§ 4Л. Общие положения о реализации допустимости доказательств в ходе правоохранительной деятельности
Совокупность процедур в уголовном процессе можно разделить на две стадии: 1) основные, заканчивающиеся принятием процессуального решения по существу дела, 2) вспомогательные, касающиеся разрешения отдельных вопросов, возникающих в ходе производства по делу.
К последним относится и разрешение вопроса о допустимости доказательств.По словам П.А. Лупинской, «для доказывания в уголовном судопроизводстве необходимым условием является соблюдение уголовнопроцессуального закона, в первую очередь, тех его норм, которые определяют свойства доказательства, пути их собирания, проверки, принципы и правила оценки доказательств»[191].
Следовательно, деятельность по исследованию вопроса о соответствии доказательства правовым требованиям занимает важное место в уголовном судопроизводстве, и в правоохранительной деятельности в целом.
Процессуальные процедуры признания доказательств недопустимыми или исключения их из материалов дела необходимы, потому что органами и должностными лицами, собирающими доказательства могут быть допущены ошибки и нарушения процессуальных норм при собирании и приобщении доказательств к делу. Нарушение закона, умышленное или нет, глобальное или частное, является неотъемлемой частью практической деятельности правоприменителей (которую, в случае допущения ошибок, трудно назвать правоохранительной). Если отсутствуют эффективные пути устранения нарушений процессуального закона (правовосстановительные процедуры), то можно вести речь о невозможности правильного применения закона, даже при наличии демократичного писаного права. По признанию Гоу-Син Се, «все серьезные проблемы в уголовном процессе Китая вытекают из диссонанса между «книжным законом» и «законом в действии»[192]. Можно сказать, что расхождение между правовыми предписаниями и деятельностью органов уголовного преследования не представляет большой опасности, если его легко выявить, обозначить как таковое и преодолеть.
При возникновении процессуального спора о допустимости доказательства на любой стадии уголовного процесса имеются процедуры его разрешения. В ходе изучения правовых механизмов, имеющих целью разрешение данного вопроса, следует обратиться к богатому опыту зарубежных государств.
Следует отметить, что имеется два противоположных подхода к вопросу о констатации допустимости доказательств.
При первом из них все доказательства, полученные следственными органами, презюмируются допустимыми, и для того, чтобы опровергнуть эту презумпцию, необходимо специальное разбирательство с вынесением процессуального решения о недопустимости доказательства. Этот подход довольно удобен и экономичен, поскольку позволяет стороне защиты (как наиболее уязвимой) ставить вопрос о недопустимости только тех доказательств, в отношении которых имеются определенные сомнения.
Второй подход характеризуется тем, что вопрос о допустимости решает суд в отношении каждого доказательства при его представлении с учетом мнения сторон о возможности принятия судом данных сведений.
При этом, предполагается выражение сторонами уголовного дела мнения о возможности исследования доказательства и вынесение процессуального решения по этому поводу. Подобная практика, несомненно, больше отвечает формальному принципу состязательности сторон, но, с точки зрения стоимости или сроков уголовного процесса, проигрывает первой. Стоит ли говорить, что подобная ситуация просто необходима для уголовно-процессуальных систем, в которых отсутствует стадия досудебного производства по уголовному делу, поскольку вопрос о допустимости материалов полицейских проверок может быть поставлен только в ходе означенной процедуры.
Мы полагаем, что, с точки зрения уголовно-процессуальной правоохранительной деятельности, признание доказательства недопустимым является мерой процессуальной ответственности.
Понимание процессуальной ответственности в последнее время связано не только с интерпретацией ее как процессуального деликта, за который наступают особо оговоренные в законе процессуальные санкции (удаление из зала суда, отнесение на лицо, злоупотребляющее процессуальными правами, судебных расходов), но и с любыми неблагоприятными последствиями, являющимися результатом процессуальных действий или бездействия участников состязательного процесса.
Неблагоприятным последствием нарушения уголовнопроцессуального законодательства является признание доказательства недопустимым, что, по нашему мнению, является мерой уголовнопроцессуальной ответственности.Традиционно в трудах А.А. Бессонова, Г.Н. Ветровой, Н.А. Громова,
В.М. Ковалева, Д.А. Липинского, Р.Л. Хачатурова, П.С. Элькинд уголовнопроцессуальная ответственность рассматривалась как такое нарушение уголовно-процессуальных норм, которое влечет применение к правонарушителю особых процессуальных санкций1.
Д.А. Липинский, возражая против неоправданного, на его взгляд, расширение составов уголовно-процессуальной ответственности, полемизирует с Н.А. Чечиной и П.С. Элькинд относительно привода свидетеля и возвращения дела на дополнительное расследование (аналог возвращения дела прокурору в советском уголовном процессе), полагая, что указанные явления исчерпывающе характеризуются иными категориями уголовного процесса, в частности, являются мерой пресечения и предупреждения[193].
Указанная позиция была подвергнута критике И.Л. Петрухиным, полагавшим, что «процессуалисты сводят уголовно-процессуальную ответственность к частностям в виде штрафов, наложенных на участников уголовного процесса, удалений из зала судебного заседания»[194] [195] [196]. На наш взгляд, уголовно-процессуальную ответственность можно рассматривать как неблагоприятные последствия, претерпеваемые участником уголовного судопроизводства при нарушении им уголовнопроцессуальных норм. Мы скептически относимся к теории «позитивной» уголовнопроцессуальной ответственности, поскольку в случае правомерного поведения правоохранительное правоотношение существует гипотетически, но не реализуется. Вместе с тем, по мнению Н.В. Витрука, «вопрос о составах уголовнопроцессуальных правонарушений и мерах уголовно-процессуальной 3 ответственности является дискуссионным» . Первоочередной задачей уголовно-процессуальной ответственности называется «восстановление нарушенного правопорядка, устранение 4 вредных последствии правонарушения» , что очевидно, исходя из служебного значения процессуальных норм по отношению к материальным и необходимости разрешить спор по существу в любом случае, завершить процесс. Указанная позиция дает нам право полагать, что основным в уголовнопроцессуальной ответственности является стремление нормализовать процессуальные отношения, обеспечить должный порядок рассмотрения уголовного спора. В науке частнопроцессуальных отраслей имеются теоретические разработки, в основе которых лежит явно или неявно выраженное стремление считать, что процессуальной ответственностью являются неблагоприятные последствия, вызванные процессуальной активностью участников судопроизводства. В частности, М.Л. Гальперин указывает на точку зрения ученых, рассматривавших «в качестве мер собственно гражданско-процессуальной ответственности реализацию практически любых санкций гражданского процессуального права»[198] [199]. В диссертационном исследовании А.Г. Столярова судебные расходы, относимые на проигравшую процесс сторону, рассматриваются как вид 3 процессуальной ответственности . Указанные теоретические положения соотносятся с процессуальными нормами АПК РФ, в частности, ч. 2 ст. 9 АПК РФ устанавливает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Зарубежные исследования по данному вопросу подтверждают наше мнение о том, что признание доказательства недопустимым приводит к неблагоприятным последствиям для лица, намеревавшегося использовать его в доказывании, в конечном счете - к процессуальному проигрышу дела. В частности, в параграфе «Уголовно-процессуальная ответственность лица, ведущего уголовный процесс» С.К. Ассефа утверждает: «в ходе судопроизводства некоторые подсудимые заявляют о пытках и угрозах со стороны лица, осуществлявшего расследование. Полученные в результате такого расследования доказательства не являются допустимыми, даже если на их получение было истребовано согласие суда или публичного обвинителя... Вернемся к понятию уголовно-процессуальной ответственности. На наш взгляд, верное утверждение того, что «государственно-принудительная форма реализации процессуальной ответственности заключается в обязанности виновного правонарушителя процессуальных норм претерпеть осуждение и иные неблагоприятные последствия, предусмотренные санкцией уголовно-процессуальной нормы»[201] должно быть дополнено идеей о том, что неблагоприятные последствия должны состояться применительно к процессуальным правам и обязанностям участвующего в деле лица, то есть ответственность наступает не за обычные, а за процессуальные (регламентированные процессуальным законодательством) действия или бездействие лица. C этой точки зрения, ответственность должна заключаться, прежде всего, в процессуальных последствиях неправомерного поведения. Так, удаление подсудимого из зала суда за нарушение судебного порядка (ч. 2 ст. 258 УПК РФ) является процессуальной санкцией, поскольку лишает подсудимого процессуального права лично участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела (п. 16 ч. 4 ст. 47 УПК РФ). Имущественные последствия процессуальных правонарушений (ст. 117 УПК РФ) прямо предусмотрены законом, но не создают специфической процессуальной санкции, которая могла бы считаться элементом полноценной процессуальной ответственности. Таковы принципиальные методологические основы, позволяющие нам перейти к характеристике признания доказательства недопустимым как вида уголовно-процессуальной ответственности. Мы выделяем данное явление в качестве самостоятельного вида ответственности потому, что оно не соотносится с другими видами уголовно-процессуальной ответственности: имущественной, правовосстановительной, превентивной. Стоит отметить, что вопрос о допустимости доказательств нормативно решен как вопрос об ответственности. Допустимость доказательства — сугубо процессуальный институт, в связи с чем, вопрос о допустимости может исследоваться лишь процессуальными средствами и для целей судопроизводства. В связи с этим, можно говорить о наличии особых процессуальных последствий — исключении сведений из числа доказательств, юридическое игнорирование фактов, устанавливаемых с помощью доказательства. Необходимо рассмотреть вопрос об условиях данного вида уголовнопроцессуальной ответственности. Общим объектом уголовно-процессуального правонарушения в данном случае являются уголовно-процессуальные правоотношения, обеспечивающие форму уголовного судопроизводства в соответствии с Конституцией РФ и УПК РФ. Видовым объектом правонарушения в данном случае будут правоотношения по поводу доказывания, тогда как непосредственным — правоотношения, складывающиеся в ходе получения, проверки отдельного доказательства, в соответствии с установленными УПК РФ правилами. Субъектом правонарушения в данном случае следует признать сторону уголовного судопроизводства, поскольку в состязательном уголовном процессе именно сторона несет неблагоприятные последствия признания того или иного доказательства недопустимым. Нам могут возразить, что в данном случае субъект ответственности деперсонифицирован, в связи с чем нарушаются основы учения о юридической ответственности. Например, нарушения в ходе собирания доказательства допустил следователь, а неблагоприятные последствия признания данного доказательства недопустимым несет государственный обвинитель. Однако следует вернуться к началу данной статьи, где мы утверждали, что процессуальная ответственность неразрывно связана с процессуальными правами и обязанностями, с возможностью их осуществления, с правовым статусом участника процесса. Поскольку и следователь, и государственный обвинитель выступают в качестве стороны обвинения, то и неблагоприятные последствия связаны не с личной виной, а с процессуальной функцией участника процесса. Кроме того, в приведенном нами случае можно утверждать, что прокурор при утверждении обвинительного заключения по небрежности сам не выявил недопустимое доказательство, в связи с чем, часть вины за то, что такое доказательство вообще появилось в суде, лежит и на нём. C другой стороны, недопустимым может быть признано и доказательство стороны защиты, в этом случае вопрос о вине следует решать также с позиций процессуальной роли стороны: обладая правом защищаться всеми не запрещенными законами способами, подсудимый или его защитник намеренно или по небрежности представляют доказательства, не соответствующие закону (незаверенная копия справки при утраченном оригинале), в связи с чем несут неблагоприятные последствия. Иные участники уголовного судопроизводства в связи с признанием доказательства недопустимым могут нести иные виды юридической ответственности (вплоть до уголовной, например, за дачу заведомо ложного заключения экспертом), однако процессуальные последствия для них не возникают, в связи с чем, следует ограничить круг субъектов данного правонарушения лишь сторонами. Объективную сторону правонарушения следует рассмотреть особо в зависимости от субъекта доказывания. При собирании доказательств стороной обвинения (следователем или дознавателем) объективная сторона может заключаться в сознательном или небрежном нарушении норм УПК РФ о поиске, фиксации, изъятии и процессуальном оформлении доказательств, в частности, небрежное опечатывание вещественного доказательства, полученного в ходе осмотра (в нарушение ч. 3 ст. 177 УПК РФ) привело к последующему нарушению целостности упаковки. Сознательное нарушение правил собирания доказательств может выражаться в постановке наводящих вопросов допрашиваемому лицу. При представлении доказательств стороной защиты возможна фальсификация доказательства (изготовление документа задним числом) или небрежное отношение к форме доказательства со стороны лица, его представляющего, например, защитник представляет справку органа государственной власти без даты и исходящего номера. Моментом окончания совершения правонарушения следует считать придание сведениям статуса доказательства, то есть приобщение к материалам уголовного дела. Вина при совершении данного правонарушения презюмируется, кроме того, ответственность может наступать и без вины, что встречается в практике юридической ответственности (ответственность владельца источника повышенной опасности). Вместе с тем, можно выделить две формы вины: умысел (при сознательном нарушении уголовнопроцессуальных норм) и небрежность (при совершении неумышленных нарушений, вызванных невнимательностью, незнанием закона, недостаточными квалификацией и опытом). В отношении уголовнопроцессуальной ответственности действует общее правило «незнание закона не освобождает от ответственности». Неличный характер ответственности (ответственность не за свои деяния) наличествует также при реализации других видов ответственности, например, конституционно-правовой: при роспуске Государственной Думы Президентом РФ (ч. 4 ст. 111 Конституции РФ). Еще раз подчеркнем, что ответственность наступает не для гражданина, но для участника правоотношений и в связи с имеющимся у него процессуальным статусом. Мерой ответственности является юридическая ничтожность сведений, полученных с нарушением процессуального закона, то есть отсутствие возможности утверждать о факте, ссылаясь на недопустимое доказательство, исключение доказательства из материалов дела (опять же, юридическое, а не физическое). Ответственность реализуется в ходе юридической процедуры проверки и оценки допустимости доказательств и может наступить по ходатайству стороны либо по собственной инициативе субъекта, ведущего уголовный процесс (ст. 88 УПК РФ). Мы предвидим возможную критику, связанную с неоправданным, может быть, расширением понятия уголовно-процессуальной ответственности, сложностями в описании вины как условия ответственности, возможным совпадением субъекта ответственности и субъекта, принимающего решение о ее наступлении (следователь постановлением сам исключает из числа доказательств недопустимый протокол следственного действия, который сам же составил), но, на наш взгляд, категория ответственности является наиболее адекватным «аппаратом», парадигмой, в рамках которой может быть рассмотрено признание доказательства недопустимым. Признание доказательства недопустимым нельзя отнести ни к мерам процессуального принуждения, ни к процессуальному статусу участников судопроизводства, ни к другим процессуальным и общеправовым категориям. Вместе с тем, нельзя сказать, что данное явление имеет уникальную правовую природу, поскольку при его описании усматриваются явные признаки такой общеправовой категории как юридическая ответственность, в связи с чем, полагаем, что наш вывод о том, что признание доказательства недопустимым — это вид уголовнопроцессуальной ответственности, обоснован.