<<
>>

§ 2. Понятие и сущность уголовно-процессуального доказывания с учетом особенностей представления информации о фактах в электронном виде

Наше предпочтение состязательной модели судопроизводства естественным образом обуславливает особое внимание к доказыванию в рамках этой модели, с учетом особенностей представления информации о фактах в электронном виде.

Однако, прежде чем мы перейдем к анализу доказывания в вышеназванной плоскости, необходимо уточнить терминологию, учитывая, что в настоящее время ни ученые, ни законодатель, ни правоприменитель так и не определились, как именно называть сведения, зафиксированные на электронном носителе или передаваемые по каналам телекоммуникационной связи.

Здесь мы сознаемся в определенной терминологической небрежности, которую мы проявили в предыдущем параграфе, где, быть может, несколько неразборчиво, употребляли такие понятия как «электронная информация», «компьютерная информация», «цифровая информация» и др. Настало время определиться с тем, как мы понимаем содержание понятия «информация, представленная в электронном виде», и как оно соотносится с понятиями «электронная информация» и «цифровая информация», а также дополнительно уяснить специфику доказательств, в виде такой информации.

Исторически в юридической науке первопроходцем выступил термин «машинная информация». В.В. Вехов определял машинную информацию как информацию, циркулирующую в вычислительной среде, зафиксированную на физическом носителе в форме, доступной восприятию ЭВМ, или передающаяся по телекоммуникационным каналам[91] [92] [93]. Однако, впоследствии от этого термина отказались, перейдя на и ныне употребляемое словосочетание «компьютерная информация», которое получило распространение в антикриминальном законодательстве и научной литературе.

Так, В.В. Крылов под компьютерной информацией понимает сведения, знания или набор команд (программ), предназначенных для использования в ЭВМ или управления ею, находящиеся в ЭВМ или на машинных носителях .

В.В. Вехов в своем диссертационном исследовании на соискание докторской степени проводит подробный анализ данных разными учеными определений понятия компьютерная информация, и в итоге предлагает понимать под ней «сведения (сообщения, данные), находящиеся в электронно-цифровой форме, зафиксированные на материальном носителе либо передающиеся по каналам

93

связи посредством электромагнитных сигналов .

По мнению Н.А. Зигуры, «компьютерная информация» - это сведения, представленные в электронно-цифровой форме на материальном носителе, создаваемые аппаратными и программными средствами фиксации, обработки и передачи информации, а также набор команд (программ), предназначенных для использования в ЭВМ или управления ею»[94]. Н.А. Зигура же достаточно убедительно показывает, что в юридической науке наиболее распространенным термином выступает именно «компьютерная информация»[95] [96]. Последние изменения законодательства об опеартивно-разыскной и уголовно-процессуальной дея-

96

тельности, кстати, это подтверждают .

Впрочем, есть в науке и иные мнения. Так, В.А. Мещеряков полагает необходимым отказаться от термина «компьютерная информация», и предлагает в

виде альтернативы термин «электронно-цифровой объект» . Мы также не считаем вышеупомянутый термин вполне адекватным в контексте проблематики уголовно-процессуального доказывания. Причина - несовпадение юридического и технического аспектов. Мы основываем наше отношение на той позиции, которую четко и недвусмысленно выразил Н.А. Иванов . Этот ученый, на наш взгляд, достаточно убедительно доказал ограниченность термина «компьютерная информация», его несоответствие техническому пониманию природы информации, зафиксированной на машинных носителях.

Ориентируясь на терминологическую точность, мы, в целом, поддерживаем подход тех специалистов, которые предлагают опираться на термин «цифровая информация» (Н.А. Иванов, С.П. Кушниренко). Аргументы сторонников «цифрового» понимания информации сугубо технологичны, но точны.

Так, Н.А. Иванов, отталкиваясь от того, что сведения, закрепленные на машинных носителях, описываются в программах электронно-вычислительной техники в рамках двоичной системы счисления и имеют дискретную природу, утверждает, что «информация, закодированная и зафиксированная сигналами двух уровней, получила условное название «цифровой информации» или «информации в цифровой форме»[97] [98] [99]. В его трактовке цифровая информация выглядит как «информация, зафиксированная на машинных носителях, или передаваемая в пространстве в виде дискретных сигналов - вне зависимости от их физической природы»[100].

В свою очередь С.П. Кушниренко под цифровой информацией понимает любую информацию, представленную в виде последовательности цифр, доступную для ввода, обработки, хранения, передачи с помощью технических устройств. Важна не внешняя форма и способ восприятия информации, подчеркивает он, а способ ее существования, выражающийся в ее закреплении посредством цифровых технологий[101].

Таким образом, в основу «цифрового подхода» анализируемой нами информации положена технологическая природа кодировки минимальных единиц информации, в то время как сторонники использования термина «компьютерная информация» отталкиваются от устройства хранения, обработки и передачи данных сведений - компьютера. Думается, что правота сторонников первого подхода доказана самой жизнью, так как все более активно в информационных процессах используются различные технические средства, в которых информация создается, обрабатывается, передается и хранится в цифровой форме и которые не могут быть отнесены собственно к компьютерам: электронные записные книжки, фотоаппараты, диктофоны и видеокамеры с цифровой системой записи, средства мобильной связи и т.п.[102] [103]. Та же Н.А. Зигура, будучи сторонником компьютерного подхода, признает, что в настоящее время в качестве компьютерной информации подразумевается гораздо более разнообразная информация .

Соответственно цифровая и компьютерная информация соотносятся как общее и частное, что убедительно показывает С.П. Кушниренко на примере восприятия видеоизображения, сохранившееся в памяти цифровой видеокамеры - это делается с помощью обычного телевизора без компьютера; эту видеозапись можно переписать на другой носитель - тоже без применения компьютера. Во всех этих случаях данная информация будет цифровой[104].

Мы разделяем мнение в том, что следует отказаться от использования термина «компьютерная информация» в уголовно-процессуальном праве и криминалистике, и выйти на качественно более высокий качественный уровень определения данной группы источников сведений, обозначив ее как - «цифровая информация», считая компьютерную информацию лишь частью общего объема цифровой информации[105].

Вместе с тем, фокусировка определения цифровой информации исключительно на техническом аспекте таит в себе опасность в его потенциальной ограниченности. Речь идет о том, что лимитирование цифрового сигнала только дискретным параметром модуляции сигналов приведет к тому, что при разработке нового параметра понимание цифровой информации будет необоснованно заужено. В этой связи мы полагаем необходимым отказаться от формулировки, делающей акцент на дискретности цифрового сигнала. Тем самым, мы считаем, что информацию, именуемую «цифровой информацией» следует понимать как информацию, зафиксированную на машинных носителях вне зависимости от их физической природы.

Данная констатация знаменует достаточно важный этап в нашем исследовании, поскольку от него и будет отталкиваться наш дальнейший анализ. Но необходимо уточнить еще один момент. В литературе встречается термин «электронная информация». И он имеет много преимуществ по сравнению с «цифровой информацией». Мы и сами активно его использовали в ходе нашего анализа в предыдущем параграфе и в своих статьях. Думается, что в целях удобства мы продолжим это делать, но надо сделать определенное терминологическое уточнение.

На наш взгляд, целесообразнее использовать в качестве обобщающего понятия «информация, представленная в электронном виде», которое, по нашему мнению, можно считать аналогом термина «цифровая информация». Преимуществом нашего термина мы считаем то, что он подразумевает собой «цифровую информацию, представленную в электронном виде», зафиксированную на машинных носителях вне зависимости от их физической природы.

Необходимо также добавить, что в уголовно-процессуальном кодексе в ряде статей (статьи 81-81.1 УПК РФ) используется термин «электронный носитель информации». Электронным носителем информации согласно «ГОСТ 2.051-2013. Межгосударственный стандарт. Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения»[106] является материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники.

С учетом выше сказанного полагаем возможным сделать вывод о том, что к информации, представленной в электронном виде, необходимо отнести файлы, содержащие фотографические изображения, видеосъемку и звукозапись, базы данных и программы, представленных в различных форматах, системные файлы, служебные утилиты и протоколы их работы, а также информация, физически размещенная в кластерах носителя. Эта информация может находиться в удаленных файлах, неразмеченных областях диска, на отформатированных логических дисках и в их загрузочных записях. Все выше перечисленные объекты в совокупности могут быть следообразующими, содержать доказательственную информацию и использоваться в уголовно-процессуальном доказывании.

Определившись с содержанием понятия «информация, представленная в электронном виде», следуют рассмотреть вопрос о том влиянии, которое оказывает и потенциально может оказать на уголовное судопроизводстве цифровые технологии. В предыдущем параграфе в качестве одного из направлений влияний информатизации на уголовный процесс мы выделяли введение электронного документооборота.

Говоря по-другому, обоснованно ли ставить вопрос о переходе на новый технологический уклад в уголовно-процессуальном доказывании в контексте широкого использования информационных, телекоммуникационных технологий. В конце концов, имеет ли право на жизнь такое понятие как цифровое (электронное) доказательство (цифровая информация, представленная в электронном виде) и есть ли необходимость закрепить его в позитивном праве?

Ранее мы уже квалифицировали состязательную модель судопроизводства как предпочтительную, как в общем плане, так и применительно к использованию в доказывании электронных технологий. Очевидно, что если мы говорим о состязательной перепланировке всей архитектуры уголовного судопроизводства, то это радикально изменит многие его компоненты - в первую очередь технологию доказывания судебной истины. В частности, это влечет за собой отказ от следственно-судебной монополии на производство знания о преступлении («непреступлении») и переход на режим т.н. «свободного доказывания» с перенесением его правообразующего (фактообразующего) этапа в судебные стадии.

От свободного доказывания, которое имеем в виду мы, следует отличать понятие «свободное доказательство», предложенного В.А. Камышиным, который определяет его как всякую значимую для уголовного дела и процессуально неформализованную социальную информацию, зафиксированную на материальном носителе любым лицом и любым способом, допускающим его расшифровку, доброкачественность которой определяется по свободному усмотрению органа уголовного судопроизводства . Свободное доказательство предполагает сохранение следственной модели, что не позволяет говорить о состязательности. Как верно утверждает И.Ф. Демидов, состязательность в ходе расследования исключена ввиду отсутствия равенства сторон . И, тем не менее, досудебное производство, рассматриваемое как подготовка к судебному разбирательству, мы должны иметь таким, чтобы любой субъект доказывания мог получить фактические основания своих «правопритязаний» перед судом.

Для нас очевидно, что вопрос о пересмотре, а в идеале - об ликвидации устаревших следственных форм назрел уже давно. Об этом писал еще в 2001 году А.С. Александров, утверждавший, что модель правосудия, адекватного правовому государству, никогда не будет вполне завершенной, гарантии прав человека и гражданина не будут обеспечены, а противодействие преступности не будет эффективным, если будет консервироваться следственная форма. Ее бесполезно модернизировать, предварительное расследование не может быть встроено в «справедливое судебное разбирательство». Создав судебную власть и предоставив только ей решать основные вопросы уголовного дела, следует ликвидиро- [107] [108]

вать власть следственную и заменить ее «обвинительной», дав ее достойного

109

противника в лице защиты .

Как обоснованно утверждают А.С. Александров, А.Е. Босов, В.В. Терехин, возведенная в закон воля к абсолютной истине подавляет личность и обесценивает (вплоть до отмены) всю драматургию поиска истины, заложенную в структуру состязательного правосудия. Выхолащиваются презумпция невиновности, состязательность и пр. технические (юридические), но и естественные (для человека) «методы» установления истины, справедливости. Закрепляя нормативную следственную концепцию «объективной истины» или доктринально - модель криминалистического анализа мы имплицитно внедряем следственную когнитивную модель в мыследеятельность участников процесса. Они становятся заложниками ситуации, где следователь хозяин. Сила следственной истины держится на авторитете следователя, и далее - исполнительной власти - государства. «Следственное доказательство» - это факт в оправе следственного протокола, в широком смысле - «письма», уполномоченный властью навязывает адресату этого письма свою волю, свою интерпретацию смысла фактов[109] [110].

Приведем главные положения новой теории уголовно-процессуальных доказательств, сформулированных проф. А.С. Александровым и его последователями[111], которые, на наш взгляд, имеют концептуальное, методологическое значение для внедрения информационных технологий в процесс доказывания и переход к новому типу уголовного процесса - более справедливому и эффективному, чем существующий.

А.С. Александров отмечает, что современный смешанный уголовный процесс Российской Федерации, по сути, является следственно-розыскным и

предлагает вместо него «состязательную парадигму доказывания истины и присущую ей информационно-коммуникативную модель взаимодействия участников предварительного (досудебного) и судебного расследования». В отличие от современной модели уголовного процесса Российской Федерации, где, как пишет автор, «хозяином уголовного дела и главным субъектом доказывания является следователь» предлагается, чтобы таким хозяином «стал следственный судья и равноправные стороны: обвинения и защиты». Соответственно, субъектом доказывания со стороны обвинения, считает А.С. Александров, должен быть прокурор, а со стороны защиты - обвиняемый и его защитник. Их права должны быть равны, в том числе в части получения фактического материала и участия в судебном доказывании. Следователь же, по мнению А.С. Александрова, «из хозяина должен преобразоваться в слугу прокурора, который обнаруживает, раскрывает преступление, получает фактический материал путем проведения гласных и негласных следственных действий», то есть автор предлагает в лице следователя совместить функции оперативно-розыскной деятельности и досудебного расследования[112].

Согласно этой концепции А. С. Александровым предлагается «вывести досудебное уголовное производство из состава судебного доказывания, чем снимаются разногласия между оперативно-розыскной деятельностью, досудебным следствием и адвокатским расследованием. Автором доказывается необходимость отказаться от любой методологии в теории доказывания и подчеркивается, что «любая «методология» является совокупностью ограничений, добровольно принятых на себя исследователем. По мнению А.С. Александрова, преимущество одного метода над другими и означает обеднение своих возможностей не только в исследовании, но даже в обнаружении предмета; проявление логоцентрического мировоззрения .

Исходя из указанного, А.С. Александров обосновывает необходимость отказаться «от диалектического материализма как метода познания и конструирования уголовно-процессуальной реальности», от «концепции объективной истины - в пользу истины судебной - вероятной, конвенциональной, персуазивной, когерентной» и от теории отражения[113] [114]. При этом он считает, что «индикатором истины есть здравый смысл и общественное мнение». Истинными, по его мнению, «скорее должны быть порядок, форма, процедура судебного познания, а не цель, результат». Соответственно, «суду надо стремиться не к тому, чтобы познать «объективную истину», а обеспечить справедливый порядок судебного процесса и в его рамках найти оптимальное решение по делу»[115]. По мнению А.С. Александрова и М.А. Никонова, «судебная истина» является результатом судоговорения. Судоговорение опосредствует смыслопроизводство. Уголовно-процессуальное доказывание представляет собой «семиозис», то есть порождение и функционирование знаков, выстраивание семиотической структуры[116].

В ходе уголовно-процессуального доказывания, отмечает проф. Александров, «происходит распознавания действительности» в виде языковых (знаковых) структур, которые создаются речью в судебном заседании. Они воспринимаются, понимаются судебной аудиторией рациональным путем и на бессознательном уровне по тем схемами и моделями (когнитивным), которые заложены в психику человека языке. Знаки, пишет автор, отсылают не к реальности, а возбуждают когнитивную структуру, которая и есть система усвоенных с языком представлений о мире[117].

Как известно, против данной концепции были высказан целый ряд замечаний. Главное, из которых сводится к тому, что внедрение этой концепции в правоприменительную практику Российской Федерации в современных условиях состояния преступности в России, политико-экономической ситуации в стране и состояния разработанности этой концепции более чем сомнительна. При этом следует учитывать и то, что в тех странах мира, где существует классический соревновательный уголовный процесс (США, Великобритания и др.), в последние десятилетия, в связи с существенным качественным изменением преступности (организованность, профессиональность, транснациональность, повышенная общественная опасность и др.), а также в связи с ростом ее отдельных опасных видов преступлений (теракты, торговля людьми, незаконный оборот наркотиков и т.п.), расширяются и усиливаются полномочия органов досудебного производства как субъектов доказывания, изменяется и значение института предвари-

118

тельного расследования в инквизиционном его понимании .

Мы не столь скептически настроены и полагаем, напротив, пришло время к переходу на состязательную парадигму уголовно-процессуального доказывания. Причем не формально, а по существу: с ликвидацией наиболее одиозных проявлений следственной модели.

В идеале мы видим организацию досудебного производства на основе концепции т.н. «полицейского дознания», с перенесением большинства процедур доказывания в суд. Поскольку концепция полицейского дознания уже не раз была предметом анализа представителей нижегородской уголовно- процессуальной науки[118] [119], постольку ограничимся только перечислением ее основных характеристик:

1. Прокурор является органом, который официально формулирует обвине- ние в суде. Он осуществляет руководство деятельностью полиции во время досудебного производства.

2. При осуществлении дознания сторона защиты по общему правилу имеет право собирать оправдательные доказательства и представлять их в последующем суду.

3. Защитник допускается с момента любого ограничения прав и свобод лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование.

4. Дознание ограничивается собиранием таких доказательств, которые позволяли бы с достаточной основательностью решить вопрос о предъявлении об- винения/уголовного иска.

5. Суд дает разрешение или в иной форме осуществляет обязательный контроль за применением мер процессуального принуждения. Он же удостоверяет важнейшие доказательства, которые могут исчезнуть до судебного разбирательства, как по инициативе прокурора, так и по просьбе обвиняемого.

6. Доказательствами являются любые данные об обстоятельствах дела, получаемые из предметов (процессов) или от лиц, которые представляются сторонами. Любые относимые к делу сведения, если при их получении не были суще- ствено нарушены права и свободы человека и гражданина, должны быть допущены в использованию в судебном доказывании для выяснения истины.

Именно это последнее положение заслуживает отдельного внимания. Подразумевается, что любая сторона вправе собирать почти любую информацию и любыми средствами, не запрещенными законом. При этом, уголовный процесс начинается со стадии подготовки дела к разбирательству, которая инициируется путем предъявления прокурором уголовного иска в суде. До суда имеет место непроцессуальная, преимущественно административная, деятельность полиции по установлению фактических обстоятельств дела и подготовке к предъявлению обвинения. Соответственно, защита обладает правомочием провести т.н. адвокатское расследование, осуществляя все процессуальные действия, за исключением оперативно-розыскных мероприятий и некоторых действий, требующих применение мер принуждения (обыск, выемка, задержание).

То есть, состязательность предполагает такую модель доказывания, где стороны сами собирают, представляют и исследуют доказательства, приводят доводы в пользу и против тезиса обвинения. На наш взгляд, теоретических и рациональных возражений против такой модели не может быть, могут быть только препятствия политические и экономические - конъюнктурные.

Причем мы считаем, что независимо от того, останемся ли мы в ближайшие годы со следственной моделью или нет, развитие новых информационных технологий неизбежно поставит вопрос об альтернативе письменному документу. Иначе мы рискуем остаться с устаревшим, изжившим себя уголовным процессом, в то время как частные отрасли права уже ушли далеко вперед по пути внедрения информационных технологий в процесс доказывания.

Рассмотрим перспективы и предложения по модернизации уголовнопроцессуального доказывания на основе информационных технологий - именно так и ставят этот вопрос такие исследователи, как О.В. Качалова, Ю.А. Цветков. Они полагают, что одним из универсальных инструментов модернизации уголовного судопроизводства может стать переход от бумажного к электронному уголовному делу[120].

Данные специалисты полагают, что производство по уголовному делу в электронном виде будет иметь следующие преимущества:

1. Сокращение сроков уголовного судопроизводства путём сокращения сроков направления ходатайств, передачи материалов дела в суд для применения меры пресечения, дачи разрешения на проведение следственных действий, которые производятся только по решению суда, передачи материалов руководителю следственного органа, прокурору, в суд для рассмотрения жалоб, осуществления проверок и т.д. Также сокращаются сроки ознакомления участников процесса с материалами уголовного дела, поскольку это можно делать в любое время (а не только рабочее), в любом месте и одновременно всеми участниками процесса.

2. Улучшение доступа к процессуальной информации всех участников уголовного судопроизводства, создание дополнительных возможностей для их взаимодействия. Так, в электронном виде могут заявляться и разрешаться ходатайства и отводы, эксперт и специалист могут дистанционно направлять свои заключения, в ряде случаев постановление о назначении экспертизы также может направляться эксперту в электронном виде.

3. Создание дополнительных возможностей обеспечения права на защиту соответствующих участников уголовного судопроизводства. Так, например, защитник дистанционно может направлять дознавателю, следователю, суду документы для приобщения их к делу в качестве доказательств, знакомиться с материалами уголовного дела, приносить жалобы в электронном виде и т.д. Это сократит время работы защитника, его расходы и, в конечном итоге, позитивно скажется на доступности квалифицированной юридической помощи для подозреваемого и обвиняемого. Это же касается и представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя.

4. Создание дополнительной гарантии права участников уголовного судопроизводства на доступ к процессуальной информации, что в конечном итоге влияет на степень реальной обеспеченности прав и свобод каждого из участников уголовного процесса.

5. Повышение требований к качеству работы дознавателя, следователя, суда, качеству составления процессуальных документов, производства следственных и иных процессуальных действий, повышение ответственности должностных лиц, ответственных за производство по делу и качества уголовного судопроизводства в целом.

6. Облегчение проверки материалов уголовного дела руководителем следственного органа, прокурором, судом, и контроля за производством по делу в целом (материалы для проверки помещаются в соответствующий раздел, куда получают доступ соответствующие участники процесса). Упростится и сократится процесс дачи судом разрешения на проведение соответствующих процессуальных действий (обыска, выемки, контроля и записи переговоров и т.д.), процесс продления сроков предварительного расследования руководителем соответствующего следственного органа.

7. Сокращение расходов в ходе производства по уголовному делу (почтовые расходы, расходы на изготовление копий материалов уголовного дела, расходы на юридическую помощь, некоторые процессуальные издержки и т.д.).

8. Организационное упрощение процесса пересмотра судебных решений вышестоящими судебными инстанциями (в части доступа к процессуальным документам и материалам, подлежащих проверке).

9. Систематизация и структурирование материалов уголовного дела, необходимые в работе дознавателя, следователя, прокурора и суда.

10. Возможность автоматизировать ведение статистики по уголовным делам.

11. Существенное снижение риска фальсификаций и исправлений в материалах уголовного дела (в первую очередь в отношении следственных и процессуальных действий, материалы которых уже помещены на электронный портал).

12. Повышение транспарентности правосудия по уголовным делам[121] [122].

Надо сказать, что приведенные аргументы «pro» технологизацию

уголовного судопроизводства убеждают. Схожую позицию высказывает П.С. Пастухов, по мнению которого стандартизированные наборы услуг населению в различных сферах в виде так называемых «административных регламентов» уже стали реальностью. В частности, подобным «административным регламентом» регламентируются действия сотрудников дежурных частей органов внутренних дел стадию возбуждения уголовного дела. Следующий шаг состоит в переводе деятельности сотрудников правоохранительных органов по досудебной подготовке материалов уголовного дела к рассмотрению в суде в электронный формат. Таким образом, от письменного судопроизводства происходит переход в телекоммуникационную сеть . Указанный исследователь предлагает в первую очередь перевести в электронный формат упрощенные производства и производства по делам о компьютерных преступлениях.

На переходе на электронный документооборот настаивает и А.Ф. Абдулвалиев, считающий, что модернизация уголовного судопроизводства должна заключаться в отказе от бумажных процессуальных документов и переходе на ведение уголовного дела в электронной форме. По мнению этого автора, переход на электронную форму производства по уголовному делу должен в первую очередь упростить собирание доказательств и составление

124

процессуальных документов .

В общем, нам остается лишь констатировать, что вопрос уже поставлен. Следует говорить уже не столько об актуальности перехода на электронный документооборот, сколько о необходимости разработки конкретных предложений в законодательство и создания соответствующих технических условий. Вопрос лишь в том, когда и каким образом. Будучи солидарны с А.Ф. Абдулвалиевым в том, что касается необходимости выявления технических и правовых предпосылок для перевода уголовного судопроизводства в электронный формат , мы полагаем, что необходимо ставить вопрос о замене бумажного документа электронным.

Конечно, решение этого вопроса дело не самого ближайшего будущего. По всей видимости, в силу ряда причин бумажный документ еще немало времени будет оставаться основным носителем доказательственной информации. Но уже сейчас должны быть сделаны реальные шаги на этом [123] [124] [125] направлении, иначе мы рискуем сильно отстать от развитых правопорядков, вместо того, чтобы придать импульс перестройки отечественного уголовного процесса на прогрессивно-технологических началах. Консервация современного уголовно-процессуального документооборота ведет к сохранению той самой бюрократизации, которая, как мы считаем, как раковая опухоль поразила отечественный уголовный процесс. Как верно отмечает П.С. Пастухов, уже сейчас очевидны негативные последствия господства письменного документооборота для эффективности нашего уголовного процесса и его отставания от уровня использования электронной информации во всех сферах общественной жизни, в том числе в некоторых правовых отраслях (гражданско- правовой)[126] [127].

В практическом смысле решается вопрос о разработке и внедрении понятия «электронный процессуальный документ», как носителя электронной доказательственной информации. Данный документ должен быть внедрен как альтернатива бумажному процессуальному документу, сначала в определенных законом случаях, с перспективой полной его замены бумаги. Реализация этой новации требует анализа как законодательных предпосылок и ряда положений теории доказывания. Начнем с первого.

Так как любое доказательство в конечном итоге приобретает документальную форму, обратимся к понятию «процессуальный документ». Действующий уголовно-процессуальный закон содержит дефиниции процессуального документа и использует это словосочетание (ч. 2 ст. 474 УПК РФ). В теории процессуальный документ определяется как материальный носитель информации, на котором должностное лицо или гражданин зафиксировали в установленном порядке сведения об обстоятельствах, имевших значение для дела, в письменной, фотографической или иной форме . Данное определение вполне операционально, особенно если расширить его путем указания на его электронный вид. Впрочем, более емким и практичным, по нашему мнению выглядит определение процессуального документа как документа, используемого в связи с производством по уголовному делу. Его практичность нами видится в том, что оно охватывает в том числе и те документы, которые составлялись не в связи с уголовным делом, но впоследствии оказались вовлечены в уголовный процесс, как имеющие отношение к преступлению («иные документы»).

Одной из разновидностей процессуального документа выступает электронный документ. Этот факт будет реализован на законодательном уровне в позитивное уголовно-процессуальное законодательство. Однако, что же такое электронный документ, как подтвердить отсутствие его модификации и использовать в судебном процессе? В российском законодательстве определение термина электронного документа впервые появилось в Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 05.04.2013) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в котором говорится, что «электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационнотелекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах .

Многие российские ученые давали свои определения электронного документа и их классификацию задолго до принятия указанных выше нормативноправовых актов. Так, согласно А.П. Вершинину «форма электронного документа является его отличительным признаком в сравнении с другими документами. Электронная «форма» проявляется в технических элементах и свойствах носителя информации. Она создается посредством использования электроннотехнических средств фиксации, обработки и передачи информации»[128] [129].

По И.Н. Подволоцкому «электронный документ - это любые сведения, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовнопроцессуальным законодательством, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, полученные с соблюдением процессуального порядка их собирания и приобщенные к уголовному делу специальным постановлением (определением)» .

Наиболее широкое определение дано В.Б. Веховым, электронный документ - документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме, и к этой категории относятся документы, все реквизиты которых находятся в сложных форматах - в виде компьютерной информации, например: электронно-цифровое документальное сообщение, переданное по каналам электросвязи; электронная страница глобальной сети ЭВМ «Интернет»; сайт; бездокументарная ценная бумага; цифровой фотоснимок, видео- и аудиозапись; файл с данными, позволяющими их идентифицировать; электронный журнал автоматического регистрирующего устройства; электронная записная книжка сотового

131

радиотелефона; программа для ЭВМ; база данных . Другое определение данного термина встречается в проекте Федерального закона «Об электронном документе» - «электронный документ - форма подготовки, отправления, получения или хранения информации с помощью электронных технических средств, зафиксированная на магнитном диске, магнитной ленте, лазерном диске и ином

132

электронном материальном носителе» .

На наш взгляд, весьма важное значение имеет норма, установленная в части 1 статьи 6 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 05.04.2013) [130] [131] [132] «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», а именно: «Информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе».

Ключевое значение здесь имеет формулировка о том, что электронный документ является «равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью». Таким образом, нельзя не констатировать, что вопрос об электронном документе положительно разрешен законодателем в сфере совершения гражданско-правовых сделок, оказания государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций и при совершении иных юридически значимых действий.

В уголовном процессе на повестке дня на сегодняшний день не стоит вопрос о том, вводить или не вводить понятие «электронное доказательство» и в ближайшее время электронный документ выступит в качестве полноценной замены или эквивалента бумажного документа. Мы полагаем, что в ближайшей перспективе произойдет вытеснение электронными технологиями бумажных. Мы склоняемся к тому, что вероятно это вопрос десятилетия или чуть более. Хотя О.В. Качалова и Ю.А. Цветков придерживаются более радикальных взглядов и настаивают на целесообразности полного отказ от бумажного уголовного дела в пользу электронного . Однако, мы считаем, что вышеуказанные ученые все же недооценивают консервативность отечественной правоохранительной системы.

Тем не менее, уже сейчас в качестве перспективных направлений развития судебной системы России обозначена информатизация судебной системы и вне- [133]

дрение современных информационных технологий[134]. В качестве мероприятий ближайшего будущего, направленных развитие информационных технологий в судах общей юрисдикции и арбитражных судах названы следующие:

- создание современной информационной и телекоммуникационной инфраструктуры единого информационного пространства Верховного Суда Российской Федерации и федеральных судов общей юрисдикции, мировых судей, органов судейского сообщества, системы Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, а также обеспечение высокого уровня ее доступности, эффективности взаимодействия с гражданами и организациями за счет развития и внедрения программно-технических решений государственной автоматизированной системы «Правосудие» в судах общей юрисдикции и системе Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации;

- создание комплекса сканирования и хранения электронных образов судебных документов, а также проведение работ по переводу судебных архивов в электронный вид;

- создание условий для электронного судопроизводства, предусматривающего упрощение процедур подачи в суд исковых заявлений, жалоб в электронном виде, получения копий документов и ознакомления с материалами дела;

- создание технических условий для обеспечения взаимодействия судов общей юрисдикции с информационными системами Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы судебных приставов, Федеральной службы исполнения наказаний и других ведомств в электронном виде;

- оснащение судов и системы Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации программным обеспечением и ключевыми носителями для ведения электронного документооборота с применением электронной подписи;

- оснащение федеральных судов общей юрисдикции комплектами оборудования для допроса потерпевших и свидетелей без возможности их визуального наблюдения;

- повышение качества работы судов (быстрое и качественное разрешение судебных дел), повышение открытости, доступности и прозрачности деятельности судов, судебных органов и органов судейского сообщества на основе информационно-коммуникационных технологий за счет применения систем видео- и аудиопротоколирования хода судебных заседаний, программно-технических средств оцифровки документов и оборудования видео-конференц-связи.

- создание «облачной» вычислительной архитектуры, которая позволит максимально эффективно, надежно и безопасно использовать технологии и специализированное «облачное» программное обеспечение для автоматизации судебного и общего делопроизводства, что в дальнейшем существенно сократит затраты на развертывание, поддержку и модернизацию программного обеспечения;

- расширение возможностей использования мобильных устройств в качестве доступа к информационным ресурсам, программным комплексам и базам данных федеральных судов Российской Федерации посредством использования «облачных» технологий для судей и работников аппарата судов - мобильного правосудия;

- создание системы персональной видео-конференц-связи судей арбитражных судов Российской Федерации, в частности внедрение программно - аппаратного комплекса видео-конференц-связи судей арбитражных судов, оборудование залов судебных заседаний видеокамерами купольного типа и создание системы хранения видеозаписи всех судебных заседаний;

- развитие электронного правосудия и интеграция с информационными системами органов государственной власти;

- создание в арбитражных судах специализированных правовых электронных библиотек;

- создание мобильных подвижных офисов судей с применением видеоконференц-связи для проведения выездных заседаний в географически удаленных населенных пунктах страны, расширив тем самым функциональную возможность отправления правосудия. Подобные офисы сделают правосудие более открытым и доступным. В качестве технической базы предполагается использование специального пассажирского микроавтобуса с расширенными функциональными возможностями;

- организация входного сканирования всех поступающих в арбитражные суды документов и формирование электронных дел (пилотный проект «Электронное дело»).

Особо примечательным выглядит пункт относительно электронного дела, на что справедливо обращает внимание А.Ф. Абдулвалиев. Он полагает, что важнейшей новеллой федеральной целевой программы является создание пилотного проекта «Электронное дело». Суть проектируемой модели заключается в организации входного сканирования всех поступающих в суды документов и формирование электронных дел. Таким путем должен осуществиться переход на электронную форму ведения дел вначале в арбитражных судах, а затем и во всех

135

остальных, включая уголовные суды .

Таким образом, следует ожидать, что в ближайшие годы вопрос о переходе на электронный документооборот, в том числе и в доказывании, приобретет конкретные очертания в судебной системе нашей страны. И здесь необходимо отметить, что электронный документ не должен занять место приложения к протоколу, а обрести статус полноценного документа. Наша позиция в этом вопросе сводится к тому, что традиционный подход советской процессуальной доктрины к оценке приложения к протоколу как производному, несамостоятельному объекту относительно бумажного носителя необходимо подвергнуть ревизии. Результаты научно-технической революции привели к тому, что в ряде случаев можно говорить об информационном превосходстве приложения в электронной [135] форме. В частности, видеозапись допроса гораздо убедительнее составленного по всем правилам протокола допроса. Видеозапись события преступления, зафиксированного на камере мобильного телефона, способна выступать по своим познавательным возможностям, как минимум, наравне с протоколом допроса об этом же событии.

Как отмечает Р.А. Бостанов, между содержанием протокола следственного действия и тем, что зафиксировано в прилагаемых к нему аудио-, видеозаписях, иногда бывают существенные расхождения. Что и понятно: технические средства с помощью которых осуществляется такого рода фиксация и информации более объективны и точны, чем следователь, который записывает в протоколе данные своих органов чувств. Между тем, судебная система отдает предпочтение именно протоколу как официальному источнику доказательства. Это создает на практике затруднения[136] [137]. Постулат уголовно-процессуальной доктрины, рассматривающий приложение к протоколу как производное доказательство должен быть отвергнут в части, касающейся электронного документа.

В этой связи позицию некоторых исследователей относительно того, что электронный вариант есть лишь приложение к бумажному документу, следует признать бесперспективной и устаревшей. Так, В.А. Мещеряков утверждает, что между «бумажным» документом и его электронным вариантом нет и не может быть тождества. В данном случае можно лишь говорить о функциональной эквивалентности (например, обычные деньги и электронные деньги). Радикальным способом разрешения сложившейся ситуации является принятие отдельной главы УПК, которая ввела бы соответствующие понятия и установила порядок и формы использования специфических электронных объектов в уголовном процессе, корректно определила бы специфику следственных действий в отношении компьютерных объектов .

Хотя подобная новация и будет значительным шагом вперед, но электронный протокол должен стать не приложением к бумажному, а самостоятельным документом. Но собственно это и так предполагается уголовно-процессуальным законом (ч. 4 ст. 164 УПК РФ). Мы не видим особого смысла принимать целую главу в УПК РФ при сохранении за электронной информацией статуса приложения. Если уж вести речь об электронной процессуальной документации, такая документация должна как минимум стать реальной альтернативой традиционной процессуальной документации.

А.Х. Гарифуллина, О.С. Сухарева полагают, что будущее за развитием электронного протокола, как средством фиксации процессуальной информации по делу . Причем, по мнению этих исследователей, правовая основа для введения электронного протокола в уголовный процесс уже готова, поскольку основные требования к «электронным доказательствам» уже имеются в пункте 6 части 2 статьи 74 и части второй статьи 84 УПК РФ .

На настоящий момент можно говорить о том, что сформирована правовая основа в информационном праве и происходит ее внедрение в уголовнопроцессуальной сфере. Нормы, на которые ссылаются А.Х. Гарифуллина, О.С. Сухарева максимум предполагают приданию электронной информации статуса приложения к протоколу к следственному действию, что существенно ограничивает возможности научно-технического прогресса в сфере информационных технологий. Это уже и так зафиксировано в действующем законодательстве. Но если мы оставим все как есть, мы рискуем остаться с архаичным, бумажным документооборотом, превратив следователя из «исследователя» в специалиста по бумажной волоките. Мы исходим из того, что, по всей видимости, научнотехнический прогресс «продавит» массовое распространение электронных технологий в доказывании. И в этой связи полагаем, что внедрение электронных технологий в уголовно-процессуальное доказывание происходит через создание [138] [139] легальной, правовой базы в доказательственном праве. И в дальнейшем, использование достижений информатизации будет апробировано практикой.

Электронные технологии все больше используются в уголовном судопроизводстве и уже сейчас мы пришли к тому, что действующий уровень нормативного регулирования уголовно-процессуального доказательственного права смещается в сферу электронного документооборота и технологий. Поэтому взаимодействие научно-технического прогресса и уголовно-процессуального доказывания в аспекте использования электронной информации должно, на наш взгляд, вестись по двум направлениям: 1) нормативное. В его рамках уголовнопроцессуальная наука предлагает законодателю оптимальную процессуальную форму использования в доказывании по уголовным делам информации. Именно его детальной разработке будет посвящен наш следующий параграф; 2) техническое. Оно не менее важно, иначе нормы, регулирующие правовые аспекты использования электронной информации в уголовно-процессуальном доказывании «повиснут в воздухе», останутся мертвыми.

По замечанию А.Ф. Абдулвалиева, для успешного использования технологии электронного уголовного дела необходимо, чтобы все члены общества умели свободно пользоваться компьютерными технологиями[140].

Заметим, что аналогичного рода дискуссии ведутся и в западной научной литературе. Там, также есть сторонники полного перевода с уголовного процесса на электронный документооборот и приводятся аргументы главным образом экономического характера. Однако, судьи высказывают скепсис по поводу этого и указывают на возможные издержки в виде опасности утраты или порчи электронной информации[141]. Цитируя одного из американских авторов, И.В. Ерпы- лев делает вывод, что большинство юристов считают более удобной работу с информацией на бумажном носителе по привычке. Однако эпоха бумаги неизбежно завершится, и им придется приспосабливаться к новому документообороту. Поэтому он предлагает внести в перечень «иных документов» ч. 2 ст. 84 УПК РФ «документы и сведения в электронной и цифровой форме» .

Однако, можно вспомнить, что становлению письменного уголовного процесса не помешало отсутствие образования у большей части населения. Так и сейчас: отставание общественного сознания от научно-технического прогресса не может служить причиной для торможения последнего. Полагаем, что перевод технологии уголовно-процессуального доказывания в электронный информационный формат дело ближайшего будущего.

Сделаем выводы по параграфу. Следует отказаться от использования термина «компьютерная информация» как не охватывающего весь объем сведений, полученных и зафиксированных в электронном виде. К информации, представленной в электронном виде, необходимо отнести файлы, содержащие фотографические изображения, видеосъемку и звукозапись, базы данных и программы, представленных в различных форматах, системные файлы, служебные утилиты и протоколы их работы, а также информация, физически размещенная в кластерах носителя. Эта информация может находиться в удаленных файлах, неразмеченных областях диска, на отформатированных логических дисках и в их загрузочных записях. Все выше перечисленные объекты в совокупности могут быть следообразующими, содержать доказательственную информацию и использоваться в уголовно-процессуальном доказывании.

Аргументы некоторых исследователей о ненадежности использования электронных технологий в доказывании должны быть отвергнуты. В отношении электронной информации, составляющей содержание доказательств, имеются широкие технические, экспертные возможность по проверке ее аутентичности; субъективный фактор здесь играет гораздо меньшее значение. Хотя окончательная оценка такого доказательства по-прежнему остается за судом.

В отечественном уголовно-процессуальном доказательственном праве и теоретической доктрине должен произойти переход от формального к материальному подходу при оценке представленной в электронном виде информации в [142] качестве доказательства. Главное в том, что информация «доказательна», то есть убедительна, полезна для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение по делу.

Следует признать правоту концепции судебной истины, то есть истины, доказываемая в суде, выступает продуктом процесса, это вероятное знание, предположение высокой степени вероятия. Окончательная оценка информации, представленной в электронном виде, как доказательства должна сохраниться за судом.

Решение доктринального вопроса относительно доказательственного значения информации, представленной в электронном виде, состоит в унификации способов получения доказательств, как следственным, так и иным способом. Сторона обвинения и защиты объективно не могут быть равными в доступе к власти на получение доказательств, но электронная информация уравнивает их возможности в доказывании.

Актуальна постановка вопроса о доказательственном значения информации, представленной в электронном виде, которая получена в ходе оперативноразыскной деятельности. Основное значение принятия и вступления в силу ФЗ от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ состоит в появлении нового способа получения доказательств, путем «получение компьютерной информации» и расширении полномочий органов уголовного преследования на получение доказательственной информации, представленной в электронном виде.

Любые ОРМ, связанные с изъятием или копированием «компьютерной информации» могут быть представлены следователю и суду, органом, уполномоченным на проведение ОРД, для использования в уголовно-процессуальном доказывании.

Следует на доктринальном уровне положительно решить вопрос о возможности получения компьютерной информации с использованием любых технических средств, информационных технологий из любых информационных каналов, ресурсов о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такого рода противоправные деяния.

В будущем «федеральная криминальная полиция» должна быть наделена полномочиями на получение фактических данных об обстоятельствах совершенного преступления из предметов, процессов, любых объектов способами незапрещенными законом. Доказательства в виде электронных документов, составляемые офицерами полиции при производстве, как гласных, так и негласных следственных действий, должны считаться источником доказательственной информации.

Развитие цифровых информационных технологий неизбежно поставит вопрос о потенциальной замене бумажного документа электронным, как средства фиксации доказательств по делу. Уже теперь пришло время отказаться от советской процессуальной доктрины к оценке приложения к протоколу как производному, несамостоятельному объекту относительно бумажного носителя необходимо подвергнуть ревизии. А в будущем закономерен переход на электронный документооборот, в том числе и в доказывании. «Электронное уголовное дело» обладает рядом весомых преимуществ по сравнению со своим современным бумажным аналогом. «Электронный процессуальный документ» в перспективе должен стать основным носителем электронной доказательственной информации и альтернативой бумажному процессуальному документу. Бумажный документ следует рассматривать как архаичный, не соответствующий текущему уровню научно-технического прогресса. Взаимодействие научно-технического прогресса и уголовно-процессуального доказывания в аспекте использования электронной информации должно вестись по двум направлениям: 1) нормативное; 2) техническое.

Предпочтительной для использования в уголовно-процессуальном доказывании электронных технологий является состязательная модель судопроизводства, однако научно-технический прогресс должен повлечь за собой необходимые изменения в позитивном праве и при сохранении в России следственного процесса. В этой связи видится решение проблемы использования результата адвокатского расследования в доказывании: через подведение их к понятию «фактические материалы», включающие «электронные носители информации».

<< | >>
Источник: КУВЫЧКОВ Сергей Иванович. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ИНФОРМАЦИИ, ПРЕДСТАВЛЕННОЙ В ЭЛЕКТРОННОМ ВИДЕ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2016. 2016

Еще по теме § 2. Понятие и сущность уголовно-процессуального доказывания с учетом особенностей представления информации о фактах в электронном виде:

  1. § 1. Использование компьютерного моделирования при планировании расследования преступлений в сфере компьютерной информации
  2. § 1. Реализация технических средств и их комплексов на различных этапах расследования отдельных видов и групп преступлений
  3. § 2. Тактика производства получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
  4. § 2. Особенности организации и осуществления приоритетных видов прокурорского надзора за исполнением законов об обороте наркотиков
  5. §1. Объект экспертного исследования как основание построения классификации судебных экспертиз
  6. § 1. Проблемы выявления и документирования преступлений коррупционной направленности, совершаемых в негосударственном секторе экономики
  7. 3.1. Источники российского уголовного права как основа функционирования его системы
  8. §3. Элементы и источники антисистемы, их классификация
  9. Глава 1. Процессуальный факт и процессуальный состав
  10. Понятие и виды протоколов, используемых в уголовном судопроизводстве Российской Федерации
  11. Протоколы следственных действий как источники доказательств в уголовном процессе
  12. 2.2. Проверка и оценка протоколов следственных действий и судебного заседания
  13. § 3. Природа «фактических данных (материалов)», полученных сторонами в ходе досудебного производства
  14. § 2. Формирование доказательств в формате предварительного следствия или дознания
  15. § 2. Понятие и сущность уголовно-процессуального доказывания с учетом особенностей представления информации о фактах в электронном виде
  16. § 3. Общетеоретические основы использования в уголовно процессуальном доказывании информации о фактах в электронном виде
  17. Особенности применения электронной информации и электронных носителей информации в судебном производстве
  18. § 2. Тактические особенности производства следственных и иных процессуальных действий с лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве
  19. § 2. Общие положения тактикидопроса, предшествующего предъявлению для опознания, и виды опознания, влияющие на его тактику
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -