<<
>>

§ 2. Концепция формирования уголовно-процессуальных доказательств

В предыдущем параграфе нами были изложены основы классической теории уголовно-процессуальных доказательств. В данном параграфе мы будем продолжать рассмотрение этого вопроса, но только сделаем акцент на понятии «формирование доказательств», которое мы уже упоминали не раз.

Теперь ключевые элементы доказывания и доказательства мы будем анализировать через призму данного понятия.

Рассматривая традиционную точку зрения на структуру доказывания и процесс формирования доказательств, мы видим их прямое отношение к следственной доктрине. В этом усматриваем возможность альтернативной точки зрения, которую попытаемся обосновать.

Мы уже говорили о том, что большинство современных авторов, говоря о доказывании и доказательствах, не делают разницы между их досудебным и судебным состоянием. Получается, что доказательство является одним и тем же на всех стадиях. Из этого вытекает, что полный цикл формирования уголовно - процессуального доказательства происходит во время предварительного рассле- дования[70]. Редко кто, подобно В.А. Лазаревой, к примеру, трактует доказывание

л

как деятельность, направленную на обоснование обвинения . Следуя этой логике,

можно предположить, что доказывание, осуществляемое органами предварительного расследования, неизбежно имеет налет односторонней обвинительной направленности. Из этого можно сделать вывод, что неполнота досудебного этапа формирования доказательства восполняется только в суде, где действительно имеет место всестороннее исследование, проверка, оценка доказательств. Это уже подход к состязательному способу формирования доказательств.

Развитие представлений о сущности доказательства, о доказывании и доказательствах, на наш взгляд, полезно в свете концепции формирования доказательств, которая была создана профессором С.А. Шейфером. Сам термин «формирование доказательств» был предложен С.А.

Шейфером, а его концепция нашла широкий отклик в научных кругах. К примеру, А.И. Садовский выработал на ее основе свое авторское определение понятия формирования доказательств, а именно: это урегулированная нормами уголовно-процессуального права деятельность процессуально-властных субъектов уголовного судопроизводства по приданию формы судебных доказательств информации, обнаруженной ими самими в ходе следственных и процессуальных действий, добровольно представленной участниками процесса либо истребованной у них в соответствии с предписаниями закона[71]. В этом определении важно указание на судебное доказательство, признак «судебности» мы также считаем критически важным в определении сформированности доказательства. Однако, в отличие от А.И. Садовского, мы не отождествляем судебное доказательство с уголовно-процессуальным доказательством, полученным органом предварительного расследования. А самое главное, на наш взгляд, само «формирование» нельзя трактовать как придание правовой формы, оформление доказательственной информации. Мы будем понимать формирование доказательства как процесс приобретения первоначальной доказательственной информацией качеств судебного доказательства.

Подавляющее большинство ученых в сфере уголовно-процессуальной науки объясняют формирование доказательства в контексте следственной идеологии. Сторонники института предварительного следствия постулируют, что уголовно- процессуальное доказательство может быть полностью сформировано в ходе предварительного расследования[72]. Следователь (дознаватель) выступает, с их точки зрения, в качестве идеального субъекта доказывания, выполняющего функции по осуществлению всестороннего, полного и объективного расследования и получению уголовно-процессуальных доказательств со всеми необходимыми качествами2. Если разобраться по сути, то это не что иное, как судебная функция: формировать доказательства, однако в контексте современного уголовного процесса легко приписать эту функцию следователю.

Особо надо подчеркнуть то, что, по мнению создателей концепции формирования доказательств, процесс формирования доказательств - это не только процесс получения (собирания) доказательственной информации, но также и процесс придания доказательственной информации необходимой формы. Базовой основой формирования доказательств, по их мнению, является объективная основа, включающая в себя следы, которые были оставлены событием, а также заключенная в них информация и, кроме того, ряд субъективных элементов. Следовательно, ни в коем случае нельзя говорить о том, что формирование доказательств - это их

3

произвольное создание .

Подобное понимание (как формирующегося явления) доказательства придает данному понятию определенную гибкость: составляющие элементы «формирования» доказательств могут осуществляться различными субъектами, само содержание находится в состоянии превращения-преобразования. Несмотря на следственное содержание, которое придают понятию «формирование доказательства» его создатели, само словосочетание «формирование» доказательства несет в себе смысл «созревания» доказательства. Так что вполне можно допустить, что в подобного рода процессе развития/созревания/формирования принимают участие не только официальные субъекты доказывания, которые наделены полномочиями по процессуальному оформлению полученного доказательства, но и другие субъекты. Формируются доказательства в процессе состязательности сторон, причем стороны стремятся предложить собственную интерпретацию смысла полученных сведений. Разумеется, такое представление о процессе формирования доказательств разделяется не всеми.

Впрочем, пока господствует следственный взгляд на формирование доказательств. Сам профессор С.А. Шейфер не отрицает следственного уклона в созданном им понятии «формирование доказательства». Он утверждает, что сложившаяся тенденция укрепления судебной власти в определенной мере сузила круг полномочий органов предварительного расследования, однако действующий УПК РФ не дает усомниться в том, что доказательственная база, которая необходима для точного и верного разрешения дела по существу, формируется, как правило, на предварительном следствии[73].

По мнению С.А. Шейфера, в суде доказательства, которые были собраны на стадии предварительного расследования, только исследуются2. Таким образом, доказательство в своей информационной и формальной составляющих может быть сформировано уже в ходе досудебного производства.

По мнению В.А. Семенцова, действия, направленные на обнаружение, получение и последующее процессуальное закрепление любых сведений в порядке, который определяется уголовно-процессуальным законом, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, которые имеют значение для правильного разрешения уголовного дела и являют собой сущностную составляющую формирования доказательств как начального элемента процесса доказывания1.

Ряд процессуалистов развивают направление на отождествление собирания

Л

доказательств с их формированием . Согласно их позиции, формирование (собирание) доказательств является всепоглощающим для действий по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению доказательств. Так, по словам Е.А. Доли: «Словосочетание «собирание доказательств» не выражает и даже искажает существо деятельности, которую оно обозначает, этимологически предполагая наличие доказательств в готовом виде. Если исходить из такой посылки, то доказательство

остается только собрать... доказательства не собираются, а формируются» .

В какой-то мере солидарен в этом с Е.А. Долей и С.А. Шейфер, ведь согласно его точке зрения, собирание (формирование) доказательств представляется нам в виде активной целенаправленной деятельности органов расследования, прокурора и суда, которая состоит из извлечения из следов, которые были оставлены событием, фактических данных, имеющих отношение к делу, преобразования и закрепления всех этих данных, то есть облечения их в надлежащую процессуальную фор- му[74] [75] [76] [77]. Иными словами, формирование доказательства связано со снятием информации со следа.

Это вполне может делать орган предварительного расследования. Однако, по нашему мнению, процесс формирования подобного доказательства завершается не составлением протокола следственного действия, а его представлением и исследованием в суде. Плюс допрос самого следователя может завершить это формирование.

В.С. Балакшин полагает, что процессуальное закрепление необходимо рассматривать не в качестве завершающего момента формирования (собирания) доказательств, а как самостоятельный элемент в структуре уголовно-процессуального доказывания[78]. В этом отношении с В.С. Балакшиным солидарны и другие исследователи. Последователи следственной идеологии утверждают существование факта формирования доказательства в рамках предварительного расследования через собирание и фиксацию в материалах дел доказательственной информации. Согласно их позиции, формирование доказательства предстает перед нами как односторонняя деятельность органов предварительного расследования, к которым примыкает и суд2.

Итак, современная доктрина доказательственного права стоит на том, что формирование доказательств происходит во время предварительного расследования - в окончательном виде. Следователь в рамках естественного состязательного процесса не может формировать доказательства в целом, наличие процессуального документа, составленного по результатам проведения следственного действия, еще не говорит об уже сформированном доказательстве.

По мнению профессора Шейфера, в формировании доказательств можно отметить такие этапы, как поиск источника; извлечение информации, относящей-

ся к расследуемому преступлению; процессуальное закрепление (фиксация) . Таким образом, этот ученый включает в формирование доказательства все элементы доказывания, кроме проверки и оценки.

Заметим еще, что в криминалистике есть особый - технологический - взгляд на явление «формирования» доказательства. Так, Н.А. Зигура считает, что формирование доказательства - это не что иное, как всевозможные операции, связанные с машинной обработкой компьютерной информации.

Он же считает систему определенных приемов и операций, которые предназначены для поиска, обнаружения, получения, закрепления, исследования фактических данных конкрет- ного вида, способами формирования доказательств1. Мы не согласны с мнением данного автора. Недопустимо относить к доказыванию манипуляции с информацией, осуществляемые машиной в рамках определенной программы. Доказывание - это уголовно-процессуальная деятельность людей - субъектов, уполномоченных на доказывание и принятие решение по делу.

Таким образом, можно говорить о существовании следственной концепции формирования уголовно-процессуальных доказательств. В ней есть свои слабые и сильные стороны. Мы берем оболочку, внешнюю структуру этой концепции, считая, что сам по себе взгляд на доказательство как процесс весьма плодотворен. Доказательство мы рассматриваем не как статический объект, а как процесс смены различных его состояний.

В любой свой разновидности концепция о едином - следственном - процессе формирования уголовно-процессуальных доказательств для нас не вполне подходит. Мы придерживаемся той позиции, что уголовно-процессуальные доказательства в их итоговом значении в досудебном производстве не существуют. Для того чтобы имеющиеся данные приобрели статус доказательства, необходимо осуществлять практическую уголовно-процессуальную деятельность, которая, в свою очередь, направлена на то, чтобы в процесс доказывания была включена та часть объективной и субъективной реальности, в которой отразилось преступление. И, как правильно отмечает Е.А. Доля, в процессе подобного рода деятельности формируются доказательства как сведения о фактах и обстоятельствах, которые имеют значение для уголовного дела[79] [80].

Доказательство - не есть неизменная данность. Это явление имеет развитие, различные уровни, этапы формирования. А.А. Кухта говорит о «фракциях», которые

переживает процесс изготовления - формирования доказательств . Этот подход вполне подходит для нашей авторской концепции формирования судебных доказательств.

Разумеется, мы хотим наполнить концепт «формирование доказательства» новым идеологическим содержанием. Поэтому в основу понятия «формирование доказательства» должна быть положена определенная концепция доказательства. Этот аспект мы сделаем предметом исследования в следующем параграфе. Пока важно предварительно заметить, что мы исходим из предположения о том, что «доказательство», которое имеет место в досудебном производстве, это не то «судебное доказательство», которое существует в судебном разбирательстве.

На наш взгляд, можно говорить о двух типах формирования доказательств в зависимости от того субъекта, который формирует доказательство, кто осуществляет окончательную оценку доказательства или, иначе говоря, чье внутреннее убеждение формируется под влиянием средств доказывания сторон. Думаем, что такие ключевые параметры уголовно-процессуального доказывания, как субъект доказывания, средства доказывания, существенным образом отличаются в следственном и состязательном процессах, а соответственно - в досудебном производстве и судопроизводстве.

В настоящее время на досудебном этапе в качестве основного и главного субъекта доказывания выступает следователь (дознаватель). УПК РФ закрепил за данными субъектами право на осуществление уголовного преследования, собирание доказательств, что вызывало и вызывает по сей день споры в научных кругах[81].

По мнению большинства процессуалистов, сущность уголовно-процессуальной деятельности заключается в доказывании, то есть собирании и оперировании доказательствами. Любое решение в рамках уголовного процесса принимается «компетентными государственными органами» на основе собранных, проверенных и оцененных доказательств2.

В этой связи С.И. Конева говорит о создании в науке модели «идеального следователя», который, будучи абсолютно беспристрастен, производит следственные действия и приобретает информацию о преступлении и преступнике. Он выступает в роли ученого-исследователя, занимающегося познанием закономерностей физического мира. Следователь по своему усмотрению и в силу своих навыков и способностей должен отобрать необходимую информацию, придавая ей правовую - следственную форму (протокол)1.

Но, несмотря на всю «объективность» следователя, нельзя допускать, чтобы он предоставлял суду «судебный факт», который облечен в форму следственного протокола (процессуального документа). Ведь проблема в том, что отсутствующий реальный оппонент дает возможность органу предварительного расследования выступать одновременно в двух ипостасях: в качестве органа уголовного преследования исполнительной власти и некоего квазисудебного органа. Тогда возникает вопрос о практической значимости самого суда. Какова же все-таки функция следователя в российском уголовном процессе? С.А. Шейфер в одной из своих работ критикует мнение ряда процессуалистов, согласно которой следователь является только обвинителем, справедливо замечая, что при всем этом он еще всесторонне, полно и объективно исследует обстоятельства дела[82] [83] [84]. Так, по мнению В.М. Быкова, функции расследования и обвинения неделимы, они тесно взаимосвязаны. Выполняя одни и те же действия, следователь может одновременно осуществлять

две различные функции - расследования и обвинения .

Как считает В.Л. Кудрявцев, следователь, во-первых, осуществляет функцию обвинения, а во-вторых, его деятельность направлена на установление фактических обстоятельств дела, и в этом нет никакой изначальной противоречивости закона[85]. По мнению этого автора, нельзя связывать между собой функцию уголовного преследования (обвинения) и функцию по объективному исследованию обстоятельств дела (функцию расследования), так как они являются по отношению друг к другу антагонистами, антиподами1. Если мы посмотрим на эту проблему с точки зрения психологии, то смело можно сказать, что следователь в процессе своей деятельности будет испытывать реальный дискомфорт из-за внутреннего раздвоения, которое порождается неоднозначными для него требованиями действующего законодательства.

В соответствии с требованиями п. 55 ст. 5 УПК РФ следователь является субъектом уголовного преследования и вследствие этого уличает обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления. С другой позиции, с позиции исследователя, он может устанавливать обстоятельства, которые исключают преступность и наказуемость деяния, тем самым он опровергает свою же ранее избранную позицию обвинителя. Все вышеописанное дезорганизует деятельность следователя, мешает занять ему четкую позицию.

Даже те, кто ставят под сомнение исключительность следственной технологии получения «совершенных» доказательств и включают в смешанный (солидарный) процесс формирования доказательства судью как конечную инстанцию - проверки и оценки материалов уголовного дела[86] [87], полагают, что производство следователем следственных действий приводит к формированию доказательств[88] (в том числе на основе результатов ОРД), разумеется, в форме протокола следственного действия[89].

Получается, что суд, получив вроде бы готовое доказательство, приступает к его очередной проверке и удостоверению его доброкачественности. Нередки в судебной практике случаи, когда суд не обращается к первоисточнику, а «исследует» следственные материалы уголовного дела путем их оглашения; судебное доказывание в таком случае приобретает характер вторичности по отношению к досудебному1. На наш взгляд, в этом можно усматривать доминирование следственного способа формирования «судебных доказательств». Оглашение государственным обвинителем или даже самим председательствующим в судебном заседании судьей протоколов, составленных следователем, и есть тот ритуал, посредством которого завершается внешнее формирование-оформление доказательства. Отсутствие возражений со стороны других участников судебного следствия против этого означает приобретение сведениями, содержащимися в данных протоколах, статуса доказательств. Процесс формирования внутреннего убеждения судьи сопровождает это следственное действие. Разумеется, в случае оспаривания защитой допустимости протокола как доказательства приостанавливает, а иногда и прекращает процесс формирования судебного доказательства[90] [91].

В последнее время делались попытки обновления понятийного аппарата: «источник осведомленности»1, «предположительные доказательства»[92] [93] [94], «матери-

альные носители информации» . Однако никем не была предложена целостная концепция состязательного формирования доказательств[95].

Противники следственной парадигмы указывают на необходимость перемены роли судебного органа в уголовно-процессуальной системе и уголовно-процессуальной деятельности. Другой пункт, подвергаемый ими критике, касается активности суда в доказывании, в частности, возложение на него обязанности по доказыванию объективной истины. В числе ключевых контраргументов приводятся следующие: введение данного института реально деформировало бы роль суда, придавая его деятельности обвинительный налет. Далее, если к обязанности суда будет отнесена необходимость устанавливать истину по делу, следствием чему является то, что суд должен будет сам, руководствуясь собственной инициативой, отыскивать доказательства, которые обличают обвиняемого, то позиция суда становится резко обвинительной[96].

Мы не отрицаем тот факт, что в соответствии с действующим российским уголовно-процессуальным законодательством у суда имеется право проявлять инициативу в сборе доказательств, но это возможно лишь в исключительных случаях, например, когда исчерпаны все возможности по собиранию доказательств субъектами доказывания и существует реальная необходимость проверить обвинение (для этого собираются новые доказательств или уточняются старые). Даже в этом случае суд выполняет свои функции по отправлению правосудия, не перевоплощаясь в орган обвинения. На этот счет С.А. Шейфер говорит, что суд остается носителем судебной власти, призванным объективно и беспристрастно разрешать правовой спор[97].

С точки зрения состязательной логики роли следователя как обвинителя и как исследователя несовместимы. Следователь, осуществляя объективное и беспристрастное исследование обстоятельств дела, в итоге может прийти к выводу о том, что преступления не было либо оно было совершено другим лицом, а не имеющимся по делу фигурантом, то в данном случае уголовное преследование (обвинение) становится неактуальным и ненужным. Если же вину фигуранта удалось установить, то данный факт будет являться основанием для последующего уголовного преследования. Однако даже в данном случае уголовное преследование будет являться одним из существующей совокупности результатов проведенного исследования. Резкую критику подобного рода отождествления вариантов деятельности внес Л. В. Головко: «Совершенно фантастическая процессуальная эклектика, смешивающая абсолютно взаимоисключающие вещи и процессуальные стили»1.

По этому поводу А.С. Александров говорит, что следователь должен выявлять, раскрывать преступление, получать фактический материал путем производства гласных и негласных следственных действий[98] [99]. Им же дается авторское понимание фигуры следователя, его прав, полномочий, согласно которому следователь - должностное лицо государственного органа уголовного расследования (преследования), которое уполномочено в пределах компетенции осуществлять под руководством прокурора досудебное уголовное расследование преступлений и уголовных проступков в форме следствия или дознания и преследование лиц, их совершивших, путем производства гласных и негласных следственных действий . Нам весьма импонирует его позиция, и мы считаем ее наиболее приемлемой и рациональной в настоящий момент времени.

В связи с определением полномочий субъекта досудебного производства на формирование доказательств встает вопрос о правовом положении прокурора.

Отстранение в 2007 году прокурора от участия в функции расследования в значительной мере, на наш взгляд, исказило механизм формирования обвинительных доказательств по «централизованной» - прокурорской модели.

С.А. Шейфер отмечает, что подобного рода ограничение прав прокурора несостоятельно, прежде всего, в теоретическом отношении1. Если посмотреть каким образом прокурор осуществляет руководство предварительным расследованием, то проведенное в 2007 году реформирование предварительного расследования лишило прокурора такой роли (был сохранен лишь ряд отдельных элементов, в частности право собирать доказательства и право отменять некоторые постановления следователя, хотя последнее было ему возвращено несколько позднее). Мы считаем, что формирование фактических материалов доказательственного значения органами предварительного расследования должно осуществляться под процессуальным руководством прокурора.

Если мы обратимся к уголовно-процессуальному законодательству сопредельных стран СНГ, то обнаружим, что в процессе его модернизации законодатели в его основу заложили «прокурорскую модель» формирования доказательств в ходе досудебного производства, их кодексы обязывают главу обвинительной власти применять необходимые меры с целью направления деятельности следователя, который ему подконтролен, к тому, чтобы установить все значимые обстоятельства дела.

В частности, в ч. 2 ст. 36 КПК Украины дан перечень надзорных полномочий прокурора «в форме руководства предварительным расследованием». КПК Молдовы в ч. 3 ст. 52 также определено право и обязанность прокурора по осуществлению руководства уголовным преследованием и контролю законности процессуальных действий органов уголовного преследования. Обновленное уголовно-процессуальное законодательство государств стран СНГ наделяет прокуроров обширными полномочиями, которые позволяют ему управлять деятель - ностью следователя, в частности, когда это касается собирания доказательств.

Подобного рода точка зрения, воплотившаяся в позиции законодателя, является весьма правильной, так как действительно эффективное осуществление уголовного преследования невозможно без руководства деятельностью органов расследования, направленной на собирание доказательств, составляющих цель уголовного преследования, а именно изобличение лица, виновного в совершении преступления. Автор полагает, что подобного рода положение должно быть взято законодателем на заметку и включено в перечень полномочий прокурора в ст. 37 УПК РФ.

Мы же со своей стороны считаем, что в качестве главного субъекта доказывания должен выступать судья (следственный судья), осуществляющий судебный контроль, и равноправные стороны: обвинения и защиты. Суд, в случае обращения к нему участника, в рамках судебной процедуры может содействовать процессу формирования доказательства при разрешении соответствующего уголовно- процессуального вопроса[100].

В качестве ведущего субъекта доказывания со стороны обвинения будет выступать прокурор, а со стороны защиты субъектами доказывания будут выступать обвиняемый и его защитник. Обязательно должно иметь место наличие равных прав у сторон на получение фактического материала и на участие в судебном доказывании. Следователь из основной ключевой фигуры субъекта доказывания на досудебном этапе должен стать «слугой» прокурора, который осуществляет выявление, раскрытие преступлений, получение фактического материала посредством производства гласных и негласных следственных действий. Следователь должен стать «оперуполномоченным» (детективом) - это субъект досудебного уголовного преследования, субъект формирования досудебных обвинительных доказательств.

Любой субъект досудебного уголовного расследования/преследования есть агент обвинительной власти, субъект, уполномоченный на деятельность по выявлению, раскрытию преступления и фиксации его следов в «фактических

материалах» уголовного дела обвинения. Вся эта деятельность должна осуществляться под руководством прокурора, который формирует «доказательства обвинения» при выдвижении и формулировании обвинения против обвиняемого в суде.

Уголовный процесс состязательного типа развивается благодаря активности органов обвинительно-следственной власти; именно органы, уполномоченные вести уголовное расследование, несут основное бремя доказывания. Поэтому уголовное дело обвинения, включающее в себя «фактические материалы», образует предмет расследования суда (следственного судьи), однако пределы судебного расследования формируются с участием других заинтересованных в исходе дела лиц.

Досудебное уголовное производство должно быть выведено из общей массы судебного доказывания, вместе с этим мы должны уравнять между собой оперативно-разыскную деятельность, предварительное следствие и адвокатское расследование. Подобного рода суждения высказывает профессор А.С. Александров в своей Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ1.

Состязательная идеология включает в себя презумпцию о том, что каждая из сторон заботится о своих интересах, суд независим и беспристрастен, а наличие фактов удостоверяются судьей по результатам в состязательного судоговорения. В совокупности с презумпцией невиновности состязательность формирует иную парадигму уголовно-процессуального доказывания и новый стандарт истины (отсутствие разумных сомнений).

Выявляет (регистрирует) преступление, разыскивает, изобличает обвиняемого, формулирует и выдвигает обвинение против предполагаемого преступника обвинительная власть в лице прокуратуры и подчиненных ей в правовом отношении органов полиции. Досудебное доказывание, проводимое органами обвинительно-полицейской власти, не может претендовать на установление судебной

(окончательной) истины, но производит только «фактический материал», подлежащий исследованию судом с участием обеих сторон - на предмет выявления в нем судебных фактов для решения по делу.

«Исходную доказательственную информацию», содержащуюся в материалах полицейского расследования и представленного суду прокурором, нельзя принимать за факты без учета мнения процессуального противника. Очевидно, что досудебная, предварительная деятельность полицейских органов по получению доказательств в пользу дела обвинения приводит к формированию источников возможных судебных доказательств; эти источники и их содержимое должны стать предметом судебного следствия, которое и выявит собственно факты.

Стало быть, понятие доказательства имеет двойственное значение. Есть досудебные доказательства и судебные доказательства, поэтому встает вопрос о несовершенном статусе тех фактических данных, которыми оперируют субъекты во время досудебной деятельности. Эти сведения пригодны для решения полицейских задач, то есть для того, чтобы немедленно пресечь преступление, изолировать общественно опасное лицо, подготовить условия и предпосылки для судебного спора, но они никак не способны в окончательном виде разрешить задачи уголовного процесса (ст. 6 УПК РФ), а именно дать защиту прав личности, с одной стороны, и защиту интересов общества, с другой стороны. Только когда в полной мере доказыванием охватываются обе эти составляющие (публичное и частное), достигнутое знание допускается как истинное, справедливое.

В целом, как уже отмечалось, модель формирования уголовно-процессуального доказательства в состязательном уголовном судопроизводстве представлена в Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права России1, из содержания которой вытекает, что сущность доказательства представлена в динамике, развитии и становлении. Переход на новую - состязательную - модель формирования доказательств авторами Доктринальной модели

уголовно-процессуального доказательственного права РФ предлагается сделать с помощью следующих «ходов»:

1. Постулирование того, что уголовно-процессуальное доказывание - это исключительно судебное доказывание, то есть деятельность двух сторон и суда в состязательной форме судебного заседания.

2. Трактовка доказательства как факта, который является результатом оценки судьей по своему внутреннему убеждению «фактического материала», собранного и представленного сторонами в виде лиц, способных удостоверять факты на суде, документов (включая протоколы), а также «вещественные доказательства».

3. Признание досудебной деятельности каждой из сторон собиранием «фактических материалов» для подготовки к судебному доказыванию своих утверждений в суде. Тем самым проведена принципиальная граница между судебным доказательством, настоящим уголовно-процессуальным доказательством и досудебным фактическим материалом, собранным сторонами, содержащим сведения, из которых, после судебной проверки и оценки, может сформироваться доказательство-факт.

4. Наделение доказательств новыми свойствами: полезности и убедительности. Оба эти свойства характерны именно для судебной проверки и оценки содержимого «фактических материалов» и преобразования их в «факты»[101]. Объясним значение этих ходов.

Авторы Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации сделали акцент на том, что полного формирования уголовно-процессуального доказательства в ходе досудебного производства не происходит, ибо только участие суда может придать доказыванию и доказательству «совершенный» вид, то есть сделать их способными к «фактообразованию». Уголовно-процессуальное доказывание - это исключительно судебное доказывание, то есть деятельность двух сторон и суда в состязательной форме судебного заседания. «Настоящее» уголовно-процессуальное доказательство - это судебное доказательство, то есть доказательство, сформированное сторонами с участием суда (следственного судьи) в условиях состязательной судебной процедуры. Это сведения, имеющие отношение к уголовному делу и полезные для установления истины, «сообщенные суду». Таким образом, сущностным признаком доказательства является его «судебность»: «суд (следственный судья) устанавливает наличие или отсутствие доказательства». Те сведения, которые не сообщены суду, не проверены и не оценены судом (желательно из первоисточников), не являются вполне доказательством - средством формирования убеждения в принятии решения по делу.

Из дефиниции доказательства, даваемой в Доктринальной модели уголовнопроцессуального доказательственного права Российской Федерации, следует, что сведения становятся доказательствами в ходе допросов сторонами лиц (личные доказательства) или представления сторонами предметов, документов, иных объектов (физических процессов, полей), которые были получены с соблюдением стандартов допустимости и являются доступными для верификации. Из дальнейшего определения следует, что авторы отождествляют судебное доказательство со сведением, в аутентичности, допустимости, относимости и полезности которого убедился судья и посчитал возможным использовать его в качестве основания своего решения по отдельному вопросу или по уголовно-правовому спору. На основе исследованных доказательств стороны в суде подтверждают или отрицают факты, дают им правовую оценку, строят свою аргументацию, защищают свои права и законные интересы, выполняют обязанности, а суд (следственный судья) устанавливает наличие или отсутствие доказательства, доказываемого факта или предмета доказывания в целом1. Таково понятие «доказательства - в работе», в процессе формирования (внутреннего убеждения судьи). Получается, что до представления судье (следственному судье),

Л

то есть до суда, сторона имеет «фактический материал» , сырье, полуфабрикат, но не само доказательство. [102] [103]

В основу новой технологии формирования доказательств должна быть положена состязательная информационно-коммуникативная модель. Она предполагает допущение свободы сторон в получении фактических материалов при соблюдении общих «стандартов допустимости» и равных возможностей по участию в судебном цикле формирования доказательств.

В этой связи принципиально важно уравнивание сторон на получение исходного фактического материла для доказательств в ходе досудебного производства и введение института следственного судьи, через которого возможно будет осуществление формирования доказательств в ходе досудебного производства и подготовки к судебному рассмотрению уголовного дела. Сторона обвинения и сторона защиты должны быть уравнены в правах (с разумными изъятиями) по получению фактических материалов, подлежащих представлению в суд для получения доказательств в свою пользу. Предлагается признать равную юридическую силу результатов уголовного расследования, проводимого органами обвинительно-следственной власти и результатами «адвокатского расследования»: они должны считаться «фактическими материалами» сторон.

Без участия судьи доказывание носит отложенный характер, поскольку доказательства не может быть в отсутствии судьи, которого оно должно убеждать и формировать внутреннее убеждение. В ходе досудебного производства происходит только предварительный этап формирования доказательств. Досудебный - предварительный этап формирования доказательства являет собой одностороннюю деятельность субъекта доказывания: обнаружение, изъятие и фиксацию информации в «фактических материалах» уголовного дела, а также подготовку к представлению и исследованию своих доказательств суду. Проверка и оценка информации, ее источника, осуществляемые участниками досудебного производства, не имеют для судьи решающего, окончательного значения, ибо только по результатам судебного следствия в рамках соответствующей процедуры суд уполномочен удостоверять наличие фактов по делу.

Вся согласующая совокупность свойств доказательств образует некий доказательственный стандарт или, говоря по-другому, уровень доказывания (форми-

рования доказательства). Доказательственный стандарт, по мнению автора, составляет единое целое с формой уголовного процесса и обусловливает определенную парадигму уголовно-процессуального познания, технологию доказывания (производства) истины. Коллективом авторов Доктринальной модели доказательственного права РФ, соавтором которой является сам диссертант, определяются три вида доказательственных стандартов: «вне разумного сомнения», «высокая степень вероятности», «судебная (процессуальная) истина»1. Доказательственный стандарт «высокая степень вероятности» представляется в виде совокупности доказательств, которые были представлены обвинителем в судебное заседание, убеждающие суд (следственного судью) в том, что если они не будут опровергнуты в процессе судебного разбирательства, то будет вынесен судом обвинительный приговор с высокой степенью вероятности. Идеолог проекта Доктринальной модели доказательственного права РФ профессор А.С. Александров полагает, что такой доказательственный стандарт, как высокая степень вероятности, является вторым по своей силе, и не указывает, какой именно доказательственный стандарт следует считать наименьшим по своей значимости. По мнению автора, именно доказательственный стандарт «высокая степень вероятности» будет являться наименьшим по своей значимости, отправной точкой шкалы доказательственных стандартов.

Второй по своей значимости предлагаемый нами доказательственный стандарт - это стандарт «вне разумного сомнения». Он наделен более высокими свойствами вероятности и находит свое отражение при вынесении судом обвинительного приговора. Данный доказательственный стандарт представляется в виде совокупности доказательств, которые убеждают и могут убедить к концу судебного разбирательства или по его окончании любого человека, который не относится предвзято к виновности подсудимого.

Венчает собой эту пирамиду доказательственных стандартов «судебная (процессуальная) истина». Она представляется нам в виде наивысшей степени ве-

роятности знания об обстоятельствах исследуемого события, она доступна в конкретном уголовном деле и достаточна для того, чтобы уголовно-правовой спор был справедливо разрешен и принято окончательное процессуальное решение.

С учетом сказанного, по нашему мнению, можно предложить три стандарта формирования доказательства в ходе досудебного производства по уголовному делу.

Сделаем выводы. Полного формирования уголовно-процессуального доказательства в ходе досудебного производства не происходит, ибо только участие суда может придать доказыванию и доказательству «совершенный» вид, то есть сделать их способными к «фактообразованию». Уголовно-процессуальное доказывание - это исключительно судебное доказывание, то есть деятельность двух сторон и суда в состязательной форме судебного заседания.

В связи с этим на доктринальном уровне необходимо постулировать (1) неполноценность, незавершенность в доказательственном значении «фактических материалов», получаемых каждой из сторон в ходе досудебного производства, (2) возможность формирования из этих материалов уголовно-процессуальных доказательств в ходе судебной процедуры, (3) приоритетность судебного фазиса формирования доказательства.

Досудебное доказывание осуществляется в одностороннем порядке и потому, как правило, не приводит к окончательному формированию доказательств; оно дает только фактический материал - носители доказательственной информации, которая должна подвергнуться исследованию в суде с подключением всех заинтересованных в установлении истины по делу лиц. Досудебное «доказывание-розыск», осуществляемое органами уголовного преследования, имеет главным образом поисковую природу и направлено на формирование «уголовного дела» - совокупности фактических материалов, в которых содержится информация, подтверждающая обвинение.

Важнейшее требование к досудебному циклу формирования доказательства состоит в обеспечении аутентичности доказательственной информации, сохранности материала, в котором она содержится, а также создании предпосылок для ее убедительности. Поэтому каждая сторона при подготовке к судебному процессу и окончательному этапу формирования доказательств должна принимать меры по созданию условий для наиболее эффективного формирования доказательств при судебном разбирательстве дела, то есть убеждения судьи в обоснованности своих утверждений на основе представленных ему фактических материалов.

При проведении уголовного расследования неочевидных преступлений сотрудники органов публичного уголовного преследования должны быть уполномочены выявлять информацию, фиксировать ее, то есть формировать «фактический материал» посредством производства как гласных, так и негласных следственных действий.

В новом УПК РФ предлагается закрепить тайные и гласные следственные действия, полномочием на производство которых следует наделить сотрудников следственно-разыскных подразделений криминальной полиции, прокурора и следственного судью. Правом на производство гласных следственных действий должны обладать обе стороны - как обвинения, так и защиты. Однако полномочие на производство тайных следственных действий, ограничивающих конституционные права личности, должно принадлежать только официальным органам уголовного преследования и следственному судье.

Кроме того, предлагается закрепить в новом УПК РФ норму о том, что ход и результаты гласных и негласных следственных действий могут фиксироваться любым способом в материалах уголовного дела обвинения или фактических материалах дела защиты. Протоколы следственных действий имеют одинаковую юридическую силу наряду с любыми иными носителями информации; все они могут служить основой для формирования доказательственных фактов в суде в ходе судебного следствия.

<< | >>
Источник: ХМЕЛЬНИЦКАЯ Татьяна Владимировна. ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ХОДЕ ДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2016. 2016

Еще по теме § 2. Концепция формирования уголовно-процессуальных доказательств:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -