§ 2.3. Критерии формализованных требований к уголовно-процессуальным доказательствам

!.Надлежащий субъект доказывания. Исходя из указанного критерия, сведения могут быть признаны доказательствами, если в их собирании, проверке и оценке участвовали только наделенные соответствующими полномочиями субъекты уголовного процесса.

Первое разграничение, которое можно установить на основе изученных текстов нормативных актов и литературы - допуск к собиранию определенных доказательств или вообще к доказыванию только судей или судейских чиновников.

Указанное требование обычно выдвигается в том случае, если уголовный процесс предусматривает участие следственных судей (независимых чиновников, организационно включенных в судебную систему) в производстве по уголовному делу, кроме того, в государствах со сложившимся недоверием к полиции и методам ее работы.

Например, согласно ст. 164 УПК Пакистана^[123], только магистраты (судейские чиновники) могут записывать показания свидетелей, полицейским служащим это делать запрещено под страхом признания записей недопустимым доказательством.

Судебная власть может иметь исключительное право осуществлять производство по уголовному делу: согласно ст. 78 УПК Ирана^{[124] [125] [126]}, следственные действия может проводить лишь судья или магистрат (судейский чиновник). Подобные установления, на наш взгляд, могут быть целесообразны, если территория судебных округов невелика, или в стране регистрируется небольшое количество преступлений.

Иногда требование о надлежащем субъекте касается ранга или звания должностного лица, собиравшего доказательства, что, по-видимому, свидетельствует о тенденции законодателя больше доверять опыту и практическим знаниям офицера, нежели рядового сотрудника правоохранительных органов.

В Индии, бывшей колонии Великобритании, в качестве колониального реликта существует правило о том, что документы, исходящие от официальных лиц Великобритании, принимаются судом без дополнительной проверки (Ст. 82 Акта о доказательствах Индии ).

Следует коснуться вопроса судебного санкционирования отдельных следственных действий. Результаты обыска, произведенного органом государственного обвинения без судебного приказа, признаются недопустимым доказательством, если не будет получена судебная санкция в течение трех рабочих дней со дня производства обыска (ст. 100 УПК ФРГ^[127]).

Уместно затронуть проблему и отраслевой принадлежности органов, ведущих предварительное расследование и сбор доказательств. Это могут быть чиновники ведомства, созданного для охраны правопорядка (полиции), такая ситуация, правда, с большой оговоркой, складывается в США, Японии, КНР.

В системе органов исполнительной власти может быть создан независимый орган, занимающийся только расследованием уголовных дел (королевские коронеры в Великобритании). Наконец, чиновники, ведущие расследование, могут быть подведомственны судебной власти или даже иметь статус судьи. Так, в УПК Франции предусмотрено, что предварительное расследование производится следственным судьей, который подчиняется прокурору округа (ст. 80). Системы могут смешиваться в рамках одного государства (например, в США расследование преступлений осуществляет и полиция, и Федеральное бюро расследований (независимый орган). Мы полагаем, что наиболее оптимальным способом, обеспечивающим независимость органа, ведущего расследование, является создание самостоятельного подразделения в системе органов исполнительной власти.

2. Порядок собирания доказательств. В некоторых случаях закон устанавливает максимальный период совершения отдельных следственных действий.

Известное правило о том, что определенные факты можно установить только с помощью определенных видов доказательств, также относится к порядку собирания доказательств. Так, в ст. 97 УПК Франции предусмотрено, что в отношении подозрительных банкнот и монет экспертиза подлинности может быть проведена только Национальным экспертным центром при Государственном банке.

К порядку собирания доказательств следует отнести и правила допроса свидетелей. Прежде всего, на законодательном уровне решается вопрос - кто может быть свидетелем.

В Китае запрещено допрашивать в качестве свидетелей лиц с физическими или умственными недостатками или несовершеннолетних, которые не отличают истину от лжи или не могут выразить свою мысль (ст. 48 УПК КНР ). В соответствии со ст. 118 Акта о доказательствах Индии этот вопрос решается по-другому: свидетелем может быть любое лицо, которое способно понимать задаваемые ему вопросы и разумно отвечать на них.

Иногда статус свидетеля несколько пересекается со статусом подозреваемого: таким лицам предоставляются некоторые преференции, например, право допроса без присяги: в уголовном процессе Франции имеется интересная категория «вспомогательных свидетелей», к которым относятся лица, перечисленные потерпевшим в первоначальном заявлении о совершенном преступлении, либо в отношении которых имеются предположительные сведения об их участии в совершении преступления.

Такие свидетели имеют право быть допрошенными в присутствии адвоката (ст. 113-3) и не приносят присягу (ст. 113-7).

Детально регламентируются и правила ведения допроса, так, ст. 439 УПК Испании^[130] запрещается использовать обман, принуждение, наводящие вопросы, обещание или хитрость, чтобы принудить свидетеля давать желаемые показания. Подобные установления содержатся почти в каждом современном процессуальном законе.

Экзотическим для российского права явлением можно признать определенные привилегии высшим чиновникам или членам правящей династии при допросе - лица данной категории в некоторых странах имеют право не давать показания в суде, а должны быть допрошены судьей приватно, в частности, в Испании высшие государственные чиновники могут отказаться давать показания в суде и изложить их письменно.

В ст. 49 УПК ФРГ предусмотрен обязательный приватный порядок допроса данной категории лиц: если федеральный президент подлежит допросу в качестве свидетеля, он должен быть допрошен судом в своей резиденции и не должен присутствовать при слушании дела в суде. Протокол его показаний должен быть оглашен в суде. Члены федерального правительства, правительств земель, депутаты законодательных органов должны быть допрошены по месту работы или месту жительства, но не в суде.

3. Оформление доказательств. Совокупность требований к оформлению доказательств касается вещественной формы доказательств, соблюдения формальных условий при их собирании.

В частности, к данному критерию можно отнести условия о языке судебных документов. В ст. 114 УПК Аргентины предусмотрено, что в процессуальных документах надлежит использовать государственный язык под угрозой их недопустимости. Это установление особенно важно для государств с мультиязычным населением.

Определенные условия устанавливаются в отношении доказательств, которые не могут быть изъяты с места их обнаружения, в частности, как указано в ст. 109 УПК Ирана, если доказательство не может быть отделено и изъято с места его обнаружения, то судья должен сделать всё возможное для сохранения доказательства, при необходимости — опечатать место его обнаружения и обеспечить вооруженную охрану доказательства.

В некоторых случаях законодатель предусматривает дублирование доказательственной информации, так, в соответствии со ст. 17 УПК Мексики, протоколы судебных заседаний и следственных действий должны составляться в двух экземплярах. Регламентируется и способ и порядок ведения записи в протоколах: в ст.

Часто в отношении лиц, допрошенных по уголовному делу, выдвигается требование подписать каждый лист протокола допроса, при этом, иногда отдельно оговаривается требование к неграмотным: в силу ст. 151 УПК Ирана, неграмотные должны заверить каждый лист протокола отпечатком своего пальца, при этом, непонятно, как они должны проверить правильность занесения своих показаний в протокол.

Отдельно выдвигаются требования к сохранению вещественных доказательств, так, в ст. 97 УПК Франции указано, что все предметы, обнаруженные при обыске, должны быть проинвентаризованы и опечатаны.

4. Присяга как формальное требование к допустимости показаний. Присяга из самостоятельного вида доказательства, средства доказывания эволюционировала в формальное требование к показаниям свидетелей, в некоторых случаях - экспертов. В некоторых государствах свидетелям разъясняется лишь обязанность говорить правду и последствия ее нарушения, так, согласно ст. 98 УПК КНР, свидетелям разъясняется их обязанность говорить правду, а также ответственность за дачу заведомо ложных показаний или попытку скрыть известные им сведения. Отдельного же формального (торжественного) обещания говорить правду от свидетелей не требуется.

Первое разграничение, которое мы должны сделать, рассматривая многообразие требований о присяге - это её светский или религиозный характер.

В ст. 434 УПК Испании сказано, что присяга приносится во имя Бога, свидетели принимают присягу в соответствии с их религией.

Уголовный процесс ФРГ различает религиозную и светскую присягу (ст. 64 УПК ФРГ), при этом, устанавливается, что если в силу исповедуемой религии свидетель должен добавить какие-либо выражения или слова к судебной присяге, он может это сделать. Кроме того, при принесении присяги свидетель должен поднять правую руку.

Если же принесение присяги против совести или религиозных убеждений свидетеля, то в соответствии со ст. 65 УПК ФРГ, свидетель должен подтвердить верность своих показаний, такое подтверждение признается эквивалентом присяги. В ходе подтверждения, судья обращается к свидетелю с фразой: «Вам сообщается об ответственности за сказанное перед судом, подтвердите, что Вы в меру своего разумения скажете чистую правду и не утаите ничего», на что свидетель должен ответить «Да».

Как правило, присяга в тех странах, где признается обязательной, является необходимым условием заслушивания судом показаний свидетеля, не говоря уже об их допустимости.

Вместе с тем, ст. 335 УПК Франции предусмотрено, что определенные категории свидетелей (родственники обвиняемого, в том числе, бывшие супруги) и дети в возрасте до шестнадцати лет не могут быть допрошены под присягой, при этом, как установлено в ст. 336 УПК Франции, их показания могут быть заслушаны как дополнительная информация по усмотрению судьи.

В соответствии со ст. 262 УПК Сингапура, суд принимает в качестве доказательств письменные показания свидетелей, данные ими под присягой суду, нотариусу, дипломатическому работнику.

В соответствии со ст. 161 УПК Японии^[131], свидетель, отказывающийся принести присягу, подвергается судебному штрафу в 100 000 иен,

следовательно, принесение присяги является обязательным. В соответствии со ст. 166 УПК Японии, присягу должен принести и эксперт. По праву ФРГ, присяга не является обязательной для эксперта: эксперт может быть приведен к присяге по усмотрению суда (ст. 79 УПК ФРГ).

При этом присяга обычно предполагается в ходе судебного следствия и приносится перед судом, исключения из этого правила оговариваются в законе, например, согласно ч. 2 ст. 62 УПК ФРГ, присяга в ходе предварительного следствия должна быть принесена свидетелем, если имеются опасения, что он не сможет давать показания в ходе судебного разбирательства.

5. Условия, преодолевающие презумпцию незаконных действий со стороны органов уголовного преследования. Существование концепции «уголовного дела» в смысле материалов и доказательств, использующихся в уголовном судопроизводстве, сразу же породило проблему фальсификации материалов дела и несанкционированного доступа к ним.

Поскольку лицо, ведущее уголовный процесс, имеет неограниченный доступ к данным материалам, и даже участвует в их создании, то в уголовном процессе некоторых государств возникли определенные механизмы защиты от незаконных действий со стороны органов, производящих расследование.

Наиболее действенным способом защиты от фальсификации материалов дела и доказательств является публичность поиска и закрепления доказательственной информации. Подобные условия ведения расследования включены в доказательственные правила многих государств, поэтому неправы те, кто утверждает, что понятые - сугубо российское явление.

В ст. 96 УПК Франции указано, что если домовладелец отсутствует или отказывается принимать участие в обыске, то обыск должен быть произведен в присутствии двух его родственников или свойственников, а в их отсутствие - двух свидетелей.

В КНР при личном обыске гражданина закон предписывает присутствие членов его семьи, соседей или понятых (ст. 112 УПК КНР), тогда как при обыске помещения не детализирует присутствующих при обыске лиц в такой степени, называя только понятых и владельца изымаемых предметов (ст. 115 УПК КНР).

В соответствии со ст. 98 УПК Ирана, осмотр зданий и помещений производится в присутствии домовладельца и двух понятых (дословно «свидетелей осмотра»).

При этом в российском законодательстве отсутствуют процессуальные возможности противостоять проблеме «карманных» понятых, когда одни и те же лица на постоянной основе сопровождают следователя при производстве следственных действий, ведь в отечественном уголовном процессе отвод понятым не предусмотрен, чего нельзя сказать о законодательстве Республики Казахстан: статьёй 90 УПК Казахстана предусмотрена возможность отвода понятого, при этом, предыдущее участие понятого в производстве следственного действия не является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по этому уголовному делу другого следственного действия, за исключением случаев, когда участие кого-либо из понятых приобрело систематический характер.

При этом понятой часто именуется свидетелем и имеет процессуальный статус свидетеля, ввиду чего к нему выдвигается дополнительное требование - отсутствие свидетельского иммунитета: обыск должен быть произведен полицейским, если возможно, в присутствии свидетеля, который не должен обладать свидетельским иммунитетом. В этом случае протокол обыска должен быть подписан и свидетелем (параграф 199 УПК Норвегии¹).

Другим, менее эффективным способом защиты от произвола следователя является присутствие при производстве следственных действий иных чиновников, должностных лиц. В ст. 92 УПК Франции указано, что клерк (технический работник, секретарь) всегда сопровождает следственного судью при производстве следственных действий, в частности, обыска или осмотра места происшествия.

Иногда два этих правила объединяются: в ст. 16 УПК Мексики указано, что судьи и полицейские при производстве процессуальных действий должны быть сопровождаемы клерками суда (если это возможно) и двумя понятыми (дословно «свидетелями-ассистентами»), которые должны удостоверять все совершаемые действия. Ст. 141 УПК Аргентины: понятые (дословно «свидетели действия») должны быть старше 18 лет и непосредственно наблюдать производство по делу.

Отдельную группу составляют правила, исключающие несанкционированный доступ к материалам дела, так в ст. 81 УПК Франции предусмотрено, что техническую работу по подготовке материалов дела (их удостоверение и нумерацию) выполняет клерк - сотрудник аппарата следственного судьи, однако в большинстве государств подобные

Уголовно-процессуальный кодекс Королевства Норвегии / Criminal Procedure Act of Norway. Act of 22 May 1981 № 25. На английском языке. Перевод Роналда Валфорда // Электронный источник [Сайт]. URL:

(Дата обращения: 01.05.2014). Дальнейшие ссылки на УПК Норвегии будут приводиться по данному изданию с указанием статьи.

установления содержатся не в процессуальных кодексах, а в инструкциях для работников судов.

Следует сказать и о допустимости заявлений или признаний, сделанных вне суда. Презумпция незаконных действий следователя настолько сильна в некоторых государствах, а злоупотребление со стороны должностных лиц настолько вошло в норму, что такие признания и вовсе исключаются из числа доказательств, так, ст. 25 Акта о доказательствах Индии предусматривает, что признание, сделанное полицейскому, а также лицом, находящимся под стражей, не является доказательством.

К этой же группе установлений следует отнести правило о том, что все показания, данные в ходе предварительного расследования, должны быть повторены перед судом. В некоторых случаях первоначальные показания вообще запрещено принимать во внимание, так, в ст. 320 УПК Японии установлено, что никакое заявление, сделано вне суда, не может быть принято в качестве доказательства вместо свидетельских показаний.

6. Разъяснение прав и обязанностей участникам уголовного процесса. Введение в уголовно-процессуальное законодательство большинства государств условия об обязательном сообщении (пусть даже формальном) лицам, участвующим в производстве по уголовному делу, о наличии у них процессуальных прав и обязанностей, по-видимому, объясняется непрофессиональностью указанных участников, а также новым опытом, с которым они столкнулись в ходе производства по уголовному делу.

В силу презумпции невиновности, подозреваемые и обвиняемые еще не могут считаться преступниками, но необычный и даже подавляющий характер ситуации, в которой они пребывают при первом допросе, может привести к тому, что они невольно откажутся от использования принадлежащих им в силу закона прав, не зная их или забыв о них.

На этот случай, для обеспечения интересов гражданина, от которого следствие требуют ответа на зачастую вредящие его интересам вопросы,

предусмотрено разъяснение ему права на отказ от дачи показаний, на юридическую помощь в формулировании своих ответов, и некоторых других процессуальных прав.

Вместе с тем, сообщение данных правомочий может быть неполным или нарочито ошибочным, непонятным для обвиняемого. В этом случае, разъяснение обвиняемому его прав превращается в формальную процедуру, несоблюдение которой сложно доказать.

Данные проблемы почти не были предметом обсуждения в современной российской науке, вместе с тем, в иных уголовнопроцессуальных системах (особенно, в Соединенных штатах Америки) в свое время вопрос о перечне прав, которые должны быть сообщены обвиняемому при допросе, о порядке их разъяснения, стоял достаточно остро, что стало причиной выработки детальных научных и практических рекомендаций в этой сфере.

По верному утверждению А.П. Гуськовой, «вопросы защиты прав и свобод человека на уровне международных стандартов в области уголовного судопроизводства приобретают исключительно важное значение»^[132], следовательно, для реализации прав человека в уголовном процессе (в том числе, и права на информирование о своих правах) следует активно обращаться к опыту зарубежных государств.

Рассмотрим более детально ситуацию с разъяснением прав непрофессиональным участникам уголовного процесса.

В уголовном процессе зарубежных государств следственные действия могут не дифференцироваться, поэтому разъяснение прав обычно происходит в рамках первого допроса свидетеля или обвиняемого. В качестве примера российского уголовного процесса мы предлагаем рассматривать ситуацию первого допроса обвиняемого на досудебной стадии процесса. В уголовном процессе зарубежных стран мы будем рассматривать эквивалентную процессуальную ситуацию.

Прежде всего, остановимся на анализе перечня прав, о которых обвиняемый должен быть проинформирован.

К общим правилам производства следственных действий относится указание на то, что следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия (ч. 5 ст. 164 УПК РФ), таким образом, допрос обвиняемого или совершение иных следственных действий с его участием, должны начинаться с разъяснения ему его прав.

В отечественном законе не изложены права обвиняемого, подходящие для определенной процессуальной ситуации: почти все возможные права, которыми он может обладать в ходе уголовного процесса, указаны в ч. 4 ст. 47 УПК РФ. В соответствии с ч. 6 той же статьи, все эти права разъясняются ему при первом допросе, однако потом, при последующих допросах, обвиняемому повторно разъясняются его права, предусмотренные пунктами 3, 4, 7 и 8 части 4 данной статьи, если допрос проводится без участия защитника.

Подобный подход (возможно, имеющий целью создать у обвиняемого целостное видение всех своих прав), нельзя признать оправданным в части разъяснения прав не совсем актуальных, в частности, на ознакомление с протоколом судебного заседания и обжалование решения суда. Что же касается права на пользование услугами переводчика, в случае действительной надобности в реализации данного права, его невозможно разъяснить без привлечения самого переводчика, то есть реализация права происходит раньше, чем его разъяснение.

Подобную позицию законодателя отчасти можно оправдать тем, что первый допрос следует немедленно за объявлением лицу постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в силу ст. 173 УПК РФ, однако мы полагаем, что ввиду временного совпадения предъявления обвинения и первого допроса, права должны разъясняться два раза, при предъявлении обвинения - полностью, для обозначения статуса обвиняемого, а при первом допросе - лишь те, которые касаются непосредственно допроса.

В противном случае, обвиняемому (который не является профессиональным юристом) будет сложно выбрать из всего перечня оглашенных ему прав те, которые будут ему нужны в данный момент, в ходе допроса. С.А. Шейфер указал на то, что «общие права и обязанности, образующие правовой статус... лиц, могут быть конкретизированы применительно к специфическим условиям проведения следственного действия»^[133], следовательно, права и обязанности должны быть интерпретированы в соответствии с процессуальной ситуацией. Это учтено при проведении повторного допроса: закон ограничивает количество разъясняемых прав «сиюминутными» - которые можно реализовать именно в ходе допроса.

Вполне логично предположить, что наиболее актуальными правами для обвиняемого являются те, которые он может непосредственно реализовать. О них и следует информировать в первую очередь, акцентировать на них внимание, иначе лицо, воспринимающее на слух перечень своих прав, может просто забыть о праве на отказ от дачи показаний после перечисления прав на ознакомление с материалами дела и участие в разрешение вопросов, связанных с исполнением приговора.

Обратимся к практике, выработанной в Соединенных штатах Америки. В знаменитом решении Верховного Суда США по делу Миранды (Miranda v. Arizona) содержится указание на четыре положения, которые полиция обязана разъяснить каждому подозреваемому (обвиняемому):

1) Вы имеете право хранить молчание.

2) Все, что Вы скажете, может быть использовано в суде против Вас.

3) Вы имеете право пользоваться услугами защитника во время допроса.

4) Если у Вас нет соответствующих финансовых возможностей, защитник будет назначен Вам бесплатно для помощи при допросе^[134].

Данные разъяснения охватываются положениями п. 3, 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, которые сформулированы несколько иначе. Мы полагаем, что формулировка американского правоприменителя (Верховного Суда) более лаконична и ориентирована не на юриста, а на «конечного потребителя» (если так можно выразиться). При этом в российском уголовном процессе отсутствует какой-либо нормативно выработанный текст, обращенный к обвиняемому, в связи с этим, достоинством американской формулировки являются еще и особенности текста, обращенного к слушателю, а не безличные обороты российского закона.

Разъяснение обвиняемому его прав относят к соблюдению уголовнопроцессуальной формы получения его показаний^[135], от которой зависит допустимость полученного доказательства, однако сама по себе процессуальная форма не совсем выработана, отсутствуют практические рекомендации по поводу того, какие именно права должны быть разъяснены в каждом конкретном случае и должно ли разъяснение повторяться при производстве нового следственного действия.

Второй вопрос, который чрезвычайно интересен - порядок разъяснения прав обвиняемому.

Существующая практика разъяснения прав участникам уголовного судопроизводства неоднократно подвергалась критике: «на предварительном следствии участникам процесса просто предлагается поставить свои подписи под текстом статьи, помещенным на стандартном бланке постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о признании потерпевшим и т.д. При этом должностные лица указанных органов нередко стремятся не разъяснять содержание, значение и порядок реализации каждого права, а лишь создать видимость разъяснения с тем, чтобы избежать упрека в свой адрес»^{[136] [137] [138].}

Можно сделать вывод о том, что обвиняемому либо зачитываются содержащиеся в законе права, либо дается возможность прочитать их самостоятельно. Возникает резонный вопрос - лежит ли на должностном лице, проводящем допрос, обязанность переформулировать выражения закона для их лучшего восприятия и понимания. В связи с этим интересна точка зрения А.А. Васяева: «перечисление не есть разъяснение - это разные понятия, процедуры. Перечислению прав не должно быть места в процессе отправления правосудия. Права уже перечислены в УПК РФ» . Опираясь на сложившуюся в США практику, профессор Калифорнийского университета Джуди Хэйлз утверждает, что «в некоторых ситуациях простого цитирования прав, изложенных в решении по делу Миранды, недостаточно. Они должны быть объяснены так, чтобы обвиняемый мог их понять. На стороне обвинения лежит бремя доказывания того, что данные положения были разъяснены корректно, в противном случае показания могут быть признаны недопустимыми. Применительно к несовершеннолетним это означает, что разъяснения должны быть сделаны на очень простом языке. Определенные проблемы могут возникнуть при их разъяснении неграмотным лицам, лицам, страдающим умственным расстройством, находящимся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения» . Таким образом, фактически сформулирован пятый вопрос правила Миранды: «Вы поняли мои разъяснения?»

Мы придерживаемся мнения, что лицо, ведущее допрос, должно удостовериться в понимании разъясненных прав обвиняемым или свидетелем, попросив, к примеру, объяснить, какие права, по его мнению, ему принадлежат. Отсутствие законодательного закрепления требования не только к «разъяснению», но и к «пониманию» порождает ситуации, в которых «объяснение», основывающееся на формулировках закона, не является достаточным для обвиняемого.

В странах Европейского Союза предпочтение отдано письменной унифицированной форме информирования обвиняемого о его правах: «в 2003 году государства-участники обязались информировать обвиняемых об их правах в письменной форме, представляя утвержденный «Перечень прав»^[139]. Однако такой подход не лишен недостатков: унифицированная форма не оставляет возможности для объяснения, интерпретации прав при непонимании со стороны обвиняемого.

Теперь рассмотрим возможные спорные ситуации, которые могут возникнуть в ходе информирования о правах.

А) лицо утверждает, что не поняло разъяснений. В этом случае следователю стоит еще раз процитировать закон, сопроводив, при необходимости, определенными пояснениями, дословно отразить их в протоколе допроса. В случае повторного отрицания следует удостовериться, что обвиняемый владеет языком судопроизводства. По возможности, необходимо зафиксировать процедуру разъяснения прав с помощью средств аудиозаписи, привлечь понятых к участию в допросе с целью избежать обвинения в неразъяснении обвиняемому его прав. В данной ситуации имеется риск признания протокола допроса недопустимым доказательством по мотивам того, что обвиняемому не были разъяснены его права, в особенности, если обвиняемым будет собственноручно сделана запись в протоколе, гласящая о том, что «права мне не разъяснялись в приемлемой для меня форме, мной не поняты».

Б) лицо обращается к следователю за юридическим советом. Например, обвиняемый может адресовать следователю вопросы, связанные с возможностью реализации им своих прав, например: «Может быть, мне стоит пригласить адвоката?» В этом случае следователь должен разъяснить, что не имеет права давать обвиняемому юридических советов, вместе с тем, необходимо выяснить, в действительности ли обвиняемый желает воспользоваться своим правом, в случае положительного ответа - принять меры к его реализации (прекратить допрос при отказе от дачи показаний).

Во французской правовой доктрине выработалось мнение о том, что лицо, ведущее процесс, «должно разъяснить от имени государства, при возникновении у обвиняемого затруднений при использовании своих прав, наиболее выгодный для него путь их реализации»^[140]. Вместе с тем, права должны быть использованы обвиняемым добровольно и по своему усмотрению, излишнее участие следователя в этом процессе может быть истолковано как давление на обвиняемого, препятствие его свободному волеизъявлению.

В) подтверждение разъяснения прав. В уголовном процессе России повсеместно таким подтверждением является подпись лица в протоколе допроса под сообщением о том, что права, предусмотренные УПК РФ, ему разъяснены, в некоторых случаях приводится перечень прав. Вместе с тем, при оспаривании обвиняемым факта разъяснения прав, данная подпись может иметь доказательственное значение, если стоит непосредственно после записанного перечня разъясненных прав, в противном случае (при отсутствии аудиозаписи допроса) невозможно определить, какие именно права были разъяснены.

В уголовном процессе России отсутствует детальная регламентация процедуры разъяснения обвиняемому его процессуальных прав, следующей в ходе первого допроса, которая является формальным условием допустимости полученных доказательств. Следует признать правомерным практику США, требующей разъяснения не всех прав, а лишь тех, которые можно реализовать в данный момент. Критерием допустимости должно быть не только разъяснение, но и уяснение обвиняемым своих прав. В спорных случаях возможно доказывание факта разъяснения прав обвиняемому и добровольности их использования. Отрицательные результаты такого доказывания должны приводить к недопустимости полученных доказательств.