§ 4. Виды наказаний, связанные с лишением или ограничением свободы, в системе наказаний для несовершеннолетних: проблемы теории и практики

Первым видом наказания из числа наказаний, связанных с лишением или ограничением свободы, является предусмотренное ч. 5 ст. 88 УК РФ ограничение свободы.

Несмотря на то, что формально статья, содержащая положения об ограни­чении свободы, существовала в УК РФ с самого его принятия (1996 г.), положе­ния ее в первоначальном варианте никогда не действовали, поскольку, по мысли законодателя, их введение в действие было отложено до создания условий для их исполнения, но не позднее 2001 г., а затем - не позднее 2005 г.

175 виде ограничения свободы стали действовать лишь с 2010 г., после того, как пре­терпели кардинальные изменения. Поэтому данный вид уголовного наказания без преувеличения можно считать новым для российского законодательства.

С момента введения ограничения свободы в действие вокруг него не утиха­ет оживленная дискуссия.

Из всего многообразия вопросов, возникающих в связи с данным видом уголовного наказания, наиболее важными нам представляются три. Это вопрос о том, обладает ли ограничение свободы в нынешней редакции карательным потен­циалом и способно ли оно достичь целей уголовного наказания, вопрос о том, ка­ково его место в системе наказаний для несовершеннолетних, и вопрос о предель­ных сроках указанного вида наказания.

В отношении первой проблемы научная среда отреагировала неоднозначно. Так, например, Г.В. Верина подвергла новую редакцию ограничения свободы критике, высказав суждение о том, что в таком виде, в каком оно существует сей­час, «существо лишений и ограничений прав и свобод осужденного, характерных для уголовных наказаний, не наблюдается в содержании ограничения свободы».¹ Того же мнения придерживается Д.А. Гарбатович, который отмечает, что ограни­чение свободы по своей природе не является уголовным наказанием, ибо не спо­собно достичь его целей.

Иные настаивают на том, что ограничение свободы в новой редакции не по­теряло своей карательной сущности и способно достичь целей уголовного наказа-

3

ния. ^[418]

Думается, ни с той, ни с другой позицией полностью согласиться нельзя. Представляется, что ограничение свободы действительно во многом утратило свою исправительную суть и теперь возможность достижения целей наказания

176 при назначении данного вида уголовного наказания чрезвычайно низка. Однако это не означает, что она утрачена совсем и нам следует переводить его в разряд иных мер уголовно-правового воздействия.

В настоящий момент, как указывают многие исследователи, список ограни­чений, которые могут быть наложены при назначении ограничения свободы, весьма схож с обязанностями, возлагаемыми на условно осужденных. Однако это тоже еще не означает, что нам следует поставить знак равенства между ограниче­нием свободы и условным осуждением, поскольку отличия все-таки есть. Это ка­сается целей ограничения свободы и условного осуждения, объема правоограни- чений, порядка исполнения, последствий его нарушения и т.д.

Что касается места ограничения свободы в иерархии уголовных наказаний, то по данной проблеме многие авторы высказывают мнение о необходимости пе­реноса рассматриваемого вида наказания выше в системе наказаний. Так, Г.В. Ве­рина полагает, что ограничение свободы в новой редакции в лестнице наказаний должно располагаться перед обязательными работами,¹ Р.С. Рыжов предлагает поместить его сразу после штрафа,^[419][420] Д.А. Гарбатович высказывает точку зрения о том, что ограничение свободы в последней редакции мягче не только по сравне­нию с обязательными и исправительными работами, но и со штрафом. ^[421] Е. Капи­тонова также считает, что фактически рассматриваемое наказание «максимально приблизилось к ограничениям, установленным при условном осуждении (которое, как известно, вообще не относится к видам наказания)».^[422]

Следует согласиться с позицией Г.В.

177 ния, классного чина или государственных наград - гораздо более мягкие виды на­казания.

Что касается введения ограничения свободы в систему наказаний для несо­вершеннолетних, то некоторые авторы видят в этом позитивный потенциал и до­полнительные возможности для дифференциации их уголовной ответственности.^[423]Несмотря на отсутствие излишнего оптимизма по отношению к данному виду на­казания, все же следует признать, что ограничение свободы в системе наказаний для несовершеннолетних встало на место наказания, положения о котором до сих пор не применяются - ареста, что действительно расширило возможности диффе­ренциации уголовных наказаний данной категории лиц. Тем не менее, более су­щественно другое: наличие рассматриваемого вида уголовного наказания позво­лит правоприменителю отойти от практики повсеместного назначения условного осуждения к лишению свободы. Исходя из приведенных ранее статистических данных, был сделан неутешительный вывод о том, что к несовершеннолетним до сих пор слишком часто применяется условное осуждение к лишению свободы. С этой точки зрения, ограничение свободы, обладающее практически тем же набо­ром правоограничений, но при этом являющееся совершенно самостоятельным видом уголовного наказания, обладает ощутимым преимуществом в аспекте ока­зания уголовно-правового воздействия на лицо, совершившее преступление. Сле­дует лишь надеяться, что правоприменители пойдут по этому пути.

Некоторые положительные сдвиги в эту сторону уже наблюдаются, хотя пока что практика идет непредсказуемыми путями. При изучении правопримени­тельной практики районных судов и мировых судей Саратовской и Волгоградской областей за последние годы было отмечено, что большинство судов до сих пор практически не используют ограничение свободы, предпочитая действовать «по старинке» и назначать лишение свободы условно.

Например, Л.Д.А., действуя умышленно без цели хищения, путем свободно­го доступа проник в салон автомобиля, принадлежащего Р.Н.С. После этого, ис­пользуя находящиеся внутри автомобиля ключи, попытался завести его двига­тель. Не заведя двигатель, Л.Д.А., совместно с лицом, не подозревающим о его преступных намерениях, начал толкать автомобиль. Судом действия Л.Д.А. ква­лифицированы по ч. 1 ст. 166 УК РФ. Приговором от 02.03.2015 г. ему назначено наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год 6 месяцев и установлены следующие ограничения: не изменять место жительства без согласия уголовно­исполнительной инспекции, не выезжать за пределы муниципального образова­ния «г. Саратов», не уходить из места постоянного проживания в ночное время суток; также на Л.Д.А. возложена обязанность являться в уголовно­исполнительную инспекцию 1 раз в месяц для регистрации. ^[CDXXIV]

В то же время, Г.Р.В., действуя умышленно, с целью неправомерного завла­дения транспортным средством, воспользовавшись отсутствием посторонних лиц, проник в салон автомобиля ВАЗ-2106, принадлежащего Д.Н.А., при помощи на­ходившегося в замке зажигания ключа запустил двигатель, после чего, управляя автомобилем, проехал в , а затем направился в сторону , где, скрываясь от преследования, остановил автомобиль в тупике дачного массива и скрылся. Судом действия Г.Р.В. квалифицированы по ч. 1 ст. 166 УК РФ. Приговором от 10.12.2014 г. ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года ус­ловно с испытательным сроком в 2 года. На осужденного возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно- осужденного, регулярно являться в указанный орган на регистрацию по установ­ленному этим органом графику. ¹

Разница во времени между этими двумя приговорами - всего три месяца, в то время как с момента введения ограничения свободы прошло уже несколько лет.

Что касается минимального и максимального срока наказания в виде огра­ничения свободы, то, думается, здесь необходимо следовать предложенной ранее логике и дифференцировать сроки наказания в зависимости от возраста винов­ных: для лиц в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет - на срок от трех недель до одного года четырех месяцев, а в возрасте от шестнадцати до восемна­дцати лет - на срок от одного месяца до двух лет.

Применение к несовершеннолетним наказания в виде лишения свободы ре­гулируется ч.ч. 6, 6.1 ст. 88 УК РФ. Из анализа указанных норм следует, что ли­шение свободы в отношении несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет может быть назначено за совершение тяжких преступлений, а также преступлений небольшой или средней тяжести, совершенных повторно; максимальный срок рассматриваемого вида наказания при этом составляет шесть лет. За совершение же особо тяжких преступлений максимальный срок лишения свободы составляет десять лет. В отношении несовершеннолетних в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет лишение свободы может быть назначено за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие, а также преступления не­большой тяжести при совершении их повторно; максимальный срок наказания в этом случае составляет десять лет лишения свободы. При назначении несовер­шеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого либо особо тяжкого преступления низший предел наказания, предусмот-

180 ренный соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, сокра­щается наполовину.

Доля приговоров с назначением несовершеннолетним наказания в виде ли­шения свободы из числа изученных приговоров районных судов и мировых судей Саратовской и Волгоградской областей, вынесенных в 2011-2015 гг., составляет 10,4% по Саратовской области и 16,7% - по Волгоградской области.

При анализе ст. 88 УК РФ в целом становится очевидным, что в отношении большинства видов наказания законодатель не дифференцирует их сроки и разме­ры в зависимости от возраста виновного, однако в отношении лишения свободы им предприняты некоторые шаги в сторону дифференциации данного вида уго­ловного наказания. Так, максимальный предел лишения свободы для лиц, не дос­тигших шестнадцатилетнего возраста, ниже, чем для лиц в возрасте от шестна­дцати до восемнадцати лет.

Подобное решение законодателя, как видно, не лишено некоторых изъянов. Формулировка нормы, содержащейся в ч. 6 ст. 88 УК РФ, представляется неудач­ной в связи с тем, что она содержит в себе внутренние противоречия.

Один из злободневных вопросов, требующих своего разрешения - это во­прос предельных сроков лишения свободы, поскольку законодатель не формули­рует четкой позиции относительно минимальных и максимальных пределов ли­шения свободы с учетом градации преступлений по степени тяжести. Особенно запутанным предстает вопрос о предельных сроках лишения свободы в отноше­нии несовершеннолетних от шестнадцати до восемнадцати лет. Законодатель ус­танавливает запрет на назначение данной группе лиц лишения свободы в случае совершения ими преступления небольшой тяжести впервые. Что же касается пре­дельных сроков, то, как уже упоминалось, законодатель ограничился лишь упо­минанием, что наказание назначается на срок не свыше десяти лет.

Данный подход приводит к различным судебным решениям и порождает небесспорные суждения теоретиков. Так, Я.В. Моисеенко считает, что общий максимальный срок лишения свободы, установленный законодателем для несо­вершеннолетних, распространяется на все категории преступлений независимо от

степени их тяжести. ^{[CDXXV][CDXXVI]} С таким суждением трудно согласиться уже потому, что оно не учитывает положений ст. 15 УК РФ, где указаны минимальные и максималь­ные пределы лишения свободы в привязке к категориям преступлений.

Не устраняет проблемность вопроса и Пленум Верховного Суда РФ, в пунк­те 26 Постановления которого от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответ­ственности и наказания несовершеннолетних» (в ред. от 29.11.2016 г. № 56) кон­кретизируются положения законодательства лишь в той части, которая касается применения лишения свободы к несовершеннолетним в возрасте до шестнадцати лет, совершившим тяжкие преступления. В соответствии с третьим абзацем ука­занного пункта, «несовершеннолетним осужденным, совершившим тяжкие пре­ступления в возрасте до 16 лет ... как за отдельное тяжкое преступление, так и по их совокупности не может быть назначено наказание на срок свыше шести лет лишения свободы».¹ Вопросы у правоприменителя в этом контексте остаются.

Для того чтобы их снять, необходимо законодательно установить четкие пределы лишения свободы в отношении каждой категории преступлений с учетом их степени тяжести. Кроме того, как и другие виды наказания, сроки лишения свободы для несовершеннолетних следует дифференцировать в зависимости от возраста виновного.

Здесь встает новый вопрос - о возможности назначения несовершеннолет­ним лишения свободы за преступления небольшой и средней тяжести. Казалось бы, разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ, полностью снимает во­прос о пределах лишения свободы в отношении несовершеннолетних в возрасте до шестнадцати лет; тем не менее, прежде следует задуматься над тем, действи­тельно ли назначение данного вида уголовного наказания названной категории лиц возможно лишь за тяжкие и особо тяжкие преступления? Если обратиться к ч. 6 ст. 88 УК РФ, то из буквального ее толкования следует вывод, что назначение лишения свободы лицам указанной возрастной группы возможно в случае совер-

182 шения преступления небольшой и средней тяжести повторно. Вопрос о мини­мальных и максимальных пределах лишения свободы при совершении таких ка­тегорий преступлений законодателем не решен. И Пленум Верховного Суда не дал никаких разъяснений по данному поводу.

Лишение свободы лицам в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет, в соответствии с ч. 6 ст. 88 УК РФ, может быть назначено за совершение преступ­лений средней тяжести, а также тяжких и особо тяжких преступлений. Законода­тель также не исключает возможности назначения данного вида уголовного нака­зания за совершение преступления небольшой тяжести повторно.

Следует упомянуть, что есть исследователи, выступающие за возможность назначения лишения свободы несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет.^[CDXXVII] Следует согласиться с приведенным суждением, ибо это действительно создаст дополнительные возможности для дифференциации уго­ловной ответственности. Вместе с тем в отношении несовершеннолетних не мо­жет быть применима норма, ставящая их судьбу в зависимость от наличия преды­дущей судимости, ибо позиция законодателя по данному вопросу (ч. 4 ст. 18 УК РФ) достаточно определенно сформулирована: предыдущие судимости за престу­пления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, не учитываются при реше­нии вопроса о признании содеянного рецидивом преступлений.

Установленный законодателем запрет на назначение лишения свободы в случае совершения преступления небольшой или средней тяжести впервые (для лиц в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет) либо преступления неболь­шой тяжести впервые (для лиц в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет) также вызывает много вопросов и сложностей в ходе реализации уголовно­правовых норм. Уголовный кодекс не разъясняет понятие «лицо, впервые совер­шившие преступление», Пленум же Верховного Суда РФ в вышеуказанном по­становлении определяет круг лиц, преступления которых считаются совершен­ными впервые: 1) лица, ранее не имевшие судимости; 2) лица, в отношении кото­рых предыдущий приговор не вступил в законную силу; 3) лица, имевшие ранее

судимости за преступления, которые были сняты или погашены в установленном законом порядке (абз. 2 п. 26).^[CDXXVIII]

Представляется, что данное толкование вступает в прямое противоречие с положениями Общей части УК РФ, в частности, нормами ч. 4 ст. 18 и ч. 1 ст. 86 УК РФ, из буквального толкования которых следует, что судимость за ранее со­вершенные преступления влияет на размер наказания путем учета ее при призна­нии преступлений рецидивом. Однако в отношении несовершеннолетних правила о рецидиве не действуют. Пленум же ставит возможность назначения наиболее строгого наказания - лишения свободы - в прямую зависимость от того, имеется ли у несовершеннолетнего непогашенная судимость, иными словами, имеется ли рецидив преступления. Поэтому возникает вопрос: так на каком же основании за­конодатель допускает в случае совершения несовершеннолетним преступления небольшой и (или) средней тяжести повторно применение к виновному более же­стких мер наказания? Вопрос этот, к сожалению, в условиях несовершенства рос­сийского уголовного законодательства пока остается без ответа.

Думается, что приведенная позиция Пленума Верховного Суда РФ ничем не оправдана. Еще более зыбко она выглядит на фоне положения лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, ибо они, с легкой руки законодателя, нахо­дятся в преимущественном положении по отношению к лицам, совершившие ме­нее тяжкие преступления. К лицам, совершившим менее тяжкие преступления, применяются положения, которые к несовершеннолетним вообще применяться не должны в соответствии с п. «б» ч. 4 ст. 18 УК РФ. Лица же, совершившие более тяжкие преступления, несут ответственность независимо от количества совер­шенных преступлений, т.е. мера их наказания не зависит от повторности. Об этом же говорит и Пленум Верховного Суда РФ: в абзаце третьем пункта 26 уточняет­ся, что максимальные сроки наказания, установленные ч. 6 ст. 88 УК РФ, распро-

184 страняются на всех лиц, независимо от того, за одно ли преступление выносится приговор, или имеет место совокупность преступлений либо приговоров.^[CDXXIX]

Следует отметить, что положение, устанавливающее неприменение лише­ния свободы к несовершеннолетним, не должно содержать условий, связанных с рецидивом преступления. Иными словами, совершение преступления небольшой тяжести лицом, не достигшим совершеннолетия, должно быть безусловным осно­ванием для неприменения к нему данного вида уголовного наказания, независимо от повторности. Особую актуальность этот вопрос приобретает на фоне исследо­ваний Б.Т. Разгильдиева, который предлагает не применять лишение свободы к взрослым, совершившим некоторые преступления небольшой тяжести, названные им уголовными проступками.¹ Что касается преступлений средней тяжести, то их следует включить в перечень деяний, за совершение которых возможно назначе­ние лишения свободы.

Еще одна проблема, о которой хотелось бы упомянуть в данном исследова­нии, заключается в следующем. Часть 6.1 ст. 88 УК РФ устанавливает, что мини­мальный срок лишения свободы, предусмотренный санкцией статьи Особенной части УК РФ, в отношении несовершеннолетних, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, сокращается наполовину. С одной стороны, здесь просле­живается позитивное стремление законодателя к гуманизации уголовной ответст­венности лиц, не достигших совершеннолетия. В то же время расширяются воз­можности дифференциации уголовной ответственности, поскольку, учитывая ог­раничение максимального предела лишения свободы, установленное ч. 6 ст. 88 УК РФ, пределы лишения свободы за тяжкие и особо тяжкие преступления, суще­ствовавшие до введения ч. 6.1 ст. 88 УК РФ, оказывались необоснованно сужен­ными.

Так, ч. 2 ст. 105 УК РФ предусматривает ответственность в виде лишения свободы на срок от восьми до двадцати лет. С учетом особенностей применения лишения свободы в отношении несовершеннолетних, максимальный предел по данной санкции сокращается до десяти лет. Таким образом, возможности право­применителей по дифференциации уголовной ответственности несовершеннолет­них посредством назначения наказания за подобные преступления ранее были сильно ограничены - от 8 до 10 лет. В связи с анализируемой некогда новеллой ст. 88 УК РФ стало возможным назначение уголовного наказания несовершенно­летнему по ч. 2 ст. 105 УК РФ в диапазоне от 4-х до 10 лет. В связи с этим реше­ние законодателя о введении в ч. 6.1 ст. 88 УК РФ до определенной степени было оправданным, поскольку расширяло возможности правоприменителей в выборе срока лишения свободы. Тем не менее, и оно не лишено определенных изъянов.

Под «изъянами» подразумевается, что законодательная формулировка нор­мы ч. 6.1 ст. 88 УК РФ такова, что не включает в себя всех категорий преступле­ний, за которые несовершеннолетним может быть назначено лишение свободы. Однако системный анализ уголовного закона позволяет заключить, что данный вид наказания также может быть назначен за: 1) совершение преступлений сред­ней тяжести несовершеннолетним в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет, а также несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет в случае совершения указанного преступления повторно; 2) совершение преступ­ления небольшой тяжести повторно несовершеннолетним, независимо от возрас­тной группы.

Это означает, что в контексте минимальных пределов наказания следует за­думаться обо всех этих категориях преступлений. Однако при установлении нака­зания в виде лишения свободы за преступления небольшой тяжести минималь­ным является предел, равный минимально возможному пределу для данного вида наказания (2 месяца в соответствии с ч. 2 ст. 56 УК РФ); в тексте санкций статей Особенной части УК РФ это выражается в отсутствии указания минимального предела наказания. Подобным же образом в основном устанавливаются наказания в отношении преступлений средней тяжести: ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ в

УК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми в санкциях за боль­шинство преступлений средней тяжести были отменены минимальные пределы наказания в виде лишения свободы. Казалось бы, это нивелирует проблему. Тем не менее, это не совсем так. В Особенной части УК РФ существует ряд статей, со­держащих преступления средней тяжести, в санкциях которых имеется указание на минимальный предел наказания. Большинство этих преступлений могут быть совершены в том числе и несовершеннолетними (см. таб. 1).

Таблица 1

Сроки лишения свободы за преступления средней тяжести

Статья Срок лишения свободы

Думается, что сложившаяся ситуация не отвечает требованиям принципа справедливости. Речь идет о том, что, к примеру, семнадцатилетний подросток, совершивший тяжкое преступление, имеет возможность получить наказание ниже предела, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ на основа­нии ч. 6.1 ст. 88 УК РФ, а такой же подросток, совершивший преступление сред­ней тяжести, входящее в приведенный список, подобной возможности лишен.

Представляется, что данное правило вообще не является необходимым. Как уже отмечалось, минимальные и максимальные пределы лишения свободы для несовершеннолетних должны быть дифференцированы в зависимости от катего­рии совершенного преступления и возраста виновного. В связи с этим необходи­мо законодательно установить как минимальные, так и максимальные пределы лишения свободы для каждой возрастной группы несовершеннолетних и для каж­дой категории преступлений. Так, минимальные и максимальные пределы лише­

ния свободы следует сократить: в отношении лиц в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет - до одной трети, в отношении лиц в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет - до одной второй сроков, предусмотренных для взрослых. Рас­чет возможных пределов наказания для несовершеннолетних исходя из мини­мальных и максимальных пределов лишения свободы для взрослых, закреплен­ных в ст. 56 и ст. 15 УК РФ (см. таб. 2).

Таблица 2

Сроки лишения свободы несовершеннолетних

В связи с этим положения о лишении свободы следует изложить в отдель­ной статье в следующей редакции:

«Статья 88⁹. Лишение свободы

1. Лишение свободы назначается несовершеннолетним осужденным в воз­расте от четырнадцати до шестнадцати лет на срок от трех недель до шести лет восьми месяцев. Максимальный срок наказания дифференцируется в зависимости от тяжести совершенного преступления и составляет: один год восемь месяцев - за преступления средней тяжести, три года четыре месяца - за тяжкие преступле­ния и шесть лет восемь месяцев - за особо тяжкие преступления.

2. Лишение свободы назначается несовершеннолетним осужденным в воз­расте от шестнадцати до восемнадцати лет на срок от одного месяца до десяти лет. Максимальный срок наказания дифференцируется в зависимости от тяжести совершенного преступления и составляет: два года шесть месяцев - за преступле-

188 ния средней тяжести, пять лет - за тяжкие преступления и десять лет - за особо тяжкие преступления.

3. Лишение свободы на определенный срок не может быть назначено несо­вершеннолетнему, совершившему преступление небольшой тяжести.

4. Лишение свободы на определенный срок несовершеннолетние отбывают в воспитательных колониях».

Сроки наказания при таком исчислении невелики (см. таб. 2), причем не только за преступления средней тяжести, но и за тяжкие преступления. В научной среде нет единого мнения относительно того, стоит ли применять краткосрочное лишение свободы в отношении несовершеннолетних. Некоторые исследователи считают, что данное наказание не имеет смысла, поскольку с осужденными не ус­певают провести все мероприятия, направленные на их исправление, и его лучше заменять арестом или штрафом.¹ Иные придерживаются мнение о многократном увеличении карательного потенциала лишения свободы при увеличении его сро­ка. ^[430][431] Думается, более справедливо мнение авторов, отмечающих, что краткосроч­ное лишение свободы до одного года дает свои плоды.^[432]

Однако трудно согласиться с мнением А.П. Кондусова, полагавшего, что лишению свободы следует отдать приоритетное место среди мер уголовно­правового воздействия, что именно оно может повлиять на сознание несовершен­нолетнего и повлечь возврат к правопослушной жизни.^[433] Более обоснованной представляется точка зрения Г.С. Гаверова, который отводил ведущую роль в ис­правлении несовершеннолетних правонарушителей мерам, не связанным с изоля­цией от общества.^[434]

Следует понимать, что речь идет о подростках и о помещении их в крими­нальную среду, отрицательного воздействия которой следует максимально избе­гать, но мы должны отдавать себе отчет в том, что не всегда это возможно. В не­которых случаях, если суд приходит к выводу, что для исправления осужденного необходимо изолировать от общества, надо иметь в арсенале наказание, связанное с такой изоляцией.^[CDXXXV]

Система наказаний для несовершеннолетних, представленная в ст. 88 УК РФ, не содержит иных наказаний, связанных с лишением либо ограничением сво­боды осужденного, что существенным образом ограничивает возможности диф­ференциации их уголовной ответственности и практически приводит к полярно­сти предусмотренных законом наказаний. Чтобы преодолеть создавшуюся «про­пасть» между наказаниями, в ст. 88 УК РФ необходимо включить и другие нака­зания, связанные с лишением либо ограничением свободы осужденного, в частно­сти арест и принудительные работы.

Арест, как упоминалось ранее, присутствовал в первой редакции ч. 1 ст. 88 УК РФ, однако, в соответствии с изменениями, внесенными Федеральным зако­ном от 27 декабря 2009 № 377-ФЗ, его место заняло наказание в виде ограничения свободы.

При проведении анкетирования были включены вопросы относительно аре­ста для выяснения мнения респондентов об исключении ареста из системы нака­заний для несовершеннолетних и возможности его возвращения. При этом боль­шинство опрошенных (78,3% практиков, 52% ученых и 50,9% студентов) полага­ют, что арест следовало оставить в системе наказаний для несовершеннолетних, однако изменить порядок и условия его отбывания. Одновременно в своем иссле­довании трудно было не коснуться в данном аспекте вопроса условий отбывания несовершеннолетними ареста в случае, если данный вид наказания снова будет включен в систему наказаний для несовершеннолетних. Мнения респондентов в целом совпали: около половины опрошенных (45% практиков, 48% ученых и

190 41,9% студентов) считают наиболее подходящими условия, при которых осуж­денные несовершеннолетние будут находиться в арестных домах в свободное от основной работы или учебы время, на условиях, сходных с облегченными усло­виями в воспитательных колониях.

Представляется правильным мнение о том, что арест необходим в системе наказаний для несовершеннолетних,^[CDXXXVI] но его необходимо видоизменить. В на­стоящий момент арест заключается в содержании осужденного в условиях стро­гой изоляции от общества и устанавливается на срок от одного до шести месяцев. Назначение ареста на срок менее одного месяца возможно только в том случае, если это происходит в порядке замены арестом обязательных или исправительных работ. Думается, следует ввести арест в виде кратковременного содержания осу­жденного в условиях частичной изоляции от общества. Существуют ситуации, ко­гда наказание, не связанное с изоляцией от общества, не способно оказать долж­ного исправительного воздействия на осужденного несовершеннолетнего, но это еще не является основанием для назначения ему лишения свободы и помещения в исправительное учреждение, где для него существует опасность подвергнуться влиянию криминальной среды. В нынешней редакции ст. 88 УК РФ для несовер­шеннолетних остается лишь одно наказание, связанное с изоляцией от общества - лишение свободы на определенный срок. Это представляется недостаточным, по­скольку, хотя на сегодня минимальный срок лишения свободы и установлен в два месяца, данное наказание является самым строгим из всех предусмотренных для несовершеннолетних наказаний. В таком случае более справедливым и, возмож­но, действенным может оказаться кратковременный арест.

В научной среде подход к наказанию в виде ареста различен. В частности, И.А. Подройкина полагает, что его наличие в УК РФ «противоречит требованиям справедливости, не согласуется с отечественным историческим и зарубежным опытом, разрушает идею «лестницы» наказаний в ст. 44 УК РФ». ¹

А.В. Наумов утверждает, что арест «есть своего рода напоминание преступ­нику о том. что за этим видом наказания может последовать и длительное ли­шение свободы».¹ По мнению А.М. Ибрагимовой, «арест является средством мо­ральной встряски правонарушителя, особенно если он осуждается впервые».^[437][438] Со­глашаясь с приведенным суждением А.В. Наумова, следует признать целесооб­разным возвратить арест в систему наказаний для несовершеннолетних. При этом срок данного вида наказания в отношении несовершеннолетних в возрасте от че­тырнадцати до шестнадцати лет должен составлять от семи дней до полутора ме­сяцев, а в отношении несовершеннолетних в возрасте от шестнадцати до восем­надцати лет - от десяти дней до двух месяцев.

Представляется, арест на срок семь суток, то есть одна неделя - это мини­мальный срок изоляции от общества, который может быть достаточным для тех несовершеннолетних, чье сознание еще не получило устойчивой антисоциальной направленности и может обеспечить достижение целей уголовного наказания. На­значение ареста более чем на два месяца, видится неоправданным с позиции дос­тижения целей уголовного наказания. К тому же, два месяца - минимальный срок, на который может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Поскольку лишение свободы предусматривает больший объем правоограничений, чем арест на тот же срок, представляется, максимальный срок ареста должен быть близок к минимальному сроку лишения свободы. Назначение же ареста несовершеннолет­ним на больший срок, думается, является избыточным. Соответственно должны быть изменены сроки ареста для взрослых лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 54 УК РФ арест заключается в содержании осуж­денного в условиях строгой изоляции от общества и устанавливается на срок от одного до шести месяцев. Глава 10 Уголовно-исполнительного кодекса РФ (далее - УИК РФ) «Порядок и условия исполнения наказания в виде ареста» устанавли­вает даже более строгие условия отбывания ареста, чем это предусмотрено для

192 лишения свободы, которое несовершеннолетние осужденные отбывают в воспи­тательных колониях. В частности, ч. 2 ст. 69 УИК РФ предусматривает, что на осужденных распространяются условия содержания, установленные настоящим кодексом для осужденных к лишению свободы, отбывающих наказание в услови­ях общего режима в тюрьме.

Такой подход к делу в корне неправилен. Арест - менее строгое наказание, чем лишение свободы, и условия его отбывания не должны быть столь жесткими. Ведь отбывание наказания в тюрьме, в соответствии с ч. 2 ст. 58 УК РФ, ч. 7 ст. 74 и ч. 1 ст. 130 УИК РФ, может быть назначено лишь мужчинам, осужденным к на­казанию в виде лишения свободы сроком свыше пяти лет за совершение особо тяжких преступлений, а также при особо опасном рецидиве. И даже в этом случае осужденный направляется в тюрьму лишь для отбывания части срока назначенно­го наказания. Именно поэтому следует согласиться с теми исследователями, кото­рые подвергают критике столь жесткие условия отбывания ареста. ¹ Представляет научно-практический интерес зарубежный опыт. Так, например, в Германии так называемая «шоковая модель» ареста не прошла проверку практикой и была от­вергнута учеными-юристами как неэффективная».^[439][440]

Однако в российских условиях все же необходимо оставить арест в числе уголовных наказаний, внеся при этом коррективы в условия его отбывания как для взрослых, так и для несовершеннолетних лиц. Следует отметить, что условия отбывания наказания в виде ареста в арестных домах для лиц, не достигших со­вершеннолетия, должны быть сходными с облегченными условиями в воспита­тельных колониях. Кроме того, лица, не достигшие совершеннолетия, должны отбывать арест в арестных домах в течение свободного от учебы или работы вре-

мени, то есть находиться в арестном доме все время, кроме того времени, которое необходимо для продолжения обучения. На практике это может быть реализовано при помощи использования системы электронного мониторинга, которая приме­няется, например, при исполнении наказания в виде домашнего ареста в США и при исполнении меры пресечения в виде домашнего ареста в нашей стране. Дан­ное решение имеет две основных причины: первая - такой подход позволит избе­жать негативных последствий изоляции от общества, таких, как утрата социаль­ных связей, приобретение криминального опыта и т.д. Вторая причина заключа­ется в том, что представляется необходимым продолжение обучения во время на­хождения в арестном доме, поскольку применительно к несовершеннолетним правонарушителям нельзя забывать о том, что они должны иметь возможность получать образование. Не менее важны такие компоненты режима, как трудовое и профессиональное воспитание. Следует согласиться с А.А. Бахваловой, отме­чающей, что арест может выполнять важную предупредительную функцию, а включение в содержание ареста для несовершеннолетних элементов трудового воспитания, обучения, профессиональной подготовки могло бы усилить данный эффект.¹ Позитивное воздействие на несовершеннолетних во время отбывания ареста могли бы оказать психологические беседы и тренинги штатных психоло­гов, существование которых в подобных учреждениях было бы более чем целесо- образным.^[441][442]

Как уже упоминалось, законодатель все-таки посчитал необходимым при­сутствие в перечне наказаний еще одного наказания, связанного с изоляцией от общества, помимо лишения свободы и ареста, и Федеральным законом от 7 де­кабря 2011 года № 420-ФЗ^[443] ввел в УК РФ ст. 53.1, устанавливающую новое уго­ловное наказание - принудительные работы. Данное наказание представлено в за­коне как возможная альтернатива лишению свободы в тех случаях, когда суд по-

194 считает возможным исправление осужденного без реального отбывания наказа­ния в местах лишения свободы. По своей сути принудительные работы весьма схожи с исправительными работами, поскольку представляют собой принуди­тельный труд с изъятием в пользу государства части заработка в размере от 5% до 20%.¹ С другой стороны, исполняться они должны хоть и не в условиях изоляции от общества, однако в специально создаваемых для этих целей исправительных центрах, что уже явно напоминает ограничение свободы в первой редакции УК РФ 1996 г.

По этому поводу в печати сразу развернулась оживленная дискуссия.^[444][445] В со­ответствии с ч. 7 ст. 53.1 УК РФ принудительные работы не назначаются несо­вершеннолетним. Такое законодательное решение вполне ожидаемо, ведь преж­нее ограничение свободы, нишу которого отчасти заняло новое наказание, также не применялось к несовершеннолетним, а в новой редакции ст. 53 УК РФ ограни­чение свободы имеет совершенно иную сущность. Однако если анализировать пе­речень наказаний для несовершеннолетних в свете изменений, внесенных Феде­ральным законом от 27.12.2009 г. № 377-ФЗ и Федеральным законом от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ, то можно заметить, что в настоящий момент ч. 1 ст. 88 УК РФ содержит только один вид наказания, связанный с изоляцией от общества, а именно лишение свободы на определенный срок, которое является самым стро­гим видом уголовного наказания для несовершеннолетних. Отсюда следует, что, сохраняя курс на гуманизацию наказания для несовершеннолетних, законодатель как бы пытается вытеснить наказания, связанные с изоляцией от общества, из

195 правоприменительной практики, уменьшить их применение к несовершеннолет­ним, даже, быть может, сделать их применение исключительной мерой. И в этом случае встает очевидный вопрос: если принудительные работы применяются ис­ключительно как альтернатива лишению свободы, причем условия его примене­ния предполагают, что данное наказание менее строгое, то почему несовершенно­летние лишены возможности такой замены? Ведь это ставит их в худшее положе­ние по сравнению с взрослыми преступниками. Почему же законодатель вводит запрет на применение принудительных работ к несовершеннолетним? Принуди­тельные работы включают в себя три аспекта: содержание осужденного в частич­ной изоляции от общества, принудительный труд и денежные удержания в пользу государства.^[446] Что касается первого, то, поскольку к несовершеннолетним может применяться наказание в виде лишения свободы, не представляется разумным ссылаться на излишнюю строгость принудительных работ. Второе же и третье также не могут служить объяснением нежелания законодателя предоставить несо­вершеннолетним осужденным возможность замены лишения свободы принуди­тельными работами. Дело в том, что тем же Федеральным законом от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ законодатель внес изменения в ч. 1 ст. 50 УК РФ, изло­жив ее в следующей редакции: «Исправительные работы назначаются осужден­ному, имеющему основное место работы, а равно не имеющему его. Осужденный, имеющий основное место работы, отбывает исправительные работы по основно­му месту работы. Осужденный, не имеющий основного места работы, отбывает исправительные работы в местах, определяемых органами местного самоуправле­ния по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями, но в районе места жительства осужденного». Таким образом, исправительные работы теперь могут назначаться как лицам, имеющим постоянное место работы, так и не имеющим его. Во втором случае имеет место привлечение к принудительному труду, причем оба вида исправительных работ могут быть применены к несовер­шеннолетним.

Так почему же несовершеннолетним не могут быть назначены принуди­тельные работы? Указанное решение законодателя представляется непоследова­тельным и требующим тщательного изучения, наравне с другими спорными во­просами, возникшими после введения принудительных работ в перечень уголов­ных наказаний.

Представляется, указанный вид наказания следует включить в систему на­казаний для несовершеннолетних, расположив его после ареста, с одной оговор­кой. По своему характеру принудительные работы близки к исправительным ра­ботам, потому следует все же ограничить их применение к лицам моложе шестна­дцати лет. При этом необходимо подчеркнуть в законе альтернативный характер указанного вида наказания, указав на обязательность получения согласия несо­вершеннолетнего на его применение вместо лишения свободы за преступления средней тяжести.

По мнению респондентов (63,3% практиков, 40% ученых и 51% студентов), принудительные работы как альтернативное лишению свободы наказание являет­ся приемлемым для лиц, не достигших совершеннолетия. Таким образом, пози­тивный ответ был наиболее распространенным среди опрашиваемых.

Что касается срока принудительных работ, то, следуя разработанному кри­терию дифференциации наказания в отношении несовершеннолетних, принуди­тельные работы должны назначаться на срок от одного месяца до двух лет шести месяцев. Изъятия из заработка осужденного также должны быть снижены по сравнению с процентами удержания, установленными законодателем в отноше­нии осужденных взрослых, и составить пределы от двух с половиной до десяти процентов.

Последняя проблема, которую хотелось бы затронуть в связи с исследова­нием системы наказаний для несовершеннолетних по современному российскому уголовному законодательству - это назначение наказания в виде лишения свобо­ды по совокупности преступлений и совокупности приговоров. Статья 88 УК РФ не содержит специальных положений, которые бы устанавливали сроки наказания в таких случаях, ограничиваясь лишь определением предельного срока лишения

свободы для несовершеннолетних, что свидетельствует о существовании серьез­ного пробела в законодательстве. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.02.2011 г. № 1 (в ред. от 29.11.2016 г. № 56) в целях его восполнения ис­пользует расширительное толкование данной нормы: в соответствии с абзацем третьим пункта 26 максимальные сроки лишения свободы действуют не только в отношении несовершеннолетних, совершивших единичное преступление, но и при их совокупности, а также по совокупности приговоров. Таким образом, Вер­ховный суд взял на себя несвойственную ему функцию, своим постановлением не просто разъясняя, но и дополняя содержание нормы УК РФ. В свою очередь, пра­воприменитель вынужден, вопреки закрепленному в ст. 3 УК РФ принципу за­конности, согласно которому, в частности, наказуемость и уголовно-правовые по­следствия деяния определяются только Уголовным кодексом РФ, обращаться к иному нормативному акту для выяснения вопроса о том, какие правовые послед­ствия должны наступить. Думается, что существующее положение является недо­пустимым и требует вмешательства на законодательном уровне.

Что касается сроков наказания, то, предположительно, Верховный Суд ис­толковал законодательство именно в этом ключе из соображений гуманизма по отношению к несовершеннолетним преступникам. Такой подход, однако, пред­ставляется односторонним, поскольку учтен лишь принцип гуманизма и в то же время не учтен институт множественности преступлений и принцип справедливо­сти. Думается, что здесь имеет смысл обратиться к опыту таких стран, как Украи­на, Белоруссия, Таджикистан, где уголовная ответственность по совокупности приговоров и (или) по совокупности преступлений выше, чем за единичное пре­ступление.

При введении повышенных максимальных сроков лишения свободы для не­совершеннолетних следует воспользоваться тем же принципом, как и в отноше­нии всех остальных наказаний, который «красной нитью» проходит через все диссертационное исследование. С учетом данного принципа при назначении на­казания по совокупности преступлений максимальный срок наказания в виде ли­шения свободы составит восемь лет четыре месяца для несовершеннолетних в

198 возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет и двенадцать лет шесть месяцев - для несовершеннолетних в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет. При на­значении наказания по совокупности приговоров максимальный срок наказания в виде лишения свободы должен составлять десять лет для несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет и пятнадцать лет - для несовер­шеннолетних в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет.

Итак, в настоящий момент в российской системе наказаний для несовер­шеннолетних присутствует лишь два вида наказания, связанные с лишением и ог­раничением свободы - это ограничение свободы и лишение свободы. Это пред­ставляется недостаточным. Для того чтобы система наказаний стала полной и упорядоченной, представляется необходимым дополнить ее еще двумя наказа­ниями - арестом и принудительными работами. Все рассмотренные в данном па­раграфе виды наказания должны быть дифференцированы по предельным срокам согласно тому же принципу, что и наказания, не связанные с лишением и ограни­чением свободы. Ограничение свободы должно занять место в системе наказаний сообразно степени его тяжести, т. е. сразу после штрафа. Введение ареста в систе­му наказаний для несовершеннолетних должно сопровождаться изменением по­рядка и условий его отбывания. В частности, несовершеннолетние должны отбы­вать арест в арестных домах в свободное от основной работы или учебы время на условиях, сходных с льготными условиями в воспитательных колониях. Прину­дительные работы должны стать альтернативным лишению свободы наказанием, и при их назначении суд должен учитывать мнение подсудимого.

При исследовании правоприменительной судебной практики в отношении несовершеннолетних на был проведен анализ учета смягчающих обстоятельств при назначении наказания несовершеннолетним, который показал следующее. Чаще всего при назначении уголовного наказания несовершеннолетним судами Саратовской и Волгоградской областей учитываются следующие смягчающие об­стоятельства: несовершеннолетие (100% в обеих областях); явка с повинной (дан­ное смягчающее обстоятельство чаще встречается в приговорах судов Саратов­ской области - 61%, в Волгоградской области их количество значительно ниже -

18%) и активное способствование раскрытию и расследованию преступления (78% в Саратовской и 40% в Волгоградской области). В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суды также часто указывают следующие смягчающие обстоятельства: признание вины (72% в Саратовской области и 55% в Волгоградской области); раскаяние в содеянном (41,8% в Саратовской области и 50% в Волгоградской об­ласти).

Тем не менее, существуют и отличия. Так, суды Саратовской области в не­которых случаях применяют в качестве смягчающих обстоятельств публичное принесение извинений потерпевшему (18%), мнение потерпевшего, не настаи­вавшего на строгом наказании (16,4%), психическое заболевание подсудимого, не исключающее вменяемости (4,5%). Судами Волгоградской области подобные смягчающие обстоятельства при назначении наказания в исследованных нами приговорах не учитывались.

Кроме этого, при исследовании данных приговоров были отмечены явные процессуальные нарушения (п. 3 ст. 307 УПК РФ), а именно отсутствие указаний в приговоре на смягчающие обстоятельства. В одном случае суд указывает на на­личие неких смягчающих обстоятельств, которые учитываются им при назначе­нии наказания, однако не перечисляет их. В другом - никаких упоминаний о смягчающих обстоятельствах в приговоре мирового судьи вообще не имеется.

Таким образом, анализ правоприменительной практики по назначению уго­ловного наказания несовершеннолетним в Саратовской и Волгоградской областях показывает, что наибольшее количество обвинительных приговоров в отношении лиц, не достигших совершеннолетия, - это приговоры, по которым наказания в соответствии со ст. 73 УК РФ считаются условными. Однако условное осуждение не всегда обеспечивает достижение наказанием своих целей. Кроме того, широ­кий спектр наказаний, применяемых в отношении несовершеннолетних за тожде­ственные преступления при наличии сходных смягчающих обстоятельств и от­сутствии отягчающих, приводит к мысли, что зачастую назначение вида наказа­ния зависит от усмотрения суда. Это также выявляет серьёзные пробелы в систе­ме наказаний несовершеннолетних. Представляется, что подобное происходит,

200 помимо всего прочего, из-за несовершенства системы наказаний для несовершен­нолетних, т.е. ее неполноты и несбалансированности. Отсутствует также диффе­ренциация пределов каждого вида наказания в зависимости от возраста виновно­го. Решение данных проблем позволит строго индивидуализировать наказание в отношении виновных лиц, не достигших совершеннолетия.

Подводя общий итог, необходимо отметить следующее. Изучение проблем регламентации и реализации положений ст. 88 УК РФ, устанавливающей систему наказаний для несовершеннолетних и особенности их применения, приводит к за­ключению об отсутствии должной упорядоченности данных уголовно-правовых норм. Законодатель проявляет то чрезмерную жесткость, то излишнюю гуман­ность, то упускает из виду те или иные аспекты и в итоге вынуждает правоприме­нителя при разрешении уголовных дел обращаться не только к уголовному зако­ну, как этого требует закрепленный в ст. 3 УК РФ принцип законности, но и к По­становлениям Пленума Верховного Суда РФ, судебной практике и иным источ­никам.

201