характер стадий обуславливает незавершенность процесса формирования «процедурного знания», то есть доказательств, происходящий на них. Только в тех стадиях, которые ведутся судом, процесс формирования доказательства получает (потенциально может получить) такую завершенность, которая необходима для признания их основаниями для применения уголовного закона, принятия иных окончательных решений по существу дела. «Любые сведения» (в формулировке части 1 статьи 74 УПК РФ) или «любая информация» (включая электронную) превращается в судебное доказательство - доказывающий факт - после ее оценки судом в условиях конкурентной среды справедливого судебного разбирательства. Эти условия нужны для объективной, всесторонней проверки и сравнительной оценки (силы, убедительности) каждого доказательства в отдельности и их совокупности.

Убедительность (сила) судебного доказательства имеет не только объективную, но и субъективную составляющую, то есть зависит от действий по представлению, исследованию и того, что обобщенно называют искусством (аргументирования ) субъекта доказывания, выступающего стороной в деле.

На формирование внутреннего убеждения судьи, равно как присяжного заседателя, оказывают влияние, как сама информация, представленная в электронном виде, так и следственные и иные процессуальные действия сторон, суда, связанные с ее представлением и исследованием. Как отмечается в научной литературе, внутреннее убеждение судьи относительно наличия или отсутствия факта, доказывающего его, складывается под влиянием многих факторов судебно-следственной ситуации. Разумеется, убеждает содержание самой информации, но не только она одна[354] [355] [356].

Судебное доказательство - это элемент в системе судебной аргументации; потому следственные действия, в ходе которых доказательства представляются и проверяются судом и другими участниками судебного следствия, являются элементами следственно-аргументационной ситуации, обуславливающей формирование судебного доказательства .

Важно понять, что информация, представленная в электронном виде, несмотря на всю ее специфичность, в конечном итоге воспринимается и оценивается - понимается судом как любые другие доказательства. Значение технического фактора, компьютерные (машинные) технологии верификации информации не отменяют того, что окончательное решение о том, быть или не быть признанным факту, принимает судья. Участники судебного следствия могут или затруднить или облегчить понимание судом этой информации, технический - специальный фактор здесь может сыграть свою роль.

Приведем пример того как процессуальный противник предваряет свою аргументацию и готовит основу для своей - альтернативную интерпретацию (комментирует) смысл используемого стороной обвинения в виде своего доказательства информации, представленной в электронном виде : «Ваша честь! Мы сейчас столкнемся с исследованием доказательств, но не всегда эти доказательства будут показаниями людей. Мы бы хотели воспользоваться своим правом и в любой момент процесса высказывать свое отношение к тому, что происходит в зале суда, к тем или иным доказательствам, в том случае если мы находим в них определенные недостатки. Например, при исследовании детализации телефонных звонков говорится, что гражданин Н. находился на месте преступления. Между тем, тот факт, что в детализации телефонных звонков указан какой-то адрес, не значит, что этот человек находился по данному адресу в момент звонка. Таким образом, мы считаем необходимым обратить на это внимание присяжных заседателей, чтобы избежать введения их в заблуждение». Это было предуведомление защитника о предстоящем ходе. И далее, когда сторона обвинения непосредственно заявила о представлении этого доказательства защитник (с разрешения председательствующего) заявляет следующее: «Ваша честь! ... Мы не ссылались на ст. 75 УПК РФ и на недопустимость этой карты как доказательства. Мы говорим о недопустимости изучения ее на данной стадии процесса в присутствии присяжных заседателей, так как она не содержит факты, она содержит версию следствия.

Это все равно, что вывесить здесь увеличенную ко- [357] пию постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Что касается ознакомления и не ознакомления, то защитники не отказывались от ознакомления с вещественными доказательствами. Я, наверное, единственный, а может и не единственный, кто с этой картой ознакомился. Другие не ознакомились по той причине, что наши уважаемые подзащитные знакомились с материалами дела в СИЗО, а эта карта висела в Техническом переулке дом 2 в одном из кабинетов следственной группы Гарибяна, где я с ней и ознакомился. Такой возможности наши подзащитные действительно не имели, между тем они подписали протокол в рамках ст. 217 УПК РФ. И с позволения моего уважаемого коллеги это возражение на карту я сниму. Нас действительно интересует существо данного доказательства, а не статус его в качестве признанного следователем. Следователи у нас так работают, что могут картину Пикассо признать вещественным доказательством, но это не значит, что мы должны ее здесь изучать перед присяжными заседателями. Ваша честь! Кроме того, я говорю не про недопустимость доказательства, как явления Уголовно-процессуального кодекса РФ. Я не говорю, что при его изготовлении нарушен процессуальный закон. Недаром я в самом начале судебного процесса интересовался о том, можно ли по ходу представления доказательств комментировать их, можно ли давать оценку доказательствам, можно

359

ли излагать свою версию качества этого доказательства» .

«Доказательство», обвинительное или оправдательное, доказывает (убеждает) в полной мере тогда, когда субъект доказывания непосредственно использует его, участвуя в его представлении, исследовании, в ходе судебного заседания, обращаясь непосредственно к адресату информации - составу суда, уполномоченному оценить ее и принять решение. Информация, представленная в электронном виде, становится средством убеждения тогда, когда будет представлено суду и другим участникам процесса для свободного и объективного исследования в сравнении с другими доказательствами.

Таким образом, именно в стадии судебного разбирательства информация, представленная в электронном [358] виде, превращается в факты (если этому будет благоприятствовать обстановка судебного заседания), то есть достоверные сведения, которые способны выступать средствами установления фактической основы уголовного дела[359].

Элементы судебного доказывания, по мнению специалистов, это представление доказательств пропонентом и исследование доказательств оппонентом и судом. Каждое «доказательство» подлежит вначале представлению, а затем исследованию[360]. Использование в судебном доказывании уже полученной стороной информации и зафиксированной на электронном носителе складывается, таким образом, из двух актов: представления и исследования. Возможны ли с этой информацией иные познавательные операции? Если информация, представленная в электронном виде, зафиксирована и передается в виде вещественного доказательства или иного документа - электронного документа, то этих двух действий вполне достаточно. Но, по мнению П.С. Пастухова[361], к которому мы присоединяемся, электронная информация может находиться не только на переносных (энергонезависимых) «электронных носителях информации», но и в телекоммуникационных и иных технических каналах связи, в системе Интернет, где она может быть непосредственно воспринята судом, другими участниками судебного заседания, что и фиксируется в протоколе судебного заседания. Может ли быть в ходе судебного следствия информация, представленная в электронном виде, «изъята»? Полагаем, что нет, только осмотрена и скопирована. Причину этого объясним ниже.

Вернемся к понятиям «представление» и «исследование» доказательств в суде. Термин представление доказательств (в судебном заседании) используется в пункте 3 части 7 статьи 108, частях 3 и 4 статьи 235, статьях 244, 274 УПК РФ.

Термин исследование доказательств используется в статьях 274, 291, 294 УПК РФ. С понятием «исследование» все более или менее понятно. Большинство авторов отождествляют его с проверкой[362]. Хотя есть среди них и такие, кто усматривает принципиальную разницу между этими понятиями[363]. Мы будем трактовать исследование информации, представленной в электронном виде, как процессуальную деятельность сторон и суда по выяснению наличия всех свойств доказательств у нее путем проведения следственных действий с привлечением специалиста, эксперта и с использованием необходимых технических средств и способов (программного обеспечения).

В науке существует как следственная трактовка понятия «представление доказательства»[364], так и состязательная, а именно: представление доказательств осуществляется каждой стороной, в последовательности, определяемой ею самой, путем производства следственных действий и иных процессуальных действий (постановки вопросов, заявления ходатайств и пр.)[365]. В свете концепции о равенстве сторон в получении фактических материалов, последующего их представления суду и их исследовании А.О. Машовец таким образом охарактеризовала основные параметры судебного доказывания: (1) сторона вправе в порядке, установленном законом, собирать или самостоятельно, или через суд, представлять и исследовать доказательства, (2) сторона вправе с согласия председательствующего в судебном заседании предъявлять имеющиеся у нее доказательства, (3) в ходе рассмотрения дела судом допустимыми являются только те доказательства, аутентичность которых подтверждается[366].

Следственные действия, проводимые в ходе судебного разбирательства, являются главными способами представления и всестороннего исследования сведений, полученных в ходе досудебного производства , включая информацию, представленную в электронном виде. По этому поводу некоторые авторы высказывают мнение, что оценка «электронных доказательств» проводится не только в ходе следственных действий, но «при выдвижении следственных версий, принятии процессуальных решений (выделено нами - С.И. Кувычков)»[367] [368] [369] [370] [371] [372]. Однако, правильнее говорить все же именно о следственных действиях, как о средствах представления и исследования доказательств. Оценка же доказательства, как мыслительная деятельность, происходит по мере формирования убеждения, которое и приводит к выдвижению предположения (версии), а затем и принятию решению.

Перечень следственных действий, допустимых в ходе судебного следствия, предусмотрен УПК РФ. Хотя есть точка зрения, согласно которой в судебном следствии можно проводить любые следственные действия, предусмотренные УПК РФ , в том числе, например, обыск, выемку . О том, что суд вправе произвести обыск и выемку при рассмотрении дела, частности, писал в 1957 году в своей кандидатской диссертации о вещественных доказательствах В.Д. Арсеньев . Однако более правы, по нашему мнению, те, кто полагает, что судьи и участники судебного разбирательства могут проводить только те следственные действия, которые прямо предусмотрены главой 37 УПК РФ. Обыск, выемку, иные действия связанные с изъятием объектов и предметов , суд при рассмотрении дела проводить не вправе, потому что эти действия сопряжены, во- первых, с принуждением, а во-вторых, с совершением таких действий по поиску, изъятию, приобщению к делу предметов, которые несовместимы со статусом суда и осуществляемой им функцией правосудия . Так что решение законодателя в этом плане вполне оправданно, и закон в данном случае надо толковать буквально. Отсюда вытекает, что действия связанные с изъятием электронной информации и ее носителей в судебных стадиях исключены.

В распоряжении суда есть и такое процессуальное действие по получению информации, представленной в электронном виде, как запрос. Об этом способе получения доказательственной информации применительно к специфике нашей темы мы уже писали в предыдущих параграфах. В судебных стадиях запрашивание судом по своей инициативе или по ходатайству сторон(ы) искомой информации осуществляется. В том числе, на наш взгляд, судом может быть принято решение в виде постановления (определения) о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (в соответствии пунктом 12 части второй статьи 29, 186.1 УПК РФ) . Как уже указывалось в предыдущем параграфе законом расширены права компетентных государственных органов по запрашиванию информации, представленной в электронном виде, у организаций, которые работают с ней. Полагаем, что такого рода полномочия могут быть реализованы и судом при рассмотрении дела, поскольку суд санкционирует такие запросы в ходе досудебного производства.

Копирование электронной информации в судебном заседании, на наш взгляд, может проводиться в рамках такого следственного действия, как осмотр [373] [374] («вещественного доказательства», «иного документа»). Данное следственное действие предусмотрено частью первой статьи 284 УПК РФ. Имеющиеся в уголовно-процессуальной и криминалистической науке работы, посвященные данному следственному действию в суде, почти не затрагивают специфики осмотра электронных носителей информации[375] [376]. В тех научных исследованиях, где это делается главным образом предлагают уравнять стороны в правах по предъявлению таких вещественных доказательств и их исследованию, а также по обязательному участию специалиста и применению сертифицированного компьютерного оборудования и программного обеспечения, во избежание ее недопустимой модификации или утраты .

«Электронные носители информации» могут представляться только через предъявление вещественных доказательств и иных документов. Кроме того, в ходе оглашения протоколов следственных действий могут демонстрироваться приложения к ним в виде видео- или аудиозаписей, которые также представляют собой информацию, представленную в электронном виде.

Это может сопровождаться проведением еще других следственных действий, а именно: допросами лиц, которыми эта информация была получена, допросами специалистов, экспертов; в результате чего разъясняется смысл этой информации. Конечно, особое значение имеет проведение в ходе рассмотрения дела судебной компьютерно-технической экспертизы, как элемент технологии использования данного доказательства в суде в тех случаях, когда его достоверность оспаривается.

Представление и исследование в судебном следствии информации, представленной в электронном виде, в форме вещественных доказательств или документов вряд ли требует изменения правовой организации судебного доказывания. Мы согласны с выводом, согласно которому не требуется вносить какие- либо изменения существующего порядка проведения судебного осмотра в связи с использованием в судебном доказывании информации, представленной в элек-

378

тронном виде .

Разумеется, понятием «электронный носитель информации» информация, представленная в электронном виде, не исчерпывается. Может также быть предметом предъявления и осмотра иного рода «электронная информация». Подчеркнем один момент, связанный со спецификой осмотра в суде такого вещественного доказательства или иного документа как «электронный носитель информации». На нем достаточно подробно остановился П.С. Пастухов, который пишет, что в качестве «электронного вещественного доказательства» могут выступать (1) материальные носители электронной информации («электронные носители информации»), (2) электронные документы, но также (3) явления, процессы в телекоммуникационных каналах связи, включая Интернет, которые объективно связаны с событием, ставшим предметом уголовного расследования. Таким образом, «электронным вещественным доказательством может выступать сама электронная информация, ставшая результатом преступного действия, сгенерированная в информационной среде как след преступления[377] [378] [379].

Такого рода случаи часто имеют место при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьями 282, 354.1 УК РФ. Так, например, при рассмотрении уголовного дела № 1-114-2016 исследовались фотография крещенских купаний, размещенные подсудимым М. К-ким в социальной сети «ВКонтакте» . При рассмотрении уголовного дела в отношении В. Лузгина, обвиненного в совершении преступления, предусмотренного статье 354.1 УК

РФ, информация, составлявшая предмет преступления, также воспринималась из

301

соцсети .

Итак, доказательство предстает в суде, делается доступным для восприятия и понимания, в «оболочке» следственных действий. Разработанное в процессуальной науке понятие «средство доказывания», которое мы уже неоднократно использовали, удобно для дальнейшего выяснения специфики превращения информации, представленной в электронном виде в фактическое основание аргумента, с которым выступает сторона в деле с целью формирования у судьи внутреннего убеждения в наличии или отсутствии доказываемого факта[380] [381]. Так получается средство убеждения - средство доказывания. Как отмечают ученые, под «средством доказывания» следует понимать «комплексное образование», «совокупную величину», которую образует, во-первых, сама информация, обнаруженная, полученная, проанализированная, проверенная и переданная суду сторонами на определенном носителе («источнике»), а, во-вторых, следственное действие или даже несколько следственных, процессуальных действий, в форме которых проводятся все операции с информацией участниками судебного следствия. «Средства доказывания» являются инструментами моделирования уголовно-процессуальной действительности[382] [383] [384] и, таким образом, фактическим ос-

384

нованием для приговора суда .

Сила судебного доказательства, как комплексного средства доказывания, зависит от элементов, образованных пропонентом специально для оказания влияния на внутреннее убеждение судьи . Она может быть усилена или напротив - ослаблена действиями пропонента и оппонента данного доказательства. Информация, представленная в электронном виде, дает некоторые специальные (технические) возможности для этого.

Мы затронем в связи с этим проблему презентации в зале суда этой информации и ее преобразования при создании модели исследуемого события. Данная тема уже стала предметом изучения ряда ученых. Так, А.С. Александров и Р.А. Бостанов сделали выводы о том, что «презентация» в суде модели, созданной из нескольких преобразованных программой «электронных доказательств» не составляет нового, самостоятельного доказательства. Созданный на языке программирования из отдельных источников доказательственной информации, представленной в электронном виде, нового информационного продукта есть только способ «представления доказательств» и позиции субъекта доказывания по определенному вопросу или делу в целом. Причем, такой способ, разумеется, повышает убедительность, наглядность доказательств, усиливает его психическое воздействие на сознание судей (присяжных), развивается в аргу-

387

ментацию стороны .

Впрочем, позиция самого Р.А. Бостанова по этому вопросу не столь однозначна. По его словам, есть все же такие новые «электронные доказательства», названные им «суммирующие доказательства», которые могут быть созданы из нескольких «электронных» и иных обычных «доказательств». При том, что суммирующее доказательство - это производное доказательство, тем не менее, оно имеет самостоятельное доказательственное значение. Как, например, созданная в результате проведения комплексной экспертизы модель какого-либо собы-

388

тия

Как отмечают некоторые ученые, в ходе расследования может быть создана с помощью программы компьютерная информация как новое доказательство. При этом критерием оценки созданного программой такого доказательства является установление того, какой программой оно создано, и является ли это про- [385] [386] [387] граммное обеспечение лицензионным, а если это программное обеспечение является специально разработанным для данного конкретного случая, то необходима его экспертиза . На это указывают и специалисты (криминалисты), работающие над проблемой использования компьютерных программ для моделирования и анализа дорожно-транспортных происшествий[388] [389] [390]. Инженерные математические модели, реализованные в виде компьютерных программ, используются как для воссоздания механизма ДТП, так и для его визуализации, что позволяет не только всесторонне производить исследование, но и более понятно и нагляд-

391

но представить его результаты .

Более скептическую позицию относительно доказательственного значения результатов машинной переработки электронной информации или использования средств компьютерной техники для визуализации сведений из нескольких источников сведений по делу занял П.С. Пастухов. Он считает, что созданная программой модель, учитывающая информацию из нескольких источников, включая электронную информацию, не образует никакого нового доказательства. Таким способом сторона предлагает суду согласиться со своей реконструкцией события, ставшего предметом судебного доказывания. Компоновка данных из нескольких источников, переработка их с помощью специальных программ - это уже интерпретация, аргументирование, имеющее логическую направлен- ность[391].

Как указывает А.О. Машовец, суд обязан не поддаваться воздействию производных, модифицированных информационных продуктов, которые презентуются в зале суда с использованием средств компьютерной техники. Эта мягкое внушение на грани уловки, подмена оценки по внутреннему убеждения. Судья должен основывать свои решения на фактах из первоначальных источников информации, а не на их интерпретации стороной пусть и с использованием

393

самых изощренных технических средств .

Мы склонны согласиться именно с этим мнением. Компьютер, программа не могут заменить судью в том, что касается выведения из доказательств выводов и принятия на их основе решений. Во всяком случае, оппонент в своей речи обязан обратить внимание судьи на фактор навязывания противника своей оценки доказательств суду под прикрытием риторики об объективности применяемых технических средств.

Вернемся к проблеме модификации информации, представленной в электронном виде, которая иногда ставится предметом исследования в суде при использовании такой информации в качестве средства доказывания. Подчеркнем то, что доказательство, полученное одной из сторон, скажем стороной обвинения, в досудебном производстве и представляемое суду государственным обвинителем, неполно именно потому, что оно обвинительное. Та же информация, представленная в электронном виде, это не просто информация, а средство обоснования доказываемого тезиса, то есть делаемого стороной «утверждения» обвинения или защиты, которое становится предметом спора. Она есть элемент в системе других обвинительных доказательств и тех утверждений, которые на них сделаны органом предварительного расследования, а затем - во вступительной речи государственного обвинителя, которой открывается судебное следствие.

Любые доказательства сторон - обвинительные и оправдательные не могут не быть односторонними, субъективно истолкованными в пользу той или [392] иной стороны. Как отмечается в научной литературе, доказательства каждой из сторон имеют идеологическую составляющую: обвинительную или оправдательную[393] [394]. Обвинительные доказательства из-за их направленности - служат средством обоснования обвинительного характера, даже если в ходе исследования выяснится иное.

Для объяснения специфики судебного доказывания, о котором нельзя не упомянуть при анализе судебного доказывания с использованием информации, представленной в электронном виде - это «процедурное знание». «Процедурное знание» - это не просто информация, но информация, смысл которой истолкован в соответствующих процессуальных документах (протоколах, постановлениях и пр.), которые составлены органом, ведущим уголовное дело и использующим эту информацию для решения задач процесса. Правовой стандарт, уголовно-процессуальная форма (прежде всего, требования к относимости, допустимости) имеют значение для понимания информации, как средства моделирования того объекта, который является предметом доказывания по данному уголовному делу . Так что «процедурное знание» - это знание, отформатированное по определенному правовому стандарту, ставшее пригодным средством для решения задачи стадии, но также и способное к передаче по эстафете в последующие стадии - для дальнейшей обработки и использования по назначению, в конечном итоге - для достижения целей правосудия. На наш взгляд, исходя из принципиального различия досудебного и судебного производств, процедурное досудебное знание является следственным, то есть образуется следователем (чаще всего в одностороннем порядке) для обоснования обвинения, судебное же процедурное знание есть результат совместного познания обстоятельств дела судом и сторонами. Это вполне справедливо и для информации, представленной в электронном виде: в досудебном производстве она используется для решения задач раскрытия преступления и подготовки обвинения. Но, будучи представленной суду, она может быть очищена (при наличии воли оппонента) от идеологических наслоений, внесенных пропонентом данного доказательства, то есть субъекта, который его получил и представляет суду в пользу своей позиции (обвинения или защиты) или разрушения позиции противника.

Так называемое «процессуальное оформление» информации - составление протокола следственного действия (того же «осмотра») отнюдь не так безобидно с точки зрения сохранения аутентичности информации - почти всегда оно приводит к изменениям содержания информации. Суть подобной модификации[395] [396] даже при объективной установке следователя на установление истины состоит в следственной оценке - встраивание этой информации в обвинительную версию - направленное (если угодно - «предвзятое») толкование. Это само собой приводит к такой модификации информации, характер которой иногда требуется объяснить (разоблачить) со стороны противника, чтобы «процедурные» (следственное) знание не стало средством односторонним (искаженным) воздействия на сознание судьи (присяжных).

На примере использования в доказывании результатов билинга, детализации телефонных переговоров - это разновидность доказательственной информации, представленной в электронном виде. На практике называемый еще «колпак» . В приведенных ниже отрывках из протокола судебного заседания ярко отражается борьба за «чистоту» информации и освобождения ее от следственных наслоений. Некорректность обращения с информацией в ходе предварительного следствия, а также недостатки в тактике представления данного доказательства, проявившиеся в отсутствии специалиста со стороны обвинения при представлении и исследовании этого доказательства, который мог бы дать необходимые объяснения, привела к утрате одного из ключевых доказательств.

Г осударственный обвинитель Сафина Ю.Р. заявляет:

- Уважаемые присяжные заседатели! Сегодня представление доказательств по делу сторона обвинения начнет с детализации телефонных разговоров. Вчера мы говорили Вам о программе биллинг, которая фиксирует телефонные сигналы в определенном районе. На карте, которая висит в зале судебного заседания, изображены вышки, которые ловят эти сигналы. Государственный обвинитель Сафина Ю.Р. оглашает: Т. 37 л.д. 1 - запрос в ЗАО «Соник Дуо» № 18/377485-06 от 14.05.2008 г. Государственный обвинитель Сафина Ю.Р. демонстрирует присяжным заседателям расположение следующих базовых станций сотовой связи на карте: вышка № 10397 по адресу: Ленинградский пр-т, д. 8, стр. 32; вышка № 10487 по адресу: Миусская пл., д. 9, стр. 1; вышка № 13346 по адресу: ул. Тверской заставы, д. 3; вышка № 12326 по адресу: Садовая-Триумфальная, д. 10. Государственный обвинитель Сафина Ю.Р. оглашает: Т. 37 л.д. 2 - ответ на запрос в ЗАО «Соник Дуо» № 1546 от 21.05.2008 г. Государственный обвинитель Сафина Ю.Р., демонстрируя карту, обращается к присяжным заседателям: - Уважаемые присяжные заседатели! На желтом фоне карты изображены красные стрелки, которые иллюстрируют движение машин, и на которые Вам не следует обращать внимания. То, что изображено полукруглой пунктирной линией темного цвета, представляет собой радиус действия базовых станций. Пересечение трех базовых станций составляет «островок» элипсообразной формы, где были зафиксированы сигналы. Для удобства были наклеены фотографии на место преступления и место фиксации сигналов.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет: - Ваша честь! Я возражаю на выступление государственного обвинителя. Присяжные заседатели вводятся в заблуждение, так как ничего замерено не было. Так называемые радиусы действия вышек внесены просто по предположению следователя. Обращаю внимание на ответ на запрос, который был оглашен государственным обвинителем, согласно которому радиус действия составляет от 0,5 км до 1,5 км.

Государственный обвинитель Сафина Ю.Р. заявляет: - Как я уже говорила, существует биллинг - программа, которая фиксирует звонки на определенной территории. В нашем случае интересовали звонки, которые поступали с улиц

Лесной и Александра Невского, где было совершено преступление. Три вышки, которые изображены на карте, фиксируют данные звонки. Каждая базовая станция имеет несколько антенн. Каждая антенна ловит сигнал в определенном направлении. У каждой антенны имеются свои определенные технические характеристики. В зависимости от технических характеристик антенн, в зависимости от того, под каким номером идет антенна, в зависимости от направления действия антенны выявляется то, откуда поступает сигнал. О том, откуда становится известно об этих цифрах, я покажу на детализации.

Председательствующий сообщает, что исследование вещественного доказательства - компакт-диска с записанными на нем файлами, содержащими информацию о входящих и исходящих соединениях обвиняемых, будет производиться с использованием технических средств: телевизора «Samsung» и ноутбука «Sony Vaio». По распоряжению председательствующего специалист Елисеев А.Ю. выводит на экран телевизора детализацию входящих и исходящих соединений.

Г осударственный обвинитель Сафина Ю.Р. обращается к присяжным заседателям:- Уважаемые присяжные заседатели! Перед Вами выведена детализация, то есть телефонные соединения абонента 8-926-165-11-19. Я напомню, что данный номер зарегистрирован на М-ва Д. Синим цветом на экране телевизора выделено время: 14:28:51 - первое соединение, последнее соединение - 16:08:21. 14:28:51 - соединение по адресу: Миусская площадь, дом 9, стр. 1. Прошу обратить внимание на соединение 7 октября 2006 года, время 14:54:55, которое было с номером 8-926-595-99-47, длительность звонка - 6. Напоминаю, что телефонным номером 8-926-595-99-47 пользовался М-в И.

На вопросы председательствующего государственный обвинитель Сафина Ю.Р. отвечает:

Имеется ли в материалах уголовного дела распечатка детализации телефонных соединений?

- Это и есть материалы дела. Данная информация содержится на диске.

Данный диск был прислан из «Мегафон»?

- Да, запрашиваемую информацию «Мегафон» прислал на диске, который мы и представляем присяжным заседателям.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:- Ваша честь! Я возражаю. На самом деле данный диск не пришел из «Мегафон». Этот диск из материалов, которыми пользовались оперативные сотрудники. И я могу это доказать. С разрешения суда я скопировал диск, находящийся в материалах дела, на свой личный компьютер. На данном диске, кроме информации, которая действительно должна содержаться в «Мегафон», есть информация об абонентах конкретного лица в МГТС, о его перемещениях. То есть оперативная информация. Я надеюсь, что реквизиты диска, находящегося в материалах дела, с указанием конкретного листа уважаемый государственный обвинитель нам представит.

Г осударственный обвинитель Сафина Ю.Р. заявляет:

- Уважаемый адвокат! Во-первых, Вы затрагиваете процессуальные вопросы. Во-вторых, откуда же следствие может взять детализацию, как не из «Мегафон»? Вчера зачитывалось сопроводительное письмо.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Ваша честь! Я еще раз повторяю, что это не тот диск, который пришел из «Мегафон».

Председательствующий предлагает присяжным заседателям удалиться из зала суда в совещательную комнату и разъясняет, что в их отсутствие будут решаться вопросы, не подлежащие исследованию с их участием.

На вопрос председательствующего защитник-адвокат Мусаев М.А. отвечает:

Утверждаете ли Вы, что данная детализация сфальсифицирована?

- Нет. Нам сказали, что эта детализация поступила из «Мегафон». Я демонстрирую Вам компьютерный файл в формате Excel, который я скопировал с диска, который находится в материалах дела. Этот диск мне не даст солгать, его можно сейчас включить в компьютер. Здесь есть отличия.

Г осударственный обвинитель Сафина Ю.Р. заявляет:

- Ваша честь! Сторона обвинения представляет доказательства. Данные детализации не вызывают сомнений, так как они получены законным способом. Сейчас сторона защиты пытается поставить под сомнение наши доказательства, что противоречит требованиям закона. Я расцениваю действия стороны защиты, как желание помешать нам представить доказательства. Если они считают данное доказательство недопустимым, то пусть приводят конкретные основания.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Ваша честь! Я даже не осмелился бы запретить стороне обвинения представлять доказательства. Просто я хочу, чтобы присяжные заседатели не вводились в заблуждение. Сторона обвинения говорит, что сейчас исследуется детализация, которая поступила из «Мегафон». Я говорю, что диск, который содержится в материалах уголовного дела, составлен следствием в формате Excel.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. дает пояснения относительно детализации телефонных соединений, используя личный ноутбук: - Ваша честь! Вкладка «Абоненты» отражена на экране телевизора. Файл, который содержит компактдиск, кроме вкладки «Абоненты» имеет следующие вкладки: «Частота»; «Места посещения», которая не имеет никакого отношения к «Мегафон»; «Перемещения (все даты)», что является заметкой следователя; «Адреса абонентов (МГТС)», где содержится информация о других абонентах, которые к «Мегафон» не имеют никакого отношения; «Контакты» - это контакты из записной книжки мобильного телефона Д. М-ва; «Дом (Аб.-С кем.)», то есть с кем разговаривали с домашнего телефона. Этот диск не пришел из «Мегафон».

Государственный обвинитель Сафина Ю.Р. обращается к защитнику - адвокату Мусаеву М.А.:

- Как Вы думаете, откуда данная информация стала бы известна следствию?

Защитник-адвокат Мусаев М.А. поясняет:

- Я думаю, что следствие запросило детализацию с мобильного телефона, в данном случае Д. М-ва. И далее с использованием этой детализации составило компьютерный файл в формате Excel, в который можно внести изменения и они будут сохранены.

На вопрос председательствующего защитник-адвокат Мусаев М.А. отвечает:

Правильно ли я понимаю, что диск из «Мегафон» поступил с расширенной информацией?

- Нет. По-видимому, на диске поступила только детализация. А далее она была дополнена следствием, возможно, изменена. Факт в том, что сейчас государственный обвинитель говорит присяжным заседателям, что этот диск поступил из «Мегафон». Это неправда.

На вопросы председательствующего защитник-адвокат Мусаев М.А. отвечает:

Правильно ли я понимаю, Вы полагаете, что информация, содержащаяся на диске, была скомпонована?

- Ваша честь! Я не полагаю. Я уверен в том, что в данный файл внесены изменения.

Можете ли Вы назвать несоответствия по датам или времени?

- Я не могу знать, кому и когда звонил М-в Д. два года назад. Чуть ранее я продемонстрировал копию с компакт-диска, находящегося в материалах дела, которую я снял с разрешения суда. Здесь есть изменения.

Государственный обвинитель Пашковская В.В. заявляет:

- Сейчас мы предъявляем вещественное доказательство - диск с детализацией телефонных переговоров, который и находился в материалах дела. Информация, выведенная на экран телевизора, является не полной. Но внизу экрана имеются «стрелочки», перемещение которых позволяет увидеть всю информацию, все вкладки.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Если данный диск соответствует тому, про который я говорю, значит, этот единственный имеющийся в материалах дела диск не является информацией из «Мегафон», а является файлом, который составлен также как и карта, следователем.

Председательствующий сообщает участникам судебного заседания, что вещественное доказательство - компакт-диск с записанными на нем файлами, содержащими информацию о входящих и исходящих соединениях обвиняемых, до исследования в судебном заседании находился в футляре и был упакован в конверт и опечатан печатями «Для пакетов» Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации.

Председательствующий предъявляет участникам судебного заседания на обозрение футляр от компакт-диска и конверт, в который было упаковано вещественное доказательство.

На вопрос председательствующего защитник-адвокат Мусаев М.А. отвечает:

С данного ли компакт-диска Вами была снята копия?

- Да.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Если другого диска в материалах дела не имеется, значит, этот единственный диск скомпонован следствием. Это не та информация, которая поступила из «Мегафон». Только что присяжным заседателям было сказано, что эта информация поступила из «Мегафон» и более того, что этот диск поступил из «Мегафон». Я возразил на это тем, что этот диск из «Мегафон» поступить не мог, так как я его копировал и знаю, что там есть чисто милицейская информация...

- Ваша честь! Мы все понимаем, насколько велика разница между этими двумя дисками. Одно дело, если диск приходит из «Мегафон», мы его ставим в компьютер и смотрим на экране. Другое дело, если из «Мегафон» приходит некая информация, с помощью которой и с помощью другой информации следователь составляет файл в формате Microsoft Excel. Если сторона обвинения говорит присяжным заседателям, что этот диск поступил из «Мегафон», то они воспринимают его, как информацию от незаинтересованного источника. Если сторона обвинения скажет так как есть, а именно, что мы просматриваем диск с содержанием файла, который следователь составил с использованием биллинга, полученного из «Мегафон», то это другое дело.

На вопросы председательствующего защитник-адвокат Мусаев М.А. отвечает:

Правильно ли я понял, что файл, который сторона обвинения представляет на обозрение присяжным заседателям, составлен следователем на основании информации, полученной официальным путем из «Мегафон»?

- Да, правильно.

Является ли информация, поступившая из «Мегафон», правдивой?

- В том является ли информация правдивой, мы будем разбираться после того, как ее изучим. Сейчас нас интересует источник информации.

Г осударственный обвинитель Сафина Ю.Р. заявляет:

- Ваша честь! Мы исследуем только те доказательства, которые являются допустимыми, то есть, если говорить простым языком, правдивыми, полученными на основании закона. Так вот, данная информация получена из «Мегафон», никто ее не выдумывал, никто ее не вписывал».

На вопрос председательствующего государственный обвинитель Сафина Ю.Р. заявляет:

Каким образом составляется детализация?

- Сначала запрашивается общая программа на все номера, то есть все номера, которые зафиксированы определенной станцией. Далее все эти номера исследуются, обращается внимание на какие-то определенные номера. Затем запрашивается отдельная детализация на эти номера. Сегодня мы предъявили отдельную детализацию на конкретный номер. Мы, конечно, можем показать сам биллинг, но это огромная программа и суд не разрешит нам ее исследовать, так как в ней содержатся телефоны других людей.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. обращается к государственному обвинителю Сафиной Ю.Р.:

- Подскажите, пожалуйста, кем внесена конкретная информация в ячейки документа?

Г осударственный обвинитель Сафина Ю.Р. поясняет:

- В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ сторона обвинения не обязана отвечать на вопросы стороны защиты.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Ваша честь! В подтверждении того, что источник данного файла не «Мегафон», я указал на прочие составляющие этого файла. «Мегафон» никогда не будет писать про перемещение прочих лиц или про контакты Д. М-ва по телефону МГТС, так как данной информацией «Мегафон» не располагает.

Ваша честь! Я предлагаю изучить протокол осмотра данного диска и постановление о его приобщении к материалам дела в качестве вещественного доказательства. ...

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Ваша честь! Я заявляю ходатайство о признании настоящего доказательства недопустимым. Если суд позволит, я сделаю это в рамках судоговорения. Я утверждаю, что содержание настоящего доказательства не соответствует его описанию, то есть в протоколе его осмотра и в постановлении о приобщении к материалам уголовного дела допущено утверждение, не соответствующее действительности. То есть следователь налгал, а значит, нарушен закон.

Г осударственный обвинитель Сафина Ю.Р. заявляет:

- Ваша честь! В ответ на ходатайство стороны защиты хочу сказать, что в ст. 75 УПК РФ приведены основания для признания доказательства недопустимым. Адвокатом Мусаевым М.А. сделано голословное заявление о том, что что- то чему-то не соответствует. Однако не приведены никакие доказательства его словам. Более того, не приведены основания, по которым он просит признать доказательство недопустимым со ссылкой на соответствующую норму Уголовно-процессуального кодекса РФ. Кроме этого, ст. 75 УПК РФ говорит о том, что доказательство может быть признано недопустимым, если оно получено с нарушением уголовно-процессуального закона. Следовательно, необходимо указать, какая именно норма уголовно-процессуального закона была нарушена.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

.. ..Что касается основания для признания доказательства недопустимым, то существуют требования к законности всякого действия следователя. Если следователь лжет, то он поступает незаконно. Я утверждаю, что констатация того факта, что якобы информация поступила из «Мегафон», а не скомпонована следствием, не соответствует действительности. Указав это ложное утверждение в процессуальном документе, следователь нарушил закон, значит при собирании доказательств, а именно при получении этого конкретного доказательства, нарушен процессуальный закон, а именно ст. 7 УПК РФ, которая говорит о законности при производстве по уголовному делу. Нарушен общий принцип права и здравого смысла, который гласит, что любой документ должен содержать правду. Я утверждаю, что ложно утверждение о том, что этот диск и этот файл получены из «Мегафон».

Защитник-адвокат Черников В.Н. заявляет:

- «Мегафон» не может обладать той информацией, которая содержится на диске. Да, информация поступила из «Мегафон», но диск был скомпонован Г а- рибяном.

Председательствующий обращается к стороне защиты:

- Возможно ли, что диск поступил из «Мегафон», следователь его осмотрел, выбрал то, что относится к настоящему уголовному делу, после чего скомпоновал все необходимое?

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Ваша честь! Я не оспариваю правдивость телефонных номеров. Я говорю, что не надо говорить присяжным заседателям, что данный диск поступил из «Мегафон». Нужно сказать так, как сказал суд, что из «Мегафон» поступила информация, из которой следователь по своему усмотрению выбрал то, что нужно, что не нужно и скомпоновал новый файл.

Г осударственный обвинитель Сафина Ю.Р. заявляет:

- Ваша честь! Я считаю, что ничего присяжным заседателям разъяснять не нужно, так как информация поступила из «Мегафон». Никаких нарушений нами не допущено. Доказательство является допустимым. Разъяснять что-либо присяжным заседателям - неправильно, так как это будет не соответствовать действительности. Именно тогда присяжные заседатели будут введены в заблуждение, что и пытается сделать сторона защиты.

.. .Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Ваша честь! Если мы ничего не скрываем от присяжных заседателей, то мы можем позволить себе сказать им, что это не официальный ответ из «Мегафон», а файл, скомпонованный следователем.

Защитник-адвокат Мусаев М.А. заявляет:

- Ваша честь! Я не оспариваю достоверность информации, я оспариваю информацию о происхождении доказательства. Я не смогу сказать об этом присяжным заседателям даже в прениях сторон».

Результатом такого проговаривания и предуведомления представления в качестве доказательства электронного носителя информации и демонстрации его содержания с помощью компьютерной техники стало недоверие присяжных заседателей к достоверности доказательства, что стало одной из причин вынесения оправдательного вердикта.

Мы можем вместе с создателями «новой теории уголовно-процессуальных доказательств» констатировать следующее: факты формируются в суде. Если есть спор о факте, стороны используют не только носители информации, но и предлагают альтернативные варианты объяснения ее смысла, чтобы убедить суд в существовании фактов в свою пользу.

Очевидно, надо признать правоту тех, кто считает, что наиболее эффективным средством повышения убедительности информации, представленной в электронном виде, является участие специалиста. Мы полагаем, что специалист обязательно должен привлекаться к представлению и исследованию в судебном следствии информации, представленной в электронном виде, равно как и ее носителей.

Хотя в законе есть достаточно конкретные предписания относительно участия специалиста в уголовном процессе, на практике имеют место спорные ситуации. Приведем характерный пример из уголовного дела № 2-14/08 по протоколу судебного заседания.

«... государственный обвинитель:

- Ваша честь! Сегодня сторона обвинения будет представлять письменные доказательства, а именно видеозаписи с камер наружного наблюдения.

На вопрос председательствующего государственный обвинитель отвечает:

Человек, сидящий рядом с Вами, будет участвовать в судебном заседании в качестве специалиста?

- Нет. Специалист - это человек, который дает пояснения по каким-либо определенным вопросам. В данном случае человек будет просто оказывать нам помощь в обращении с техникой.

Председательствующий разъясняет государственному обвинителю:

- Специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в деле в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела.

Председательствующий устанавливает личность специалиста:

- Я, Попов Антон Борисович, образование высшее.

Подсудимый С.В.А. заявляет:

- Ваша честь! Данный человек является следователем, в связи с чем он не может участвовать в деле в качестве специалиста. Он - заинтересованное лицо.

Г осударственный обвинитель: [397]

- Ваша честь! Данный человек присутствует здесь для оказания помощи в просмотре видеозаписи.

Дело в том, что мы считаем, что данный человек не является специалистом, поскольку он оказывает техническую помощь государственным обвинителям. Я сижу рядом с ним и не знаю, как включить программу, а он нам в этом поможет.

Защитник-адвокат заявляет:

- Ваша честь! В процессе бывают такие простые люди, которые просто нажимают на кнопку видеокамеры. Это лицо именуется специалистом. В этом зале из лиц, осуществляющих конкретные процессуальные действия, которые, например, включают видеозапись, перематывают ее назад и вперед, не может быть просто лицо, оно должно быть участником процесса. Обыватель с улицы не может представлять доказательства.

Председательствующий обращается к участникам судебного заседания:

- Поскольку Попов А.Б. не может участвовать в процессе в качестве специалиста, в судебное заседание будет приглашен специалист суда, которого за время перерыва Попов А.Б. обучит необходимым действиям.

Г осударственный обвинитель заявляет:

- Ваша честь! Я хочу отметить, что мы тоже нажимаем на кнопки и представляем доказательства, но мы не являемся специалистами. ...

Председательствующий сообщает, что к участию в судебном заседании в качестве специалиста привлечен Е.А.Ю. Председательствующий устанавливает личность специалиста Е.А.Ю.

На вопрос председательствующего о возможности допуска к участию в судебном заседании в качестве специалиста Е.А.Ю. участники судебного заседания, каждый в отдельности, отвечают, что не возражают. Суд на месте постановил допустить к участию в судебном заседании Е.А.Ю. в качестве специалиста. Председательствующий разъясняет специалисту Е.А.Ю. его права и обязанности в судебном разбирательстве, предусмотренные ст. 58 УПК РФ. На вопрос председательствующего специалист Е.А.Ю. отвечает, что права и обязанности в судебном разбирательстве ему разъяснены и понятны. Председательствующий предупреждает специалиста Е.А.Ю. об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования и судебного заседания по ст. 310 УК РФ, о чем отбирается подписка».

Мы присоединяемся к мнению о том, что любая из сторон или суд вправе

привлечь присутствующего в зале судебного заседания эксперта, специалиста,

для представления и исследования доказательств в виде информации, представка 399

ленной в электронном виде .

Ранее уже отмечалось, что мы придерживаемся мнения о целесообразности уравнивания статусов эксперта и специалиста, по крайней мере, в том, что касается их участия в судебном следствии, которое высказывают некоторые ав- торы[398] [399]. Мы разделяем их предложения об унификации правовых предписаний относительно участия в судебном следствии «эксперта», в том числе в действиях по представлению и исследованию информации в электронном виде[400] [401].

Это логично вытекает из принципа состязательности и равенства прав сторон, в том числе и права на получение доступа к научной поддержке своей позиции. Эти приводит к положению о необходимости унификации правового статуса «компетентных специалистов», вступающих в уголовный процесс как по инициативе стороны (в том числе защитника-адвоката), так и по решению су-

402

да

Заключение эксперта (специалиста) и его показания, представленные и исследованные в суде, а также сам объект исследования, в качестве которого может выступать вещественное доказательство или другие «фактические материалы», могут образовывать одно - комплексное судебное доказательство[402]. Кроме того, иногда в этот информационный источник могут входить фактические данные, сообщенные сотрудниками оперативных аппаратов, следователей, защит- ников-адвокатов по поводу обстоятельств получения, хранения, передачи, модификации информации, представленной в электронном виде, ставшей предметом исследования. Изъян в одной из составляющих такого комплексного доказательства (образующего основание аргумента к суду): неудачные ответы эксперта на вопросы оппонента, выявившаяся его некомпетентность или предвзятость, путанные показания, даваемые на допросах лиц, причастных к досудебному использованию электронной информации и пр., негативно сказывается на силе всего доказательства. В том числе, может быть брошена тень сомнений и на первоначальную информацию, представленную в электронном виде, которую исследовал эксперт (специалист).

Поэтому при использовании в судебном следствии информации, представленной в электронном виде, допросы эксперта, специалиста (ч. 2 ст. 282 УПК РФ), а кроме того - постановка этому участнику процесса вопросов судьями и присяжными заседателями (в порядке, установленном частью 4 статьи 335 УПК РФ), имеют важное доказательственное значение.

Что касается проведения компьютерно-технических экспертиз в судебном следствии, то надо сказать, что, по нашему мнению, никаких существенных процедурных и тактических особенностей по сравнению со стадией предварительного расследования здесь нет. В этом плане мы разделяем мнение целого ряда авторов, специально занимавшихся указанной проблематикой[403].

Г лавный принцип получения доказательства, такого как заключение и показания эксперта (равно как и специалиста) в судебном следствии состоит в равном доступе сторон к получению такого доказательства и его исследованию под контролем и участием суда[404]. Ущемление права участника судебного следствия на заявление ходатайств, постановку вопросов лицам, причастным к получению и исследованию информации, представленной в электронном виде, недопустимы. Поэтому председательствующему в судебном заседании необходимо последовательно проводить уже закрепленные в нашем уголовно-процессуальном праве положения об относимости доказательств, равенства сторон и состязательности при представлении и исследовании судебных доказательств.

Мы в целом согласны с теми требованию к стандарту «электронного доказательства», который должен быть соблюден в ходе судебного доказывания, которые были предложены Н.А. Зигурой, а именно: 1) подтверждение соблюдения конституционных прав личности при получении электронной информации; 2) наличие электронного носителя информации (источник - в виде вещественного доказательства, «иного документа»; 3) надлежащее оформление процессуальных документов, с помощью которых информация, представленная в электронном виде, приобщается к делу: протокол осмотра, заключение специалиста, заключение эксперта, постановление о признании этой информации в качестве доказательства и приобщении «электронного носителя информации» к уголовному делу; 4) соблюдения целостности компьютерной информации, то есть сохранения ее в полном и неизменном виде; выполнение правила о цепи законных владений[405]. Конечно, можно говорить о доработках существующего механизма правового регулирования судебного доказывания - предложений на этот счет обсуждается более, чем достаточно. Впрочем, на наш взгляд, оптимальная правовая модель представления и исследования в судебном заседании доказательств предложена в Доктринальной модели[406], которая в свою очередь основана на новейшем зарубежном уголовно-процессуальном законодательстве и европейских стандартах «справедливого судебного разбирательства»[407] [408].

Мы считаем, что должен быть единый правовой режим представления и исследования сторонами своих доказательств, к которым можно отнести иные документы, вещественные доказательства в их электронной разновидности. В этом плане, конечно, наибольшую критику встречает пока сохраняющееся у нас различие между представлением суду материалов, имеющихся в деле (приложенных к нему) и предложением суду материалов в дело не вошедших (при его направлении в суд), с тем, чтобы они уже позднее приобрели статус доказательств и были представлены в судебном следствии.

Мы согласны с мнением о том, что упоминается о двух разновидностях документов. Первые из них, по решению органа расследования или суда были приобщены к материалам дела, вторые - вновь представлены сторонами в судебном заседании, их проверка не проводилась и решение суда об их оглашении еще надо принять. Первую разновидность документов, имеющихся в уголовном деле, участник судебного следствия вправе потребовать огласить в любой момент судебного следствия, в том числе при даче показаний того или иного ли- ца[409]. Вторая разновидность документов, не содержащихся в материалах уголовного дела, которое было направлено прокурором в суд, была получена стороной в последующем и их судьба решается судом уже в ходе судебного процесса, в том числе, и во время судебного следствия.

Остановимся в связи со сказанным на проблематике представления и исследования в суде материалов, содержащих информацию, представленную в электронном виде, которая была получена самостоятельно стороной защиты или иными участниками процесса, которые имеют самостоятельный интерес в деле. В настоящее время эти процедуры регулируются статьями 285-286 УПК РФ. В соответствии со статьей 286 УПК РФ документы, представленные сторонами,

могут быть исследованы и приобщены к материалам дела. Это означает, что оглашению такого рода документов (демонстрации видео-, аудиозаписей) предшествуют действия, предусмотренные ст. 286 УПК РФ: заявление соответствующего ходатайства участником судебного следствия о приобщении к материалам уголовного дела документов (в том числе, электронных «иных документов»), рассмотрения этого ходатайства и разрешения его с учетом мнения иных участников процесса.

Весьма распространены, как показывает практика, случаи оспаривания такого ходатайства и выяснение его обоснованности, а также исследование законности происхождения «доказательства» в виде электронной информации, полученной защитой.

Приведем пример, иллюстрирующий тезис о том, что судебным доказательством виновности подсудимого может стать и информация, взятая из социальной сети. Приговором Ленинского районного суда г. Красноярска от 19 октября 2012 г. Ч. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ. Приговором суда было установлено, что Ч., используя персональный компьютер с подключением к Интернет создал в одной из социальных сетей свою страницу под вымышленным именем, разместив фотографии одежды определенной фирмы с целью ее продажи. Один из посетителей данной страницы сделал на ней заказ одежды и перевел сумму в 5 700 руб. на счет абонентского номера телефона Ч., который впоследствии через сайт оператора сотовой связи перевел их на свою банковскую карту. Деньги с указанной карты Ч. снял, а одежду потерпевшему не отправил. После чего внес потерпевшего в "черный список" в социальной сети, из-за чего потерпевший не смог попасть к Ч. на страницу и отправлять ему сообщения[410].

В науке ведется дискуссия о том, следует ли к допустимости доказательств, самостоятельно собранных участниками, имеющими интерес в деле, и их представителями, предъявлять менее строгие требования, чем к обвинительным доказательствам, полученным компетентными государственными органа-

ми . Между тем, подход нижегородских процессуалистов заключается в том, чтобы унифицировать правовой режим представления и исследования в судебном следствии «фактических материалов», полученных любой из сторон в ходе досудебного производства, при условии, что не были нарушены запреты, предусмотренные законом. Это так называемый образом материальный подход к определению допустимости информации, представленной в электронном виде, для использования в судебном доказывании[411] [412].

Отметим, что именно такой подход демонстрирует грузинский уголовнопроцессуальный закон: в статье 248 КПК Грузии («Демонстрирование доказательств в ходе судебного разбирательства») говорится о том, что в ходе судебного разбирательства, допустимыми являются аутентичные доказательства. Аналогично решение и украинского законодателя: в статье 359 КПК Украины («Исследование звуко- и видеозаписей») говорится о том, что воспроизведение и демонстрации видеозаписи производятся в зале судебного заседания по ходатайству сторон. Заявление о подделке звуко- и видеозаписей суд рассматривает в порядке, предусмотренном для рассмотрения заявлений о подделке документов. С целью выяснения сведений, содержащихся в звуко- и видеозаписях, судом может быть привлечен специалист.

Таким образом, зарубежный закон подтверждает возможность унификации правового режима представления любых документов в судебном следствии. Такой подход, в случае его принятия в нашем праве, расширил бы возможности использования в качестве судебного доказательства информации, представленной в электронном виде.

Сделаем выводы.

Использование в судебном доказывании переносных (энергонезависимых) «электронных носителей информации» сводится главным образом к представлению (предъявлению) и исследованию цифровой информации, содержащейся на них. Если доказательственная информация в электронном виде находится в телекоммуникационных и иных технических каналах связи, в системе Интернет, то она может быть осмотрена как интерактивный электронный документ, содержательные части которого доступны участникам судебного разбирательства в диалоговом режиме. В любом случае информация, представленная в электронном виде, должна быть непосредственно воспринята судом, другими участниками судебного заседания из первоисточника, что и фиксируется в протоколе судебного заседания.

Действия (следственные) связанные с принудительным изъятием электронной информации и ее носителей в судебных стадиях исключены. Вместе с тем, суд может по своей инициативе или по ходатайству стороны затребовать искомую информацию, представленную в электронном виде у любого ее владельца по общим правилам, установленным российским законодательством.

Особое значение имеет проведение в ходе рассмотрения дела судебной компьютерно-технической экспертизы, как элемент технологии использования данного доказательства в суде в тех случаях, когда его достоверность оспаривается.

Сила судебного доказательства, как комплексного средства доказывания, зависит от элементов, образованных пропонентом специально для оказания влияния на внутреннее убеждение судьи. Она может быть усилена или напротив - ослаблена действиями пропонента и оппонента данного доказательства. Информация, представленная в электронном виде, дает некоторые специальные (технические) возможности для этого.

В ходе судебного расследования может быть создана с помощью программы новое - производное доказательство, которое представляет собой модель исследуемого события. При этом критерием оценки такого доказательства (презентации нескольких первоначальных доказательств) является установление того, какой программой оно создано, что может повлечь назначение судебной технико-компьютерной экспертизы.

Г лавный принцип получения доказательства, такого как заключение и показания эксперта (равно как и специалиста) в судебном следствии состоит в равном доступе сторон к получению такого доказательства и его исследованию под контролем и участием суда.

<< | >>
Источник: КУВЫЧКОВ Сергей Иванович. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ИНФОРМАЦИИ, ПРЕДСТАВЛЕННОЙ В ЭЛЕКТРОННОМ ВИДЕ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2016. 2016

Еще по теме § 3. Представление, исследование и оценка как доказательства информации, представленной в электронном виде, при рассмотрении судом уголовного дела по существу:

  1. § 1.1. Концептуальные основы криминалистического исследования нарезного огнестрельного оружия по следам на пулях
  2. § 1. Особенности досудебного доказывания, проводимого органами предварительного расследования по делам о преступлениях террористического характера: теоретико-доктринальный аспект
  3. §1. Объект экспертного исследования как основание построения классификации судебных экспертиз
  4. 3.1. Источники российского уголовного права как основа функционирования его системы
  5. Понятие и виды протоколов, используемых в уголовном судопроизводстве Российской Федерации
  6. Протоколы следственных действий как источники доказательств в уголовном процессе
  7. 2.2. Проверка и оценка протоколов следственных действий и судебного заседания
  8. § 2. Формирование доказательств в формате предварительного следствия или дознания
  9. Допустимый порядок получения вещественных доказательств по уголовным делам
  10. Введение
  11. § 1. Уточнение (модернизация) информационного подхода к пониманию уголовно-процессуальных доказательств
  12. § 2. Понятие и сущность уголовно-процессуального доказывания с учетом особенностей представления информации о фактах в электронном виде
  13. § 3. Общетеоретические основы использования в уголовно процессуальном доказывании информации о фактах в электронном виде
  14. § 1. Использование информации, представленной в электронном виде, для выявления и раскрытия преступлений в стадии возбуждения уголовного дела
  15. § 3. Представление, исследование и оценка как доказательства информации, представленной в электронном виде, при рассмотрении судом уголовного дела по существу
  16. § 2. Структура доказывания в уголовном процессе Социалистической Республики Вьетнам и Российской Федерации
  17. Значение электронной информации и электронных носителей информации в системе доказательств по уголовному делу
  18. § 2 Понятие, значение тактического приема, оптимальность его выбора и применения в досудебном производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -