§ 2Л. Понятие, признаки и ретроспективное значение формализованного подхода к реализации института допустимости доказательств в уголовном процессе

В предыдущей главе диссертационного исследования мы пришли к выводу о том, что под формализованным подходом к реализации допустимости доказательств следует понимать такие критерии допустимости в национальном уголовно-процессуальном праве, когда допустимость доказательства ставится в зависимость от внешних реквизитов доказательственной информации, а не от ее содержания.

Такое понимание допустимости доказательств традиционно для российских ученых, в том числе, и исследователей гражданского процесса: «допустимость доказательства связана не с содержанием доказательства, а с его формой и порядком его получения. В государственном судопроизводстве доказательство является допустимым, если получено из предусмотренных законом средств доказывания»¹.

Следует провести терминологическое разграничение между формальными и формализованными доказательствами.

Формальные доказательства всегда рассматривались как пережиток инквизиционной модели уголовного судопроизводства, основные правила доказывания которой точно определены К.Б. Калиновским: «совершенным доказательством признаются признание обвиняемого, захват с поличным, показания двух заслуживающих доверия свидетелей. Оценка доказательств судом сводится к механическому их подсчету. При достаточном количестве

Нретейское разбирательство в Российской Федерации / Под ред. О.Ю. Скворцова. - M., 2010. - С. 189.

доказательств выносится обвинительный приговор, при отсутствии - оправдательный, а при некотором недостатке - об оставлении в подозрении»^[106].

Теория формальных доказательств, механически устанавливающая для суда «вес» тех или иных сведений, признана устаревшей и наукой, и практикой. Вместе с тем, в научный оборот нами вводится термин «формализация» доказательств, под которым понимается придание существенным для дела сведениям внешних реквизитов (опечатывание, составление протокола следственного действия) без изменения содержания получаемых сведений.

Нами выделяются следующие основания для терминологического разграничения понятий формального и формализованного доказательства.

A) Формализованные доказательства, в отличие от формальных, в той или иной степени присущи любой модели уголовного судопроизводства, в том числе, и состязательному уголовному процессу. В частности, А.В. Смирнов рассматривает процессуальную форму как «режим законности уголовного судопроизводства»^{[107] [108]}, не только необходимый, но и желательный элемент состязательного уголовного процесса.

Б) Формальные доказательства, по сути, являются критериями оценки юридической силы доказательств при их исследовании по существу. Формализованные требования к доказательству касаются формы представляемых суду сведений: «собирание доказательств сопровождается преобразованием формы получаемой информации» . Отсутствие у доказательства определенных реквизитов влечет невозможность его исследования по существу.

B) Формализация доказательств имеет целью исключение из числа доказательств недостоверных, неясных сведений, чья доброкачественность может быть подвергнута сомнению. Теория формальных доказательств предполагала установление правил доказывания, исключающих произвольную оценку доказательств судом: «ни суд, ни следствие не имели права оценивать доказательства по собственному разумению, их задача заключалась в том, чтобы к каждому факту, с которым они имели дело как с доказательством, механически применить мерку, установленную законом, и сделать тот вывод, который предписывался законом»^[109].

Г) Формализованный подход к доказательствам применяется на этапе проверки доказательств, которые, будучи допущены судом к исследованию, в последующем оцениваются судом по внутреннему убеждению на общих основаниях. Правила формальных доказательств «устраняют субъективность судебного решения, всякую возможность произвола и личного усмотрения со стороны судей»^[110], следовательно, препятствуют оценке доказательств по внутреннему убеждению судьи.

Российское уголовно-процессуальное право исходит из концепции формализованной допустимости.

Ч. 3 ст. 7 УПК РФ устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением требований процессуального закона, являются недопустимыми. Это положение еще не означает, что в России допустимость доказательств реализуется только через формализованные правила, поскольку закон может предусмотреть различные требования к допустимости, в том числе касающиеся и содержания доказательств. Однако нетрудно убедиться, что требования, предъявляемые УПК РФ к доказательствам, по большей части, относятся к форме доказательства - протокол должен быть составлен надлежащим субъектом, при получении определенных доказательств обязательно присутствие понятых. Вместе с тем, есть немногочисленные нормы, которые регулируют не форму, а содержание доказательств и процесса их получения.

К таким исключениям относятся запрет наводящих вопросов при допросе, недопустимость не подтвержденных в суде показаний обвиняемого, данных им без присутствия адвоката, недопустимость показаний свидетелей, основанных на слухе, предположении, запрет на исследование в суде присяжных обстоятельств, связанных с прежней судимостью подсудимого, его хроническим алкоголизмом или наркоманией, и другими сведениями, которые могут создать негативное предубеждение у присяжных заседателей. Это - лишь отголоски другого способа реализации допустимости доказательств - материального, который является основным в странах общего права. Речь о нём пойдет в следующей главе диссертационного исследования.

Впрочем, и англосаксонский уголовный процесс имеет ряд формализованных критериев допустимости доказательств, которые возникли в глубокой древности и сохраняются в знак уважения к традиции. К такому формализованному условию признания показаний свидетеля допустимыми относится принесение свидетелем клятвы, что практиковалось с давних времен^[111].

Можно выделить следующие признаки формализованного подхода к реализации допустимости доказательств:

1) Требование о собирании доказательств надлежащим субъектом доказывания.

2) Требования к оформлению доказательства (письменная форма, подписание каждой страницы, необходимые реквизиты документа (дата, место составления). Даже методологически и фактически достоверное заключение эксперта может быть признано недопустимым из-за того, что «в нарушение требований ст. ст. 57, 199 УПК РФ экспертам не разъяснялись их права и ответственность, а разъяснялись права специалистов,

л

предусмотренные ст. 58 УПК РФ» .

3) Условия, преодолевающие презумпцию незаконных действий

следователя (присутствие защитника на допросе обвиняемого, присутствие понятых при производстве определенных следственных действий, фото и видеосъемка следственных действий). Присутствие понятых при

производстве следственного действия, на наш взгляд, гарантирует отсутствие лишь грубых процессуальных нарушений (например, подлога искомого предмета при обыске). Правовая неграмотность и инертность понятых не позволяет им быть активными общественными контролерами действий следователя. В связи с этим можно предположить, что более надежной гарантией добросовестности следователя является использование

технических средств, фиксирующих ход проведения следственного действия.

4) Формальные условия, в зависимости от которых возможен допуск

лица в процесс в качестве свидетеля (принесение свидетелем клятвы, присяги, разъяснение свидетелю последствий отказа от дачи показаний и дачи заведомо ложных показаний). В этом случае российский уголовный процесс не предусматривает принесения экспертами и свидетелями присяги (как явно устаревшего условия допустимости доказательств), вместе с тем, участники Европейской конвенции о правовой помощи 1959 г.^[113] в

соответствии с ч. 2 ст. 3 конвенции должны исполнять правило, согласно которому «если запрашивающая Сторона желает, чтобы свидетели и эксперты дали показания под присягой, то она специально об этом просит, а запрашиваемая Сторона выполняет эту просьбу, если только законодательство ее государства не запрещает этого», в связи с чем, поскольку российские законы присяги не запрещают, то собирание доказательств по запросу о правовой помощи другой стороны может быть отягощено данным условием - в этом случае свидетелей обяжут принести присягу, для того, чтобы данные ими показания были признаны допустимыми по праву государства, их запрашивающего.

5) Требование к собиранию доказательственной информации только после официального начала уголовного процесса (возбуждения уголовного дела). По нашему мнению, особое внимание следует обратить на то, что следственные действия, по сути, дублируют непроцессуальные (или оперативно-розыскные) средства получения информации. Мы полагаем, что основная доказательственная информация при наличии заявления о совершении преступления конкретным лицом формируется до принятия решения о возбуждении уголовного дела. Уголовное дело возбуждается только при наличии достоверных, но непроцессуальных доказательств виновности предполагаемого обвиняемого. При этом следственные органы необоснованно возвращаются к частнообвинительному процессу, предлагая,

например, представителям потерпевшего - юридического лица самостоятельно доставить к следователю очевидцев преступного деяния для их опроса (который после возбуждения дела трансформируется в допрос), более того, следственные органы вынуждают потерпевшего к

самостоятельному доказыванию, предлагая ему провести за свой счет экспертизу, результатом которой стал акт инженерного обследования, также приобщенный к материалам доследственной проверки и процитированный в постановлении о возбуждении уголовного дела.

квазидоказательственным источникам информации (протоколам опроса, осмотра, актам исследования, справкам исследования и т.д.), которые полноценными доказательствами не являются, но почему-то могут быть положены в основу процессуального решения о возбуждении дела. Указанную коллизию законодатель никак не разрешает. На наш взгляд, требование о невозможности производства большинства следственных действий без постановления о возбуждении дела является необоснованной формальностью, более того, доказательственная информация, собранная в ходе доследственной проверки, принимается и рассматривается судами наряду с доказательствами, полученными в ходе следственных действий: так, например, справка о первоначальном исследовании рассматривается по делам о привлечении к ответственности за незаконный оборот наркотических средств наравне с последующим экспертным заключением для установления факта, что изъятое вещество является наркотическим средством¹.

C другой стороны, данная информация обязательно должна была быть продублирована, так, приговор был отменен из-за того, что «в основу приговора о причинах наступления смерти потерпевшего положено недопустимое доказательство (судебно-медицинская экспертиза, проведенная до возбуждения уголовного дела). Повторная судебномедицинская экспертиза не была проведена, а согласно п. 1 ст. 196 УПК РФ, назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить причины смерти»¹.

6) Придание сведениям доказательственного статуса зависит от воли лица, ведущего процесс (следователя, дознавателя, суда). Важной составляющей теории формализованных доказательств является концепция уголовного или судебного «дела» (процессуальных документов и доказательств, находящихся в распоряжении публичных органов, ведущих уголовный процесс). Без «приобщения» к «делу», сведения, собранные или полученные частными участниками процесса (в том числе, обвиняемым, защитником, потерпевшим и даже свидетелем) не могут быть положены в основу процессуальных решений.

7) Условия, обеспечивающие неизменность доказательства (заверение копий, опечатывание пакетов и конвертов с вещественными доказательствами).

Все данные условия должны быть не желательными, а категоричными, то есть допустимость доказательства находится в прямой зависимости от их выполнения.