<<
>>

§ 2. Уголовно-правовая охрана прав и свобод пациента в системе романо-германского права

Исторически семья романо-германских правовых систем формировалась в континентальной Европе в XII-XIII в.в. и объединяла государства, юридиче- ская доктрина которых основывалась на римском праве, а методы творения по- зитивного права и его содержание испытывали влияние университетского пра- ва.

По признанию видного представителя французской юридической науки Р. Давида, «здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматрива- ются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и мора-

ли»1.

Заложенные в основу создания романо-германской правовой системы идеи, согласно которым гражданское общество должно базироваться на праве и подчиняться нормам разума, а право должно обеспечивать порядок и прогресс, остаются господствующими в Западной Европе до настоящего времени. То- тальная регламентация отношений между личностью, обществом и государ- ством юридическими нормами ставит их всех в одинаковое правовое состояние и обеспечивает равную возможность реализации не противоречащих закону ин- тересов. Важной составной частью принципа правового государства, качества- ми которого обладает большинство стран романо-германской системы права, является защита прав и свобод человека и гражданина. Данная идея получила законодательное закрепление на уровне внутригосударственных конституцион- ных норм2.

Приоритетное место в системе конституционно гарантируемых прав и

свобод личности принадлежит естественному праву человека на здоровье3, со-

1 Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 39.

2 См.: Конституция Бельгии от 7 февраля 1831 г. (ст. 8-32), Конституция Греции от 11 июня 1975 г.

(ст. 4-25),

Конституция Испании от 29 декабря 1978 г. (ст. 10-54), Конституция Итальянской Республики от 22 декабря

1947 г. (ст. 13-34), Конституция Королевства Нидерландов от 17 февраля 1983 г. (ст. 1-23), Конституция Рес- публики Хорватия от 22 декабря 1990 г. (ст. 14-69), Основной закон Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 г. (ст. 1-19), Основной закон Финляндии от 11 июня 1999 г. (§ 6-23).

3 См.: Конституция Венгерской Республики (§ 70/D).

циально-экономическим правам на охрану здоровья1 и на медицинскую по- мощь2. Такое положение соответствует Уставу Всемирной организации здраво- охранения, согласно которому «обладание наивысшим достижимым уровнем здоровья является одним из основных прав каждого человека без различия ра- сы, религии, политических убеждений, экономического и социального положе- ния»3. Несмотря на достигнутый к началу XXI века человечеством прогресс в области медицины, охрана здоровья людей еще остается актуальной темой. Так, по данным Всемирной организации здравоохранения, ежегодно на планете от

инфекционных заболеваний умирают 17 миллионов людей, от хронических бо- лезней – более 24 миллионов человек4, жертвами профессиональных заболева- ний становятся около 160 миллионов работников5. Продолжает оставаться се- рьезной проблемой здравоохранения туберкулез. Только в 2004 г. в Европей- ском регионе зарегистрировано около 69 тысяч смертей от туберкулеза и почти

450 тысяч новых случаев заболевания6. Во многих государствах недопустимо

часто гибнут роженицы7. Приведенные цифры дают основание для вывода о том, что право человека на здоровье стало не только юридической, но и важной социально-экономической и политической проблемой.

Подчеркивая особую ценность здоровья по сравнению с иными благами, французский профессор Кристиан Бык предлагает оценивать уровень развития правового государства с учетом обеспеченности охраной здоровья граждан8.

Ученый обращает внимание на то, что «объектом обязанности, лежащей на гос- ударстве и публичной власти, является не здоровье само по себе, а его охрана.

Право на здоровье относится к числу многоаспектных и развивается как смеж-

1 См.: Конституция Греции (ч. 3 ст. 21), Конституция Итальянской Республики (ст. 32), Конституция Испании (ст. 43), Конституция Королевства Нидерландов (ч. 1 ст. 22), Конституция Португальской Республики (ст. 64), Конституция Республики Польша (ст. 68), Конституция Словацкой Республики (ст. 40), Конституция Респуб- лики Хорватия (ст. 58).

2 См.: Конституция Португальской Республики (ч. 3 ст. 64), Конституция Словацкой Республики (ст. 40), Ос- новной закон Финляндии (§ 19 абз. 3).

3 Устав (Конституция) Всемирной организации здравоохранения // Всемирная организация здравоохранения: Основные документы. Женева, 1977.

4 См.: Всемирная организация здравоохранения. Отчет о мировом развитии. 1996. С. 1.

5 См.: Всемирная организация здравоохранения. Отчет о мировом развитии. 1997. С. 13.

6 См.: Работа ВОЗ в Европейском регионе в 2004-2005 г.г.: двухгодичный отчет Регионального директора.

7 См.: Всемирная организация здравоохранения. Здоровье для всех: истоки и обновление, влияние на меняю- щийся мир (проект), Женева, 1997.

8 См.: Byk C. Prawo do zdrowia jako prawo konstytucyjne. // - Panstwo i Prawo. – W-wa, 2000. № 9. - S. 22-31.

ное во многих отраслях; оно может быть субъективным правом, когда речь идет об охране личности, гарантийным – когда речь идет о доступе к медицинской помощи и т.п.»1.

Охрана физического и психического здоровья является важным условием достойного существования человека. Однако на национальном уровне законо- дательной и исполнительной властью недооценивается значение здоровья граждан.

Во внутригосударственных нормативных документах не раскрывается его содержание, остаются не уточненными границы, определяющие пределы юридической обязанности государства по обеспечению прав личности на охра- ну здоровья и медицинскую помощь. Все это затрудняет работу правопримени- тельных органов и правозащитных организаций, и в конечном результате не способствует эффективной реализации прав и свобод человека. В качестве примера можно сослаться на ч. 1 ст. 22 Конституции Королевства Нидерландов, где закреплено положение, согласно которому «государственные органы обяза-

ны предпринимать меры по защите здоровья населения»2. Нидерландская юри-

дическая доктрина толкует смысл процитированной конституционной нормы как гарантирующий право на медицинскую помощь. Но из-за неоднозначного понимания ее значения на практике юридическая сила «конституционного пра- ва на медицинскую помощь» в голландских судах весьма ограничена. Судьи склонны полагать, что ч. 1 ст. 22 Конституции Королевства Нидерландов со- держит лишь «общее обязательство по охране здоровья», которое недостаточно конкретно, чтобы на нее ссылаться в соответствующих судебных актах. Так, в Высший апелляционный суд Королевства Нидерландов обратился гражданин с иском, где указал, что в соответствии с ч. 1 ст. 22 Конституции Королевства Нидерландов он имеет право на субсидию для получения «психологической» помощи в связи с заболеванием СПИДом. Высший апелляционный суд поста-

новил, что ч. 1 ст. 22 Конституции Королевства Нидерландов содержит в себе

1 Цит. по: Жалинская-Рѐрихт А.А. Актуальные проблемы французского медицинского права (реферативный обзор) // Реф. журнал. Серия 4. Государство и право. 2001. № 3. С. 154.

2 Конституция Королевства Нидерландов от 17 февраля 1983 г. // Конституции государств европейского

Союза. Под общ. ред.

и со вступит. статьей Л.А. Окунькова. – М.: Изд. группа ИНФРА·М–НОРМА, 1997. С.

480.

лишь общие обязательства по улучшению здоровья и ничего не говорит о кон- кретных критериях, на основе которых суд мог бы пересмотреть решение об отказе в предоставлении субсидии1.

Конституции европейских стран для обозначения здоровья в качестве неотъемлемого права человека и регламентации обязательства государства по обеспечению его охраной используют выражения «право на здоровье», «право на охрану здоровья», «право на медицинскую помощь». Вместе с тем, их значе- ние на уровне законодательства не конкретизируется. Отсюда напрашивается вопрос: являются ли перечисленные понятия тождественными или имеют раз- личное смысловое содержание?

Чаще всего в конституционных актах говорится о праве человека на охрану здоровья и медицинскую помощь. Под медицинской помощью, как пра- вило, понимают профилактику заболеваний, обследование здоровья граждан, диагностику, лечение, уход и реабилитацию в связи с заболеванием, иными расстройствами здоровья, беременностью и родами, осуществляемые медицин- скими работниками с использованием профессиональных знаний и навыков. Она включает в себя также парамедицину (например, оказание непрофессио- нальной врачебной помощи лицами, не имеющими медицинского образования; уход за больным на дому медицинскими сестрами)2.

Стандартного определения «охраны здоровья» на международном и

национальном уровнях не существует. Обычно ее содержание трактуют шире, нежели понятие «медицинская помощь». Согласно толкованию Всемирной ор- ганизации здравоохранения, «охрана здоровья» охватывает помощь матерям и детям, предупреждение и контроль над локальными эндемическими заболева- ниями, иммунизацию основных инфекционных болезней, а также необходимое лечение типичных заболеваний и травм. Охрана здоровья второго уровня носит

специализированный характер и включает, например, рентгеновскую диагно-

1 См.: Тобес Б.

Право на здоровье: Теория и практика. М., 2001. С. 182-183.

2 См.: Holtrust N., Hendriks A.C. and Bauduin D.M.J. De betekenis van artikel 12 vrouwenverdrag vo or Nederland:

gezondheid als recht. Den Haag: Vuga, 1996. S. 40.

стику, общую хирургию, уход за женщинами с тяжело протекающей беремен- ностью или послеродовыми осложнениями1.

Закрепляя право каждого на охрану здоровья и медицинскую помощь, Конституции многих стран континентальной Европы возлагают на государства обязанности по осуществлению широкого круга мер, направленных на сохра- нение, восстановление и улучшение здоровья населения, предотвращение эпи- демических, эндемических и других заболеваний, а также создание таких усло- вий, когда каждый человек может выбрать те виды и методы медицинской по- мощи, которые в наибольшей степени соответствуют личным целям, возмож- ностям и рекомендациям медицинской науки и практического опыта. Так, Кон- ституция Португальской Республики, декларируя в ст. 64 право каждого на охрану здоровья, одновременно для его обеспечения возлагает на государство обязанности: «а) гарантировать право всех граждан, независимо от их матери- ального положения, на профилактическое обследование, лечение и последую- щее восстановление здоровья; b) обеспечить рациональное и эффективное раз- мещение медицинских учреждений и больниц по всей стране; с) ориентиро- ваться на социализацию расходов на здравоохранение и фармацевтику; d) упо- рядочить и контролировать предпринимательскую и частную деятельность в области здравоохранения, объединяя ее с национальной службой здоровья; е) упорядочить и контролировать производство, торговлю и использование хими- ческих, биологических и фармацевтических изделий и других средств лечения

и диагностики»2.

Конституция Испании, признавая в ст. 43 право личности на охрану здо- ровья, к ведению органов власти относит организацию и руководство обще- ственным здравоохранением посредством проведения профилактических мер, а также оказание необходимых услуг и помощи. Для этого закон устанавливает

соответствующие права и обязанности. Органы власти способствуют развитию

1 См.: Всемирная организация здравоохранения. Словарь терминов. 1984.

2 Конституция Португальской Республики от 2 апреля 1976 г. // Конституции государств европейского Союза. Под общ. ред. и со вступит. статьей Л.А. Окунькова. – М.: Изд. группа ИНФРА·М–НОРМА, 1997. С. 538-539.

санитарного просвещения, физкультуры и спорта, а также содействуют пра- вильному использованию досуга1.

Право на охрану здоровья включает в себя обширный перечень гаранти- рованных юридических возможностей: получение достоверной и своевремен- ной информации о факторах, влияющих на здоровье; оказание медико- социальной помощи; особую охрану здоровья граждан, занятых отдельными видами вредной профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источниками повышенной опасности; особую охрану материнства и детства, инвалидов, граждан пожилого возраста, граждан, пострадавших при чрезвы- чайных ситуациях и в экологически неблагоприятных районах и др. В соответ- ствии с ч. 2 ст. 64 Конституции Португальской Республики, право на охрану здоровья реализуется: «а) через универсальную общенациональную службу здравоохранения и, принимая во внимание материальное и социальное положе- ние граждан, в основном на бесплатной основе; b) путем создания экономиче- ских, социальных и культурных условий, обеспечивающих защиту детей, моло- дежи и престарелых, и путем систематического улучшения условий жизни и труда, содействия физической культуре и спорту в учебных заведениях и обще-

стве в целом, а также путем развития санитарного просвещения»2.

Основываясь на изложенном, можно заключить, что право на медицин- скую помощь в юридической литературе и законодательстве стран романо- германской системы права рассматривается как часть права на охрану здоровья. Выражение «охрана здоровья» относится ко всему спектру службы здравоохра- нения, включая профилактику болезней, планирование семьи и собственно ме- дицинскую (врачебную) помощь.

Реже в конституционных документах декларируется право человека на здоровье. Объясняя это, отдельные западноевропейские ученые полагают:

«Здоровье – это жизненное состояние, оно не может быть дано, а отнято или

подорвано другими людьми может быть только косвенным образом. Смысла

1 См.: Конституция Испании от 29 декабря 1978 г. // Конституции государств европейского Союза. Под общ. ред. и со вступит. статьей Л.А. Окунькова. – М.: Изд. группа ИНФРА·М–НОРМА, 1997. С. 380.

2 Конституция Португальской Республики от 2 апреля 1976 г. // Конституции государств европейского Союза. Под общ. ред. и со вступит. статьей Л.А. Окунькова. – М.: Изд. группа ИНФРА·М–НОРМА, 1997. С. 538.

провозглашать право на здоровье нет, так же как нет смысла провозглашать право человека на мудрость или храбрость. Эти душевные и физические каче- ства требуют от каждого, кто к ним стремится, дарования, постоянного внима- ния и условий, а также дисциплины. Переложить ответственность за собствен- ное здоровье на кого-то еще было бы не просто нечестным, это означало бы навязать ему обязанность, которую невозможно выполнить»1.

Содержание категории «право на здоровье» в нормативных документах

также не раскрывается. В доктрине французские и голландские юристы, актив- но занимающиеся исследованием проблем в области медицинского права и здравоохранения, право на здоровье характеризуют как широкое понятие, кото- рое охватывает право на медицинскую помощь и ряд основополагающих меро- приятий, направленных на поддержание здоровья людей в надлежащем состоя- нии. Так, французский исследователь Кристиан Бык выделяет «три составляю- щие права на здоровье: доступ нуждающихся к медицинским учреждениям, получение социальной помощи и право на профилактические средства»2.

По мнению голландского специалиста по международному здравоохра-

нительному праву Брижита Тобеса, принципиальное содержание права на здо- ровье состоит из права на ряд конкретных видов медицинского обслуживания, которые должны обеспечиваться государством независимо от материальных и других ресурсов: например, иммунизация от инфекционных заболеваний; лече- ние обыденных заболеваний и травм; обеспечение необходимыми лекарствами и основными средствами санитарии. В структуру права на здоровье она вклю- чает также «право на доступ к службам планирования семьи, право на уход в дородовой и послеродовой период, право на чистую питьевую воду и удовле- творительные санитарные условия, право на профессиональное здоровье, здо- ровую окружающую среду, а также право на информацию по вопросам здраво-

охранения»3. Автор выступает в пользу закрепления во внутригосударственных

1 Boyle J.M., Jr. The Concept of Health and the Right to Health / Social Thought, Summer, Vol. 3, 1977. S. 5-6.

2 Цит. по: Жалинская-Рѐрихт А.А. Актуальные проблемы французского медицинского права (реферативный обзор) // Реф. жур. Сер. 4. Государство и право. 2001. № 3. С. 154.

3 См.: Тобес Б. Указ. раб. С. 316.

нормативных документах права человека на здоровье в качестве социально-

экономического права.

Представленные суждения западноевропейских ученых согласуются с со- ответствующими конституционными нормами и положениями. В частности, Конституция Венгерской Республики, гарантируя каждому проживающему на ее территории право на здоровье и, возлагая на государство определенные обя- зательства по его обеспечению, в § 70/D провозглашает:

«1) Проживающие на территории Венгерской Республики лица имеют право на максимально возможный высокий уровень физического и духовного здоровья.

2) Это право Венгерская Республика осуществляет посредством органи- зации охраны труда, учреждений здравоохранения и медицинского обслужива- ния, обеспечения систематических занятий физкультурой, а также охраны со- зданной и естественной среды, окружающей человека»1.

Таким образом, промежуточные результаты исследования позволяют

констатировать, что на уровне конституционных норм во многих государствах Континентальной Европы для гарантирования социально-экономического пра- ва человека на здоровье чаще всего используется формулировка «право на охрану здоровья». Под охраной здоровья понимается совокупность мер право- вого, экономического, политического, социального, медицинского, санитарно- эпидемического характера, направленных на сохранение и укрепление физиче- ского и психического здоровья человека, предоставление ему медицинской по- мощи в случае утраты здоровья. В то же время в юридической литературе от- стаивается идея, согласно которой «право на охрану здоровья», точно так же, как и «право на медицинскую помощь», является составной частью «права на здоровье». Поэтому считается разумным закрепить в национальных норматив-

ных актах право человека на здоровье.

1 Конституция Венгерской Республики от 18 августа 1949 г. // Конституции государств Европы: В 3 т. Т. 1 / под общ. ред. и со вступит. статьей Л.А. Окунькова. – М.: Изд-во НОРМА, 2001. С. 562.

Данное предложение отчасти приемлемо и для российской правовой си- стемы. Конституция РФ в ч. 1 ст. 41 гарантирует каждому социально- экономическое право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Естествен- ное право человека на здоровье в отечественном законодательстве не закрепле- но. Полагаем, что любому физическому лицу, наряду с правом на жизнь, свобо- ду и личную неприкосновенность, должно быть предоставлено право на здоро- вье. После такое право на государственном уровне необходимо обеспечивать охраной и оказанием медицинской помощи в случае утраты здоровья1. Для это- го законодателю необходимо уточнить круг фактических интересов, составля- ющих содержание категории «здоровье». На законодательном уровне есте- ственная сущность здоровья приобретает объективные признаки. Подробная

правовая регламентация признаков здоровья позволит оперировать рассматри- ваемой категорией в едином смысловом значении на уровнях позитивного и охранительного отраслей права. Отсутствие обозначенных правовых границ со- здает опасность вольного трактования сути здоровья. Заявленный тезис осо- бенно актуален в контексте ярко выраженного стремления юридической док- трины2, в том числе уголовно-правовой теории3, сформулировать понятия

«жизнь», «свобода», «честь», «достоинство» личности, определиться с началь-

ным и конечным моментами жизни.

Зарубежная и отечественная юридическая наука не предлагает однознач- ного решения обозначенной проблемы именно потому, что названная категория не была предметом самостоятельного концептуального исследования. Чтобы сформулировать ответ на интересующий вопрос, вначале обратимся к толкова- нию понятия здоровья соответствующими словарями. В энциклопедическом словаре Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона «здоровье» (sanitas) определяется как состояние организма, все части которого нормально развиты и правильно

функционируют. По мнению авторов, «такое состояние абсолютного здоровья

1 См.: Блинов А.Г. Право на здоровье в свете российских и международных стандартов // Вестник СГАП. 2003.

№ 2. С. 17-19.

2 См.: Трошин Д.М. Методологические проблемы современной науки. М., 1986. С. 131.

3 См.: Красиков А.Н. Ответственность за убийство по российскому уголовному праву. Саратов, 1999. С. 34; Ев- стифеева Е.В. Теоретические проблемы уголовно-правовой ответственности за торговлю людьми: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002.

едва ли существует, так как трудно найти организм, все части которого имели бы нормальные величину, силу, форму и структуру и все отправления которых совершались бы вполне правильно»1. В словаре русского языка С.И. Ожегов

«здоровье» характеризуется как правильная, нормальная деятельность живот- ного организма2.

Историческая эволюция понимания здоровья подробно описана Х.Е. Си- геристом, по мнению которого «здоровье - это не просто отсутствие болезней: это нечто положительное, радость жизни, бодрое принятие личностью всей от- ветственности, возлагаемой на человека жизнью»3. Основываясь на сформули- рованном определении, он доказывал, что здоровье необходимо воспринимать не только как физическое или психическое состояние человека, но и как соци- альное явление.

Влияние социального фактора на обеспечение здоровья огромно. В жизни социальные причины нередко оказывают заметное воздействие на течение био- логических процессов. Неспроста, в преамбуле Устава Всемирной организации здравоохранения, здоровье определяется как «состояние полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствие болезней или физических дефектов»4. Однако представленная дефиниция Всемирной органи- зации здравоохранения является отнюдь не бесспорной, поэтому ее часто кри- тикуют как слишком пространную. Социальная полноценность человека далеко не всегда определяется его биологическим состоянием и нельзя отождествлять здоровье с благополучием5.

После закрепления в Уставе Всемирной организации здравоохранения

определения «здоровье» предпринималось множество попыток дать альтерна- тивное понятие, которое должно было сузить его. Отдельные авторы предлага- ли исключить выражение о «душевном и социальном благополучии», а другие

1 Энциклопедический словарь / Издатели Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XII. СПб., 1894. С. 373.

2 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1997. С. 190.

3 Sigerist H.E. Medicine and Human Welfare. New Haven/London: Yale University Press/ Oxford University Press,

1941. S. 100.

4 Устав (Конституция) Всемирной организации здравоохранения // Всемирная организация здравоохранения.

Основные документы. Женева, 1997. С. 5.

5 См.: Большая медицинская энциклопедия / Гл. ред. Б.В. Петровский. 3-е изд. М., 1978. Т. 8. С. 356.

– лишь о «социальном благополучии», тем самым оставить только физическое и психическое значение1. Несмотря на это, определение Всемирной организа- ции здравоохранения на сегодняшний день остается наиболее часто используе-

мым.

Неоднозначное толкование содержания здоровья в соответствующих ис- точниках во многом продиктовано смешением понятия здоровья в естествен- ном и социальном смыслах. Применительно к человеческой личности здоровье в своем фактическом выражении имеет строго определенное значение. Широко известно, что человек состоит из биологического и социального компонентов. Говоря о фактических интересах человека, составляющих содержание катего- рии здоровья, следует ориентироваться исключительно на биологическую сто- рону личности. Биологический компонент личности носит естественный харак- тер и потому способен отразить природную суть здоровья, тогда как социаль- ный компонент человека предполагает возникновение определенных отноше- ний, требующих нормативной регламентации. Для обеспечения биологических потребностей на социальном уровне человеку необходимо вступать в отноше- ния с другими людьми, получающими правовое оформление.

Понимание здоровья в естественном и социальном смыслах объединяет общее свойство, отражающее надлежащее психическое и соматическое состоя- ние человека. Однако характеристика уровня психического и физического со- стояния, определяющего природу здоровья человека, в естественном и соци- альном значениях не совпадает. Особенностью его восприятия в естественном понимании выступает личная оценка своего психосоматического состояния в качестве удовлетворительного. Каждый индивид для себя устанавливает субъ- ективный критерий надлежащего уровня здоровья. Поэтому в естественном по- нимании границы его должного уровня достаточно размыты. В социальном же значении толкование здоровья приобретает вполне объективное свойство. Ин- дивидуальная характеристика психосоматических качеств как удовлетвори-

тельных в понимании здоровья сменяется оценкой общесоциальной. Именно

1 См.: Тобес Б. Указ. раб. С. 25.

таким образом понятие здоровья в социальном значении обретает объективную форму.

Дефинируя понятие здоровья официально, следует ориентироваться на общесоциальное представление о надлежащем психосоматическом состоянии человека. Только на социальном уровне возможно обозначить его объективные границы. Нетрудно предположить, что такие границы устанавливаются соот- ветствующими правовыми нормами и положениями. В контексте всего сказан- ного понятие здоровья логично сформулировать как психосоматическое состо- яние человека, надлежащий уровень которого устанавливается правовыми нор- мами и положениями.

Определение нормативного понимания здоровья позволяет выявить це- лый ряд проблем его правового обеспечения. Конституционно-правовое за- крепление прав человека на здоровье, охрану здоровья, медицинскую помощь, не будучи одновременно оснащенным эффективным механизмом полноценной юридической регламентации и защиты, становится не более чем голой деклара- цией. В любой критической ситуации, когда соответствующий правоисполни- тель в лице конкретного гражданина либо государства «нарушает конституци- онную обязанность соблюдать права личности, декларативное провозглашение этих прав без необходимого институционального обеспечения не способно про- тивопоставить государству правовые коррективы, чтобы с их помощью восста- новить нарушенные права личности. Сведение прав человека к простому про- возглашению в Конституции рассчитано, таким образом, на идеальную модель государства, ни при каких обстоятельствах не нарушающего права человека. Постижение ошибочности догмы «король не ошибается» (the king cannot do wrong), побудило современные конституционные государства создать правовые

институты и процедуры защиты прав человека»1.

В системе взаимосвязанных механизмов юридического обеспечения прав, свобод и не противоречащих закону интересов человека важное место отводит- ся уголовному праву как «совокупности всех правовых норм, которые регули-

1 Визер Б. Защита прав человека в Австрии // Государство и право. 1993. № 1. С. 100.

руют возникновение, объем и реализацию уголовного требования»1. Суть уго- ловно-правовых требований заключается в возложении на достигших возраста уголовной ответственности вменяемых лиц обязанности по воздержанию от со- вершения преступления под угрозой применения наказания.

Исследование содержания уголовных кодексов стран романо-германской системы права свидетельствует, что уголовно-правовой охране прав и свобод лиц, нуждающихся в услугах медицинского характера, они уделяют подобаю- щее внимание. В них сформулированы запреты на посягательства на интересы пациента, многие из которых известны российскому уголовному законодатель- ству. К их числу следует причислить уголовно-правовые нормы, устанавлива- ющие запрет на: незаконное производство аборта, незаконное занятие меди- цинской практикой, разглашение профессиональной (врачебной) тайны, неока- зание помощи больному, небрежное исполнение профессиональных обязанно- стей, повлекшее смерть либо причинение вреда здоровью пациента. Вместе с тем, уголовные кодексы государств континентального права включают специ- фические для отечественной правовой системы нормы, содержание которых представляет интерес не только для науки, но и на уровне правотворчества. К таковым относятся нормы, возлагающие на правоисполнителей уголовно- правовую обязанность по воздержанию от совершения общественно опасных деяний в сфере трансплантологии; незаконного производства биомедицинских исследований; исследования генетических свойств человека; изъятия клеток человека для репродуктивного клонирования; создания человеческих эмбрио- нов путем клонирования в терапевтических (медицинских) целях; создания идентичных человеческих существ; выполнения медицинских операций без со- гласия пациента; незаконного искусственного оплодотворения и др.

Уголовно-правовой анализ составов преступлений, посягающих на права, свободы и не противоречащие закону интересы пациента, начнем с исследова- ния содержания норм, обеспечивающих репродуктивные права, которые связа-

ны с процессом воспроизводства человеческого рода. С развитием медицин-

1 Alpmann Brockhaus. Fachlexikon Recht. Leipzig-Mannheim: F. A. Brockhaus-Alpmann Schmidt, 2004. S. 1239.

ской науки и технологии определились два основных направления вмешатель- ства в репродуктивные возможности человека: а) вмешательства, стимулирую- щие репродуктивные процессы (искусственное оплодотворение, генетические обследования и разные формы заботы о новорожденных, нуждающихся в уси- ленном лечении и укреплении здоровья); б) вмешательства, осуществляемые с целью их ограничения (искусственное прерывание беременности, стерилиза- ция, контрацепция)1.

Одним из самых широко обсуждаемых вопросов в сфере охраны репро-

дуктивного здоровья остается проблема абортов. Так, по информации Органи- зации Объединенных Наций, ежегодно в мире количество искусственных пре- рываний беременности превышает 55 миллионов, из них примерно 20 миллио- нов являются нелегальными. Основываясь на приведенных цифрах, не состав- ляет труда посчитать: на 1000 рождений приходится около 300 абортов. Причем в некоторых государствах число искусственных прерываний беременности рав- няется количеству рождающихся детей или превышает его2. В условиях наблю- дающегося демографического кризиса публичная власть на внутригосудар- ственном уровне все чаще пользуется услугами правового регулирования ис- кусственного прерывания беременности. Одни государства стремятся решить демографические интересы прироста населения путем установления юридиче-

ских запретов на аборты либо жесткого регулирования его производства, а дру- гие разрешают беременным женщинам осуществление хирургической операции по плодоизгнанию.

Проблема абортов противоречива не только в плане демографической по- литики государства, но и в правозащитном контексте. В связи с этим возникает ряд вопросов, однозначного ответа на которые современное законодательство и юридическая наука не в состоянии сформулировать: обладает ли еще не ро- дившийся ребенок (эмбрион) правом на жизнь? Может ли беременная женщина

реализовать свое репродуктивное право способом искусственного прерывания

1 См.: Дргонец Я., Холлендер П. Современная медицина и право. Пер. со словацкого.– М.: Юрид. лит., 1991. С.

161-224.

2 См.: Сводный доклад о контроле за мировым населением (1996): репродуктивные права и репродуктивное здоровье. ООН. Экономический и социальный Совет. Комиссия по народонаселению и развитию.

беременности? Вправе ли женщина распоряжаться здоровьем, поставляя его в опасность, обратившись в медицинское учреждение за соответствующей услу-

гой?

Регулированию ответственности за прерывание беременности в Уголов- ном кодексе ФРГ1 посвящены § 218, § 218 а, § 218b, § 218с, § 219, § 219а, §

219b. В учебной литературе нередко данную группу преступлений называют

«преступлениями против нерожденной жизни» (Straftaten gegen das ungeboren Leben)2. Анализ содержания перечисленных уголовно-правовых норм и поло- жений считаем уместным начать со знакомства с § 219, в котором сформулиро- вано предписание, обязывающее беременную женщину, решившуюся на пре- рывание беременности, посетить консультативный центр, где ей дадут советы и окажут помощь. Основное предназначение консультации заключается в защите еще не родившейся жизни (жизни эмбриона)3. Целью служит воодушевление женщины на продолжение беременности, а также обсуждение с ней перспектив жизни с ребенком. Консультация должна помочь беременной женщине принять ответственное и осознанное решение. При этом она должна «сознавать, что еще не родившийся человек в каждой стадии беременности имеет собственное пра- во на жизнь и что поэтому прерывание беременности в правовом обществе принимается во внимание только в исключительной ситуации, когда для жен- щины вынашивание ребенка создает такие трудности, что они настолько тяже- лы и чрезвычайны, что они превышают требуемые границы для жертвы»4. По- дробная деятельность консультативного центра регламентируется Законом о конфликтной ситуации, связанной с беременностью5.

Определяя границы правомерного и криминального аборта, УК ФРГ в §

218а оговаривает условия ненаказуемости прерывания беременности. Не обра-

1 Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. – М.: Изд-во «Зерцало», 2000.

2 См.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Изд-во Проспект, 2006. С. 372; Wessels J., Hettinger M. Strafrecht. Besonderer Teil. B. 1. Straftaten gegen Personlichkeitsund Gemeinschaftswerte. 22 Aufl. Hei-

delberg: C. F. Müller, 1999.

3 Примечательно, что в ФРГ действует Закон о защите эмбрионов от 13 декабря 1990 г. См.: Этико-правовые аспекты проекта «Геном человека» (международные документы и аналитические материалы). М., 1998. С. 120.

4 Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. – М.: Изд-во «Зерцало», 2000. С. 130.

5 См.: Закон о предотвращении и разрешении конфликтной ситуации, связанной с беременностью от 27 июля

1992 г., (BGBl. I. S. 1398), с изменениями от 21 августа 1995 г. (BGBl. I 1995. S. 1050).

зует состава преступления прерывание беременности, если: а) женщина настаи- вает на аборте и предъявляет врачу подтверждение о том, что она, по крайней мере, за три дня до вмешательства проконсультировалась; б) прерывание бере- менности осуществляется врачом; в) со времени зачатия прошло не более две- надцати недель.

Аборт, проведенный врачом и с согласия беременной женщины, не явля- ется противоправным, если прерывание беременности показано по медицин- ским показаниям с учетом условий жизни беременной в настоящее время и в будущем, для предотвращения опасности для жизни женщины или опасности нанесения значительного ущерба физическому здоровью или душевному состо- янию беременной женщины и если нельзя предотвратить опасность другим до- ступным для нее способом (абз. 2. § 218а). По этим же правилам следует юри- дически оценивать действия врача, направленные на производство аборта с со- гласия беременной женщины, если на основании медицинского заключения выяснено, что беременность наступила в результате сексуального принуждения (изнасилования). При этом со времени зачатия не должно пройти более двена- дцати недель.

Оценивая сформулированное условие правомерности прерывания бере- менности, поведение врача и беременной женщины можно приравнять к дей- ствиям, совершенным в состоянии крайней необходимости. Условия правомер- ной крайней необходимости представлены в § 34 УК ФРГ: «Кто совершает дея- ние в условиях наличной, иначе непредотвратимой опасности для жизни, здо- ровья, свободы, чести, собственности или другого правового блага, чтобы от- вратить опасность от себя или других, действует не противоправно, если при оценке противостоящих интересов, в частности, соответствующих правовых благ и степени угрожающей им опасности, защищаемый интерес значительно превосходит нарушенный. Однако это положение применимо постольку, по- скольку деяние является соразмерным средством для предотвращения опасно- сти».

Беременная женщина не наказывается, если аборт был осуществлен вра- чом после консультации, и когда после зачатия прошло не более двадцати двух недель. Суд может отказаться от наказания, если беременная женщина ко вре- мени вмешательства находилась в особо бедственном положении.

В § 218с УК ФРГ возлагает под угрозой применения наказания в виде лишения свободы на срок до одного года или штрафа на врачей уголовно- правовую обязанность воздерживаться от нарушения профессиональных обя- занностей при прерывании беременности. Нарушение обязанностей имеет ме- сто, когда врач прерывает беременность: а) не предоставляя женщине возмож- ности изложить ему основания для требования прервать беременность; б) не проводя медицинскую консультацию беременной о значении вмешательства, в особенности о его течении, последствиях, риске, возможных последствиях для ее физического и психического состояния; в) не убедившись заранее на основа- нии медицинского обследования о сроках беременности.

Уголовному праву ФРГ известны также составы «прерывание беременно- сти без медицинского заключения» (§ 218b), «агитация за прерывание беремен- ности» (§ 219а), «сбыт средств для прерывания беременности» (§ 219 b).

Следует обратить внимание на то, что по уголовному законодательству ФРГ в роли субъекта криминального аборта может оказаться не только меди- цинский работник, имеющий соответствующее образование, но и сама бере- менная женщина. При этом их ответственность законодательно дифференциро- вана. Если основной состав криминального прерывания беременности преду- сматривает наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет или денеж- ный штраф, за квалифицированный состав преступления установлено наказа- ние в виде лишения свободы на срок от шести месяцев до пяти лет, то произ- водство аборта женщиной самой себе признается привилегированным составом преступления, за который наказание может быть назначено в виде лишения свободы на срок до одного года или денежный штраф. К квалифицированным видам прерывания беременности относятся случаи, если исполнитель действует

против воли беременной либо легкомысленно ставит в опасность ее жизнь или здоровье, в результате чего причиняется тяжкий вред.

Для сравнения заметим, что по российскому уголовному законодатель- ству осуществление «самоаборта» не образует состава преступления. Искус- ственное прерывание беременности без согласия на то беременной женщины лицом, независимо от наличия у него высшего медицинского образования соот- ветствующего профиля, Уголовный кодекс РФ оценивает как умышленное при- чинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей (ст. 111 УК РФ).

Закон об уголовном праве Израиля 1977 г.1 для упорядочивания ответ-

ственности за искусственное прерывание беременности отвел специальную главу «бет», которая включает десять статей (ст. 312-321). Открывает группу составов преступлений «Прерывание беременности» ст. 312, где раскрывается содержание категорий, использованных законодателем при конструировании соответствующих составов преступлений. Речь идет о таких категориях, как

«лицензированный медицинский центр», «гинеколог».

Уголовно-правовой запрет на совершение незаконного производства аборта Закон об уголовном праве Израиля сформулировал в ст. 313. Согласно ей «тот, кто сознательно произвел прерывание беременности у женщины путем медицинского вмешательства или любым другим способом, наказывается тю- ремным заключением сроком на пять лет либо штрафом в размере пятидесяти тысяч лир».

Условия правомерности искусственного прерывания беременности изло- жены в ст. 314-317. В соответствии с ними гинеколог не будет подлежать уго- ловной ответственности за производство прерывания беременности у женщины при одновременном наличии двух условий: 1) прерывание беременности было произведено в лицензированном медицинском центре; 2) было заблаговремен- но получено разрешение комиссии в составе трех членов. Такая комиссия имеет

право после получения осознанного согласия женщины предоставить разреше-

1 Закон об уголовном праве Израиля / Предисл., пер. с иврита: магистр права (LL.M) М. Дорфман; науч. ред. Н.И. Мацнев. – СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005.

ние на прерывание беременности, если убедилась в необходимости этого по одной из следующих причин: а) женщина не достигла возраста, необходимого для вступления в брак, либо ей исполнилось сорок лет; б) беременность насту- пила вследствие половых отношений, запрещенных уголовным законом, либо вследствие кровосмешения, либо вследствие внебрачных отношений; в) ново- рожденный может оказаться с физическим недостатком либо с ментальным де- фектом; г) продолжение беременности может подвергнуть опасности жизнь са- мой женщины либо причинить физический или психический вред ее здоровью. Комиссия не имеет права отказать в выдаче разрешения на прерывание бере- менности, прежде чем женщине не была предоставлена возможность выступить перед комиссией и изложить свои доводы. Разрешение на искусственное пре- рывание беременности должно быть выдано в письменном виде с пояснением причины, послужившей для прерывания беременности.

Врач не будет подлежать уголовной ответственности за производство прерывания беременности у женщины при условии, что была представлена об этом объяснительная записка генеральному директору Министерства здраво- охранения в течение пяти дней после случившегося, в каждом из следующих случаев: 1) была необходимость в немедленном производстве прерывания бе- ременности в целях спасения жизни женщины либо в целях предотвращения невосполнимого вреда ее здоровью; 2) прерывание беременности было произ- ведено по необходимости во время оказания другой медицинской помощи бе- ременной женщине, и врачу не было известно заранее, что она беременна (ст.

317).

Примечательно, что израильский законодатель счел нужным дать понятие

«осознанного согласия» женщины на прерывание беременности в уголовном законе. В соответствии со ст. 316 (бет) под осознанным согласием женщины на прерывание беременности понимается «письменное согласие женщины, после того как ей были объяснены все физические и психические опасности, которые могут возникнуть в связи с прерыванием беременности. Согласие несовершен- нолетней в данном случае не нуждается в подтверждении ее представителя».

Несколько расширенное понятие «осознанного согласия» впоследствии было сформулировано в Законе Израиля о правах больного от 1 мая 1996 года1. Девятый принцип Закона о правах больного гласит: «Больной получит меди- цинское лечение только в том случае, если он даст на это свое согласие. Это со- гласие обязано быть «осознанным согласием», то есть определившимся только после того, как больной получил всю информацию, связанную с диагнозом его заболевания, с сущностью предлагаемого метода лечения, шансами на успех этого метода, и с тем, какие будут побочные явления, боли и неудобства, а так- же шансами на выздоровление и опасностями, связанными с другими методами лечения или отсутствием мер лечения. Всю информацию необходимо передать больному на самой ранней стадии медицинского процесса и таким образом, чтобы он был способен ее понять. Тем самым, его согласие на получение лече- ния будет «осознанным согласием», данным по его доброй воле. Врач или ме- дицинские работники обязаны передать больному всю необходимую информа- цию. Согласие может быть выражено в письменной или устной форме, а также в норме поведения больного, свидетельствующей о его согласии».

Обособленная группа преступлений, состоящих в совершении аборта, представлена в Уголовном кодексе Японии2 (глава 29). Ее образуют пять само- стоятельных составов преступлений: производство себе аборта самой беремен- ной (ст. 212), производство аборта с согласия беременной и причинение в ре- зультате этого смерти или телесных повреждений (ст. 213), производство абор- та лицом, занимающимся специальным видом деятельности и причинение в ре- зультате этого смерти или телесных повреждений (ст. 214), производство абор- та без согласия беременной и покушение на совершение этого деяния (ст. 215), причинение смерти или телесного повреждения в результате производства аборта без согласия беременной (ст. 216).

Японское уголовное законодательство существенно ограничивает репро-

дуктивные права женщин посредством установления запрета на производство

1 Закон Израиля о правах больного от 1 мая 1996 г. [Электронный ресурс]. URL:

http://www.antidrug.health.am/news/tools/hal/phprint.php (дата обращения: 23.02.2008).

2 Уголовный кодекс Японии / Науч. ред. А.И. Коробеев. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002.

самоаборта и на осуществление искусственного прерывания беременности по желанию или с согласия женщины. Беременная, прервавшая свою беремен- ность путем применения медикаментов или другим способом, в соответствии с санкцией ст. 212 УК Японии подлежит наказанию в виде лишения свободы с принудительным физическим трудом на срок до одного года. Тот, кто произво- дил аборт по желанию или с согласия женщины, наказывается лишением сво- боды с принудительным физическим трудом на срок до двух лет. Если резуль- татом этого было причинение смерти или телесного повреждения женщине, то наказанием является лишение свободы с принудительным физическим трудом на срок от трех месяцев до пяти лет (ст. 213 УК Японии). Ответственность су- щественно повышается, если аборт по желанию или с согласия беременной женщины произвели врач, акушерка, фармацевт или торговец медикаментами. Для специально перечисленных правоисполнителей сдерживающим фактором от совершения анализируемого преступления должна служить угроза назначе- ния наказания в виде лишения свободы с принудительным физическим трудом на срок от трех месяцев до пяти лет. Если в результате совершенного врачом, акушеркой, фармацевтом или торговцем медикаментами преступления насту- пит смерть беременной женщины или ей будет причинено тяжелое поврежде- ние, наказание составляет лишение свободы с принудительным физическим трудом на срок от шести месяцев до семи лет (ст. 214 УК Японии).

Искусственное прерывание беременности без согласия женщины по уго- ловному праву Японии образует «преступление, состоящее в совершении абор- та». Но если производство аборта без согласия беременной женщины повлекло причинение смерти или телесного повреждения потерпевшей, то должно быть назначено наказание, установленное за телесное повреждение, если это наказа- ние является более строгим (ст. 216 УК Японии). За нанесение телесных по- вреждений санкция ст. 204 УК Японии предусматривает наказание в виде ли- шения свободы с принудительным физическим трудом на срок до десяти лет или денежный штраф на сумму до трехсот тысяч иен или малый штраф (размер малого штрафа составляет сумму от одной тысячи иен до десяти тысяч иен).

Уголовно-правовые нормы, обеспечивающие охрану репродуктивного права человека, в расширенном варианте представлены в Уголовном кодексе Республики Сан-Марино1. В отличие от рассмотренных ранее уголовных зако- нов ФРГ, Израиля и Японии законодатель Республики Сан-Марино счел необ- ходимым криминализировать во вступившем в силу 1 января 1975 г. Уголовном кодексе общественно опасные деяния, направленные не только на искусствен- ное прерывание беременности, но и на искусственное осеменение, применяемое посредством насилия, обмана, без согласия мужа.

Республика Сан-Марино относится к группе государств, где всякое про- изводство аборта запрещено под страхом применения наказания. Объективно опасным и уголовно наказуемым признается действие беременной женщины, которым она пытается вызвать искусственный аборт (ст. 153). При этом совер- шаемое ею преступление уголовное законодательство не причисляет к катего- рии привилегированных. Виновная будет отбывать такое же наказание, как и любое другое лицо, которое оказывает ей в этом содействие либо пытается сде- лать аборт женщине в возрасте старше двадцати одного года с ее добровольно- го и осознанного согласия. Характер наказания заключается в тюремном за- ключении второй степени.

Квалифицированными видами исследуемого состава преступления при- знаются: 1) совершение деяния без согласия женщины; 2) если виновный зани- мается противозаконной профессиональной практикой либо действует в целях обогащения; 3) если вследствие аборта беременная женщина умирает либо ей причиняют серьезные телесные повреждения. Особо квалифицирующий при- знак рассматриваемого состава преступления образует занятие виновным вра- чебной практикой.

В ст. 154 УК Республики Сан-Марино сформулирован уголовно-правовой запрет на совершение аборта по мотивам мести: «Беременная женщина, которая

по мотивам мести совершает аборт либо соглашается с абортом, подвергается

1 Уголовный кодекс Республики Сан-Марино / Науч. ред. С.В. Максимов. Перевод с итальянского В.Г. Макси- мова. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002.

наказанию в виде тюремного заключения первой степени». Данное преступле- ние относится к привилегированному виду криминального аборта.

Как уже было отмечено, уголовно-правовое обеспечение репродуктивных прав личности в Республике Сан-Марино не ограничивается установлением за- прета на осуществление искусственного прерывания беременности. Уголовное законодательство берет под свою охрану также правовые отношения, возника- ющие в процессе стимулирования репродуктивных возможностей человека. Подобные правоотношения могут быть поставлены под угрозу причинения ущерба в результате совершения достигшим возраста уголовной ответственно- сти лицом запрещенного искусственного оплодотворения женщины.

Позитивное законодательство не запрещает одиноким беременным жен- щинам воспользоваться достижениями современной медицинской науки и практики в сфере вспомогательных репродуктивных технологий. Однако за- мужняя женщина не может воспользоваться правом на искусственное оплодо- творение без согласия супруга, поскольку его волеизъявление является обяза- тельным условием проведения операции, стимулирующей репродуктивные процессы. За нарушение такого запрета в правовой системе страны установлена суровая ответственность, а именно уголовная. В соответствии со ст. 226 УК Республики Сан-Марино «замужняя женщина, которая без согласия мужа при- бегает к искусственному осеменению, подвергается наказанию в виде тюремно- го заключения первой степени». В свою очередь, уголовная ответственность мужа за искусственное осеменение своей жены, сопряженное с применением насилия, угрозы либо обмана, регламентируется ст. 227 УК Республики Сан- Марино. За совершение такого преступления ему грозит наказание в виде тю- ремного заключения третьей степени. Наказание увеличивается на одну сте- пень, если женщина становится беременной. А если в совершении деяния при- нимает участие лицо, имеющее медицинскую специальность, применяется од- новременно запрет четвертой степени на профессию.

Немаловажно заметить, что законодатель поместил такого рода деяния в группу преступлений против семьи, тогда как уголовно-правовые нормы, воз-

лагающие на правоисполнителей обязанность по воздержанию от производства аборта, располагаются в разделе I «Преступления против личности». Преступ- ления против семьи в Особенной части УК Республики Сан-Марино обособле- ны в самостоятельном разделе II, то есть не входят в систему преступлений против личности. Следовательно, по мнению законодателя, преступления, со- стоящие в запрещенном искусственном оплодотворении женщины, посягают не на личные интересы, а на семейные ценности.

Запрет на осуществление искусственного оплодотворения без согласия женщины или же против ее воли сформулирован в ст. 214 УК Португальской Республики. Лицо, нарушившее возложенную на него упомянутой нормой уго- ловно-правовую обязанность по воздержанию от совершения преступления против репродуктивного права женщины, подлежит наказанию в виде лишения свободы на срок от одного года до пяти лет. Однако уголовное преследование за нарушение данного уголовно-правового запрета осуществляется только по инициативе потерпевшей стороны, то есть в порядке частного обвинения.

Уголовный кодекс Испании1 признает криминальными следующие дея-

ния, посягающие на охраняемые законом интересы в сфере воспроизводства человека: производство аборта без согласия женщины (ст. 144); производство аборта с согласия женщины в неразрешенных законом случаях (ст. 145); произ- водство аборта вследствие грубой неосторожности (ст. 146); изменение челове- ческого генотипа (ст. 159); использование генной инженерии для производства биологического оружия или оружия массового поражения (ст. 160); оплодотво- рение человеческой яйцеклетки с какой-либо целью, отличной от цели челове- ческого воспроизводства (ч. 1 ст. 161); создание идентичных человеческих су- ществ путем клонирования или других действий (ч. 2 ст. 161); производство ис- кусственного размножения в женском организме без согласия женщины (ст.

162). Обращаем внимание на то, что испанский законодатель разместил пере-

численные составы преступления в двух самостоятельных разделах уголовного

1 См.: Уголовный кодекс Испании / под ред. Н.Ф. Кузнецовой и Ф.М. Решетникова.– М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО,

1998.

закона: «Раздел II. Аборт» (ст. 144-146) и «Раздел V. Генетические манипуля- ции» (ст. 159-162).

Составы преступления, выражающиеся в незаконном производстве абор- та (ст. 144-146), располагаются между группами норм, возлагающими на до- стигших возраста привлечения к уголовной ответственности вменяемых лиц обязанность по воздержанию от посягательств на жизнь (раздел I, ст. 138-143) и здоровье (раздел III, ст. 147-156) человека. В этом контексте можно предполо- жить, что испанский законодатель с помощью уголовно-правовых норм, уста- навливающих запрет на производство аборта без согласия женщины (ст. 144), производство аборта с согласия женщины в неразрешенных законом случаях (ст. 145), производство аборта вследствие грубой неосторожности (ст. 146), стремился обеспечивать охрану «жизни эмбриона». Тогда как за повреждение плода уголовная ответственность предусмотрена нормами, объединенными в разделе IV (ст. 157-158). В ст. 157 УК Испании сформулирован состав умыш- ленного повреждения плода: «Тот, кто каким-либо способом причиняет плоду повреждения или травму, нанесшую серьезный вред нормальному развитию плода или вызвавшую у него серьезный физический или психический недоста- ток, наказывается лишением свободы на срок от года до четырех лет с лишени- ем права на занятие лечебной практикой или предоставление услуг любого рода в частных и государственных клиниках и гинекологических консультациях на срок от двух до восьми лет». За неосторожное повреждение плода уголовная ответственность закреплена в ст. 158 УК Испании: «Тот, кто вследствие грубой неосторожности совершил деяние, предусмотренное предыдущей статьей, наказывается арестом от семи до двадцати четырех выходных дней с лишением права на занятие лечебной практикой или предоставление услуг любого рода в частных и государственных клиниках и гинекологических консультациях на срок от шести месяцев до трех лет. Беременная женщина в этом случае не нака- зывается». Соответственно, за умышленное повреждение плода к уголовной от- ветственности может быть привлечена и мать будущего ребенка.

Преступные деяния, сущность которых заключается в совершении гене- тических манипуляций, в испанском уголовном законодательстве объединены в раздел V (ст. 159-162). Они завершают собой необособленную родовую группу составов преступлений, посягающих на жизнь, здоровье, репродуктивное пра- во, естественные генетические состояние и развитие человека. Криминальными провозглашены такие деяния, как: изменение человеческого генотипа; исполь- зование генной инженерии для производства биологического оружия или ору- жия массового поражения; оплодотворение человеческой яйцеклетки с какой- либо целью, отличной от цели человеческого воспроизводства; создание иден- тичных человеческих существ путем клонирования или других действий; про- изводство искусственного размножения в женском организме без согласия женщины. Потребность во включении в систему национального законодатель- ства подобного рода норм продиктована возникшими перед уголовным правом проблемами практического характера, требующими противодействия внешним вторжениям в процесс биологической эволюции природы человека. Их содер- жание отражает суть требований, изложенных в соответствующих междуна- родно-правовых и внутригосударственных юридических документах: во Все- общей декларации о геноме человека и правах человека от 11 ноября 1997 г.; Конвенции Совета Европы о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине 1997 г.; Дополнительном протоколе к Конвенции Совета Евро- пы о правах человека и биомедицине, касающихся запрещения клонирования человеческих существ от 12 января 1998 г.; Декларации ООН о клонировании человека от 8 марта 2005 г.; Законе Испании о процедурах, способствующих репродукции (1988 г.).

Таким образом, структурное расположение в испанском уголовном за- коне норм, возлагающих на правоисполнителей под угрозой применения нака- зания обязанность по воздержанию от посягательств на жизнь, здоровье, репро- дуктивное право, естественные генетические состояние и развитие человека, позволяет сделать вывод о том, что соответствующие уголовно-правовые нор-

мы обеспечивают охрану интересов не только человека, но и эмбриона. Заслу- живают одобрения стремления законодателя противодействовать вмешатель- ству без медицинской цели в геном человека, созданию идентичных человече- ских существ путем клонирования или других действий, направленных на се- лекцию расы, производству искусственного размножения в женском организме без согласия женщины. Есть основание полагать, что подобного рода обще- ственно опасные деяния нуждаются в уголовно-правовой оценке, в том числе на территории Российской Федерации. В связи с этим отечественным законода- телям в процессе правотворческой деятельности следует учесть опыт зарубеж- ных коллег и сформулировать соответствующие нормы в российском уголов- ном законодательстве.

Уголовно-правовая охрана репродуктивного права личности и интересов человеческого эмбриона основательно представлена во Франции. Она основы- вается на положениях Кодекса законов о здравоохранении 2000 г. и соответ- ствующих уголовно-правовых нормах, составляющих систему преступных дея- ний в области здравоохранения (раздел I книги пятой УК Франции). Кодекс за- конов о здравоохранении детально регламентирует процедуру оказания меди- цинской помощи по искусственному оплодотворению. Медицинская помощь в зарождении жизни охватывает клинические и биологические действия, делаю- щие возможным оплодотворение in vitro (вне материнского тела), трансфер (перенесение) эмбрионов, искусственное оплодотворение и иные средства тако- го рода, позволяющие добиться эффекта зачатия ненатуральным путем. Целью оказания медицинской помощи по искусственному оплодотворению является

«преодоление бесплодия патологического характера, не преодолимого другим способом, которое диагностировано врачом, а также недопущение передачи ре- бенку какого-либо заболевания исключительной тяжести» (ст. L. 2141-2 Кодек-

са законов о здравоохранении)1.

1 Цит. по: Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. М.: ИНФ РА-М,

2006. С. 23.

Мужчина и женщина, образующие пару, должны быть живыми и достичь детородного возраста. Они обязаны состоять в браке или способны представить доказательства совместной жизни в течение, по меньшей мере, двух лет и дать предварительное согласие на пересадку эмбрионов или искусственное оплодо- творение (L. 152-2 Кодекса законов о здравоохранении). Французское здраво- охранительное законодательство запрещает воспользоваться услугами по со- зданию эмбриона одиноким женщинам и лицам, состоящим в гомосексуальной связи. Лица, пренебрегшие представленными правилами, привлекаются к уго- ловной ответственности. Так, «осуществление действий по медицинской по- мощи зачатию, если они не отвечают родительскому запросу пары или если па- ра-бенефициант не состоит из находящихся в живых мужчины и женщины де- тородного возраста, состоящих в браке или которые в состоянии представить доказательство совместной жизни, по крайней мере, в течение двух лет, и пред- варительно давших согласие на пересадку эмбрионов или искусственное опло- дотворение», - карается пятью годами тюремного заключения и штрафом. Ка- рается такими же наказаниями осуществление действий по медицинской по- мощи с иной целью, нежели предотвращение бесплодия, патологический ха- рактер которого был диагностирован в медицинском порядке, или предотвра- щение возможности передачи ребенку болезни особой тяжести (ст. 511-24 УК

Франции) 1.

Уголовное законодательство предписывает воздерживаться от осуществ- ления зачатия in vitro и создание человеческих эмбрионов путем клонирования в промышленных, коммерческих, исследовательских или экспериментаторских целях. Запрещается изучение эмбриона или экспериментирование над ним. Од- нако в порядке исключения разрешается изучение эмбриона в медицинских це- лях при условии, что оно осуществляется на основе письменного согласия мужчины и женщины, от которых произошло зачатие. Правоисполнители,

нарушившие данные уголовно-правовые предписания, обязаны понести наказа-

1 См.: Уголовный кодекс Франции / Науч. ред. Л.В. Головко, Н.Е. Крыловой; перевод с фр. Н.Е. Крыловой. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002. С. 501-502.

ние в виде семи лет тюремного заключения и штрафа. Лицо подвергается таким же наказаниям за использование человеческих эмбрионов в промышленных или коммерческих целях (ст. 511-17, 511-18, 511-19 УК Франции). В ст. 511-18-1

УК Франции установлена уголовная ответственность за терапевтическое кло- нирование: «исправительным тюремным заключением и (или) штрафом в раз- мере 100 тыс. евро наказывается создание человеческих эмбрионов путем кло- нирования в терапевтических (медицинских) целях»1.

Нормы и положения Кодекса законов о здравоохранении не ограничива-

ют число эмбрионов, которые могут развиваться в результате искусственного оплодотворения и пересажены в организм женщины. В связи с этим возникает дилемма: с одной стороны, множество эмбрионов повышает шансы на успех медицинской операции, но с другой - создание их в большом количестве озна- чает обреченность лишних эмбрионов на уничтожение. В лучшем случае их могут использовать для удовлетворения родительских потребностей другой се- мейной пары2. Выявленная проблема требует разрешения на уровне правотвор- чества.

Уголовный кодекс Франции предупреждает о недопустимости: 1) приоб- ретения человеческих эмбрионов на условиях оплаты в какой бы то ни было форме; 2) предоставления посреднических услуг для содействия приобретению человеческих эмбрионов на условиях оплаты в какой бы то ни было форме; 3) возмездной передачи человеческих эмбрионов третьим лицам; 4) получения че- ловеческих эмбрионов без предварительного разрешения судебной власти. Су- дебная власть может дать такое разрешение только в порядке исключения на основании письменного согласия пары, от которой произошло зачатие, при условии, что пара-реципиент сможет предоставить гарантии приема, удовле- творительные для еще не родившегося ребенка.

Карается уголовным наказанием получение человеческого эмбриона при

наличии одного из двух условий: а) если не соблюдается анонимность между

1 Крылова Н.Е. Указ. раб. С. 291-292.

2 См.: Жалинская-Рѐрихт А.А. Указ раб. С. 157.

парой, принимающей эмбрион, и парой, от него отказавшейся; б) если пара, принимающая эмбрион, не находится в той ситуации, когда медицинская по- мощь зачатию не может дать результаты без содействия третьего лица-донора.

Таким образом, Уголовный кодекс Франции в главе I раздела I книги пя- той для обеспечения защиты человеческого эмбриона выделил специальный отдел III «О защите человеческого эмбриона». Этим законодатель демонстри- рует свое позитивное отношение к проблемам уголовно-правовой охраны «ин- тересов человеческого эмбриона». По его мнению, эмбрион человека представ- ляет собой такую же ценность, как и любая другая часть человеческого организ- ма. Но в юридической доктрине, характеризуя правовой статус эмбриона, ученые отмечают, что «в некоторых ситуациях нормативные предписания приравнивают его к человеку и обеспечивают ему соответствующую охрану, в некоторых — низводят его до статуса вещи. Эмбрион фактически не трактуется как человече- ское существо, а его жизнь не представляет собой самостоятельной отдельной

ценности»1.

В главу I «О преступных деяниях в области биомедицинской этики» французский законодатель включил еще две группы норм, которые распределе- ны на два отдела: отдел I «О защите человеческого вида» и отдел II «О защите человеческого организма». Отдел I «О защите человеческого вида» состоит из одной статьи, в содержании которой под угрозой применения наказания в виде двадцати лет уголовного заключения сформулирован уголовно-правовой запрет на практическую реализацию евгеники, направленную на организацию селек- ции людей (ст. 511-1). В литературе отмечается, что отличительным признаком состава преступления, предусмотренного ст. 511-1 УК Франции, является мас- совый характер выполняемых работ по евгенике. Ученые высказывают опасе- ния в связи с тем, что французское право не запрещает селекцию эмбрионов по

их качественным характеристикам (жизнеспособность, наследственные, тяжкие

1 Жалинская-Рѐрихт А.А. Указ. раб. С. 158; Galanzka M. Prawo francuskie wobec embrionu in vitro. - // Ibid. – № 6.

– S. 63-74.

заболевания). Допустимость селекции эмбрионов посягает на генетическую наследственность человечества1.

Система уголовно-правовых норм, размещенных в отделе II «О защите человеческого организма», обеспечивает охраной правоотношения, возникаю- щие в связи с трансплантацией органов и (или) тканей человека (ст. 511-2 –

511-14). Подробное правовое регулирование изъятия, передачи, пересадки ор- ганов и тканей человека во Франции осуществляется упомянутым ранее Кодек- сом законов о здравоохранении 2000 г. Наделяя соответствующих правоиспол- нителей комплексом прав и обязанностей, регулятивные нормы здравоохрани- тельного законодательства ориентируют на позитивное для общества поведе- ние. В тех правовых границах, в которых регулятивные нормы объективно не смогут обеспечить правомерное поведение субъекта, на него под угрозой при- менения наказания возлагается уголовно-правовая обязанность по воздержанию от совершения преступления. Уголовное право, таким образом, берет под свою охрану блага, основные аспекты которых упорядочены позитивным законода- тельством, а правовая урегулированность соответствующих интересов физиче- ских и юридических лиц выступает инструментом механизма противодействия

преступлениям в сфере трансплантации органов и тканей человека2.

Составляющие структуру отдела II «О защите человеческого организма» уголовно-правовые нормы формулируют запреты на совершение множества общественно опасных деяний: получение от человека какого-либо из его орга- нов на условиях оплаты в какой бы то ни было форме (ст. 511-2 УК Франции), изъятие какого-либо органа у совершеннолетнего живого человека при отсут- ствии его согласия или без предварительного разъяснения ему риска и послед- ствий этого действия (ст. 511-3 УК Франции), получение от человека тканей, клеток или продуктов его жизнедеятельности на условиях оплаты в какой бы то

ни было форме (ст. 511-4 УК Франции), изъятие ткани или клеток либо сбор

1 Жалинская-Рѐрихт А.А. Указ. раб. С. 159; Galanzka M. Prawo francuskie wobec embrionu in vitro. - // Ibid. – № 6.

– S. 63-74.

2 См.: Блинов А.Г. Правовой механизм противодействия преступности в сфере здравоохранения // Противодей- ствие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. Материалы III Российского Конгресса уголовного права, состоявшегося 29-30 мая 2008 г. − М.: Проспект, 2008. С. 187-189.

продуктов жизнедеятельности совершеннолетнего живого человека, если он не выразил на это своего согласия (ст. 511-5 УК Франции), сбор или изъятие гамет живого человека без его письменного согласия (ст. 511-6 УК Франции), осу- ществление изъятия или трансплантации органов, либо изъятия или пересадки тканей, консервации или преобразования тканей, либо пересадки клеток в ка- ком-либо учреждении, не получившем разрешения (ст. 511-7 УК Франции), распространение или передачу органов, тканей, клеток и продуктов жизнедея- тельности человека с целью дарения без соблюдения санитарных правил без- опасности (ст. 511-8 УК Франции) и др. (всего 15 статей). Многие из перечис- ленных уголовно-правовых запретов представляют интерес для науки и право- творческой деятельности и могут быть восприняты российским законодателем для оптимизации отечественного уголовного кодекса. В частности, речь идет о нормах, предусматривающих ответственность за получение от человека какого- либо из его органов на условиях оплаты, изъятие какого-либо органа у совер- шеннолетнего живого человека при отсутствии его согласия или без предвари- тельного разъяснения ему риска и последствий этого действия. Формулирова- ние аналогичных запретов в Уголовном кодексе РФ способствовало бы повы- шению эффективности противодействия преступлениям в сфере транспланта- ции органов и тканей человека.

Важно заметить, что в УК Франции наиболее полно отражена идея ком- плексной охраны прав, свобод и не противоречащих закону интересов человека при пользовании услугами медицинского характера. Помимо уголовно- правовых норм, предписывающих не совершать преступных деяний против здравоохранения (в области биомедицинской этики), УК Франции содержит еще две группы норм, которые возлагают на правоисполнителей обязанность по воздержанию от производства опытов на человеке и посягательств на человека, связанных с использованием его генетических свойств или идентификаций по- средством его генетических признаков. Если система норм о преступных дея- ниях в сфере биомедицинской этики (о защите человеческого вида, о защите человеческого организма, о защите человеческого эмбриона) расположена в

книге пятой «Прочие преступления и проступки», то составы преступления, предусматривающие ответственность за производство опытов на человеке и посягательство на человека, связанное с использованием его генетических свойств или идентификаций посредством его генетических признаков, входят в систему преступлений против личности (книга вторая «О преступлениях и про- ступках против личности»).

Криминообразующим признаком в составах незаконного биомедицинско- го исследования (ст. 223-8 УК Франции), незаконного исследования генетиче- ских свойств какого-либо человека в медицинских целях (ст. 226-25 УК Фран- ции), идентификации человека посредством его генетических признаков в ме- дицинских целях (ст. 226-27 УК Франции) выступает отсутствие предваритель- но полученного информированного и ясно выраженного согласия испытуемого на участие в соответствующих исследованиях. Таким образом, добровольное информированное согласие пациента или его представителя на медицинское вмешательство является необходимым условием правомерной деятельности медицинских работников. Информация испытуемому должна быть предостав- лена в доступной форме. Она охватывает сведения о цели, характере, способах предполагаемого врачебного вмешательства, связанном с ним вероятном риске и возможных медико-социальных, психологических, экономических и других последствиях, а также о существующих альтернативных видах медицинской помощи. Информированное добровольное согласие является эффективным средством, с помощью которого сам пациент способен реально управлять каче- ством оказываемой медико-биологической услуги.

Уголовно-правовые нормы, обязывающие медицинских работников под угрозой применения наказания осуществлять лечебные мероприятия только по- сле получения информированного добровольного согласия пациента, представ-

лены в уголовном законодательстве Австрии1 и Республики Польша2. Так, в со-

1 См.: Уголовный кодекс Австрии / Науч. ред. и вступ. статья С.В. Милюкова; предисловие Эрнста Ойгена

Фабриции; пер. с немецкого Л.С. Вихровой. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004.

2 См.: Уголовный кодекс Республики Польша / Науч. ред. А.И. Лукашов, Н.Ф. Кузнецова; вступ. статья А.И. Лукашова, Э.А. Саркисовой; пер. с польского Д.А. Барилович. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс»,

2001.

ответствии с абзацами 1 и 2 параграфа 110 УК Австрии «всякий, кто осуществ- ляет лечение другого человека без его согласия, даже по правилам медицин- ской науки, подлежит наказанию лишением свободы сроком до шести месяцев или денежным штрафом в размере до 360 дневных ставок. Если исполнитель деяния не испросил согласия больного, предполагая, что отсрочка лечения мог- ла бы причинить серьезный вред жизни и здоровью больного, то он может быть только оштрафован, если неизбежная опасность не существовала и он мог бы это осознать при необходимой осмотрительности». В § 1 ст. 192 УК Республики Польша предусмотрено наказание в виде штрафа, ограничения свободы либо лишения свободы на срок до двух лет за выполнение врачебной операции без согласия пациента.

Из содержания процитированных уголовно-правовых норм следует, что они призваны обеспечивать гарантированное на уровнях международного и внутригосударственного законодательства право человека на информированное добровольное согласие на любое медико-биологическое вмешательство в его интересы (ст. 5, 6 Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины, ст. 31-35 Закона Республики Польша от 5 декабря 1996 г. «О профессии врача»1, Закон Австрии 1998 г. «О вра- чах»). Суть информированного добровольного согласия заключается в осо- знанном принятии пациентом решения о согласии на предлагаемое медицин- ское вмешательство либо об отказе от него. Перед этим врач обязан подробно проинформировать больного по сути проблемы и предложить несколько вари-

антов действий. Регламентированная упомянутыми международными и нацио- нальными нормативными документами процедура получения информированно- го добровольного согласия позволяет среднестатистическому гражданину при- нять верное решение. Как показывает практика, человек способен сделать пра- вильный выбор в свою пользу при наличии доступно представленной и объек-

тивной информации о ситуации. Важно, чтобы возможность выбора ему была

1 См.: Dz. U. 1997. Nr. 28. poz. 158.

обеспечена в соответствии с установленной законодательством процедурой ре- ально.

Содержание категорий «врачебная операция» и «лечение другого челове- ка», образующих признак объективной стороны рассматриваемых составов преступлений, в доктрине уголовного права упомянутых стран трактуется ши- роко. Они охватывают действия, состоящие в исследовании состояния здоровья человека (диагностика), профилактические мероприятия, терапевтические, реа- билитационные операции, а также деятельность, связанную с эксперименталь- ными исследованиями в области медицины, фармакологии, физиологии и био- логии. «Лечебной мерой в смысле анализируемого предписания является также такая медицинская мера, которая не реализует лечебную функцию sensu stricto (например, мера в области косметической хирургии либо правомерное преры-

вание беременности по иным, не медицинским показаниям»1. Следовательно,

медицинскому воздействию может быть подвергнут не только больной, в от- ношении которого осуществляется лечение, но и здоровый человек, подвергае- мый профилактическим мерам, участник научного эксперимента, донор клеток или тканей.

Правовое значение согласия пациента на медицинские меры всегда вызы- вает дискуссии между врачами и юристами. По мнению представителей меди- цинской профессии, им необходимо обеспечить правовую возможность приня- тия решения об определенных действиях медицинского характера даже против воли пациента, поскольку здоровье человека, наряду с жизнью, является выс- шей ценностью. Не соглашаясь с изложенным суждением, юристы доказывают, что защищать право человека на самоопределение необходимо, в том числе то- гда, когда такая защита входит в коллизию с охраной жизни и здоровья. Осно- вываясь на второй позиции, польская доктрина и судебная практика признают

проведенное лечение актом противоправным при отсутствии согласия пациен-

1 Кубицкий Л. Уголовная ответственность врача по ст. 192 Уголовного кодекса Республики Польша // Росси й- ский ежегодник уголовного права. № 1. 2006 / под ред. Б.В. Волженкина. СПб., 2007. С. 497; Zoll A. Od- powiedzialnosc karma lekarza za niepowodzenie w leczeniu. Warszawa, 1988. S. 477.

та, даже если оно осуществлялось lege artis и завершилось позитивным резуль- татом1.

Таким образом, отсутствие информированного добровольного согласия пациента на медицинское вмешательство придает врачебным операциям пре- ступный характер независимо от того, осуществлены они в соответствии с внедренными в практику стандартами медицинской науки либо ненадлежащим образом, привела ли лечебная деятельность к благоприятному или негативному для больного результату. Волеизъявление больного предопределяет границы правомерного поведения врача в конкретной ситуации. Вместе с тем, в отдель- ных случаях польское законодательство предоставляет профессиональным ра- ботникам учреждений здравоохранения возможность осуществления медицин- ских операций без согласия пациента. Такое, в частности, допускается:

а) если лицо, в отношении которого эти действия исполняются, нуждается в срочной врачебной помощи, но по состоянию здоровья либо возрасту не может выразить согласие и не имеет возможности обратиться к своему законному пред- ставителю или опекуну. В подобной ситуации лечащий врач обязан по мере воз- можности проконсультироваться с другим врачом по поводу принимаемого реше- ния (абзац 1 ст. 33 Закона Республики Польша от 5 декабря 1996 г. «О профессии врача»);

б) если промедление, вызванное процедурой получения согласия, угрожает пациенту утратой жизни, тяжким повреждением тела либо тяжким расстройством здоровья (абзац 7 ст. 34 Закона Республики Польша от 5 декабря 1996 г. «О про- фессии врача»);

в) когда в процессе врачевания возникают обстоятельства, угрожающие больному наступлением отрицательных последствий, для предотвращения кото- рых требуется изменить предмет оперативного вмешательства либо методы ле-

чения или диагностики, но отсутствует возможность без промедления получить

1 См.: Liszewska A. Zgoda pacienta na zabieg leczniczy // Panstwo i Prawo. W-wa, 1997. - № 1. – S. 36-48; Жалин- ская-Рерихт А.А. Права пациента в польском медицинском праве // Реф. журнал. Серия 4. Государство и право.

2002. № 1. С. 172.

согласие пациента или его законного представителя (ст. 35 Закона Республики

Польша от 5 декабря 1996 г. «О профессии врача»);

г) когда поведение обследуемого лица указывает, что в результате психи- ческих нарушений оно может создать угрозу собственной жизни либо жизни или здоровью других лиц, либо лица, которое не способно к самостоятельному удовлетворению основных жизненных потребностей (ст. 21 Закона Республики Польша от 19 августа 1994 г. «Об охране психического здоровья»1).

Исключения из правила информированного добровольного согласия пациен-

та на медицинское вмешательство в его интересы предусмотрены также в Законе Республики Польша от 15 сентября 1965 г. «О борьбе с инфекционными болезня- ми»2, Законе Республики Польша от 22 апреля 1959 г. «О борьбе с туберкуле- зом»3, в Декрете от 16 апреля 1946 г. «О борьбе с венерическими заболевания-

ми»4. Нормы Уголовно-процессуального кодекса Республики Польша дозволяют

по решению суда проводить в отношении обвиняемого без его согласия психиат- рическое обследование, которое может осуществляться в форме клинического наблюдения или обследования с применением лечебных мер (за исключением хи- рургического вмешательства). Например, обвиняемый обязан выполнить требова- ние о взятии анализа крови либо выделений организма (п. 2 § 2 ст. 74, ст. 205, 215

УПК Республики Польша). В порядке гражданского судопроизводства суд вправе принять решение о проведении психиатрического обследования в лечебном учре- ждении без согласия лица, в отношении которого поступило заявление о призна- нии недееспособным5.

По мнению польского законодателя, осуществление врачебной операции без согласия пациента посягает на свободу личности, потому названная уголов- но-правовая норма помещена в гл. 23 УК, где аккумулированы преступления, посягающие на свободу человека. А по УК Австрии, лечение другого человека

без его согласия, даже по правилам медицинской науки, оценивается как пре-

1 См.: Dz. U. 1994. Nr. 111. poz. 555.

2 См.: Dz. U. 1965. Nr. 50. poz. 279.

3 См.: Dz. U. 1959. Nr. 27. poz. 170.

4 См.: Dz. U. 1946. Nr. 51. poz. 594.

5 Кубицкий Л. Уголовная ответственность врача по ст. 192 Уголовного кодекса Республики Польша // Россий- ский ежегодник уголовного права. № 1. 2006 / под ред. Б.В. Волженкина. СПб., 2007. С. 502.

ступление против жизни и здоровья. К такому выводу ориентирует сам законо- датель, поскольку § 110 «Самовольное лечение» располагается в разделе пер- вом Особенной части «Преступные деяния против жизни и здоровья». В немец- ком праве «любое осуществленное без согласия пациента медицинское дей- ствие, нарушающее целостность тела, безразлично – увенчавшееся успехом или неудачное, проведенное профессионально или с недостатками, - квалифициру- ется как причинение телесного повреждения»1.

Эффективное обеспечение прав, свобод и не противоречащих закону ин-

тересов пациента в уголовных законах государств, составляющих романо- германскую правовую семью, достигается в том числе посредством законода- тельной регламентации согласия потерпевшего как обстоятельства, исключаю- щего преступность деяния. В частности, причинение вреда здоровью человека с учетом его волеизъявления не образует состава преступления по уголовным за- конодательствам ФРГ, Австрии, Израиля, Республики Сан-Марино. Так, в § 228

УК ФРГ закреплено положение, согласно которому «кто наносит потерпевшему телесное повреждение с его согласия, только тогда действует противоправно, если деяние, несмотря на согласие потерпевшего, нарушает общепринятые мо- ральные нормы». Примечательно, что процитированное уголовно-правовое по- ложение размещено в разделе XVII Особенной части «Преступные деяния про- тив телесной неприкосновенности», а не в системе обстоятельств, исключаю- щих преступность деяния, регламентируемых Общей частью уголовного зако- на. Оно распространяется не на все запрещенные уголовным кодексом деяния, а лишь на те, которые составляют группу преступных деяний против телесной неприкосновенности. Благодаря этому убийство по просьбе потерпевшего об- разует состав преступления, предусмотренный § 216 УК ФРГ, который распо- лагается в разделе XVI «Преступные деяния против жизни».

Не всякое деяние, причиняющее вред интересам лица с его согласия, яв-

ляется правомерным. Волеизъявление потерпевшим может быть выражено

1 См.: Liszewska A. Zgoda pacienta na zabieg leczniczy // Panstwo i Prawo. W-wa, 1997. - № 1. – S. 36-48; Жалин- ская-Рерихт А.А. Права пациента в польском медицинском праве // Реф. журнал. Серия 4. Государство и право.

2002. № 1. С. 172; Шнур А. Уголовно-правовая ответственность врача в ФРГ // Хирургия. 1992. № 11-12. С. 9.

лишь на исполнение тех действий, которые не противоречат общепринятым моральным нормам. Поэтому совершение с согласия пациента противоречащих общепринятым моральным нормам действий, запрещенных разделом XVII УК ФРГ, влечет уголовную ответственность. Понятие «общепринятых моральных норм» в немецком уголовном законодательстве и уголовно-правовой доктрине не определяется. Оно относится к числу оценочных категорий, используемых в гражданско-правовых отношениях1. В уголовном судопроизводстве его содер- жание уточняется в каждом конкретном случае.

В несколько расширенном варианте представлена норма о согласии по- терпевшего как обстоятельстве, исключающем преступность деяния в § 90 УК Австрии. В нем говорится:

«(1) Телесное повреждение или угроза телесной целостности не являются противоправными, если потерпевший соглашается на это, и повреждение или угроза как таковые не противоречат общепринятым моральным нормам.

(2) Стерилизация, проведенная врачом с согласия лица, не является про- тивоправной, если лицо либо уже достигло двадцатипятилетнего возраста или хирургическое вмешательство по другим основаниям не противоречит обще- принятым моральным нормам.

(3) Не может быть достигнуто согласие в членовредительстве или ином повреждении половых органов, которое способно привести к длительному снижению половой чувствительности».

По сути, содержание § 90 УК Австрии не отличается от уголовно- правового положения, сформулированного в § 228 УК ФРГ. Он также распола- гается в Особенной части уголовного закона, а именно в разделе I «Преступные деяния против жизни и здоровья». Причиняемое с согласия потерпевшего те- лесное повреждение или угроза его причинения по смыслу § 90 УК Австрии не должно противоречить общепринятым моральным нормам, значение которых в законе не раскрывается. Законодатель счел необходимым лишь уточнить усло-

вия правомерности стерилизации, проводимой врачом с согласия пациента (ч. 2

1 См.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Изд-во Проспект, 2006. С. 382.

и 3 § 90 УК Австрии). Таковыми являются: а) лицо, выражающее согласие на стерилизацию, то есть медицинское вмешательство с целью лишения способно- сти к воспроизводству потомства или метода контрацепции, должно достичь возраста двадцати пяти лет; б) подобное хирургическое вмешательство по дру- гим основаниям не должно противоречить общепринятым моральным нормам; в) лицо не вправе дать согласие на членовредительство или иное повреждение половых органов, которое способно привести к длительному снижению поло- вой чувствительности. Только при наличии перечисленных условий согласие на медицинскую стерилизацию становится основанием для устранения противо- правности деяния врача.

В УК Республики Сан-Марино норма о согласии лица, располагающего на это правом, включена в институт оправдательных обстоятельств (глава IV). В соответствии с ст. 39 УК Республики Сан-Марино «ненаказуемо всякое лицо, которое причиняет ущерб либо угрожает благополучию с законно выраженного согласия лица, которое вправе давать такое согласие. Такое согласие не имеет законной силы, если оно получено насильственным путем, либо оно было дано в силу очевидного заблуждения, получено с помощью обмана либо выражено лицом, не достигшим восемнадцатилетнего возраста, либо лицом, неспособным выразить осознание им значения совершаемого деяния и волеизъявление». Условиями, оправдывающими причинение ущерба охраняемым уголовным за- коном благам либо создание угрозы его причинения с согласия лица, распола- гающего на это правом, выступают: а) на совершение соответствующего деяния должно быть получено законно выраженное согласие потерпевшего; б) согла- сие на совершение соответствующего деяния может дать человек, полномоч- ный распоряжаться своими правами. Правом на распоряжение собственными интересами обладает лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста, способ- ное осознавать значение совершаемого деяния и руководить поведением; в) во- леизъявление должно быть выражено добровольно. Не имеет юридической си- лы согласие, полученное насильственным путем, с помощью обмана либо в со-

стоянии очевидного заблуждения потерпевшего; г) согласие должно быть пред- варительным, то есть его необходимо получить до момента совершения деяния.

Статья 34 йод гимел Закона об уголовном праве Израиля, регламентируя институт оправдательных деяний, провозглашает: «Лицо не будет подлежать уголовной ответственности за деяние, совершенное им при одном из следую- щих обстоятельств: … (3) при совершении им деяния, на которое требуется со- гласие по закону, когда такое деяние в немедленном порядке было необходимо для спасения человеческой жизни, сохранения физической неприкосновенности лица, а равно для предотвращения тяжкого вреда его здоровью, если при обсто- ятельствах дела у него не было возможности получить такое согласие; (4) оно совершило его в отношении лица, давшего согласие в соответствии с законом, во время врачебной деятельности либо процедуры, предназначенных на благо такого лица либо какого-либо иного лица». Нетрудно убедиться в том, что про- цитированные уголовно-правовые нормы регламентируют два вида отношений: а) в первом случае правоисполнитель действует в интересах потерпевшего, но без его добровольного информированного волеизъявления. Такое согласие в конкретной ситуации человек не может выразить по объективным причинам, а промедление операцией угрожает его жизни, здоровью, физической неприкос- новенности (ч. 3 ст. 34 йод гимел); б) во второй ситуации медицинский работ- ник, выполняя профессиональные обязанности, действует в интересах пациента на основании полученного от него в соответствии с законом волеизъявления (ч.

4 ст. 34 йод гимел). Во всех случаях поведение врача порождено общественно полезными побуждениями, поэтому уголовным законом оно расценивается как оправданное.

Таким образом, законодательное закрепление в уголовных кодексах ев- ропейских государств согласия потерпевшего как обстоятельства, исключаю- щего преступность деяния, с одной стороны, стимулирует медицинских работ- ников действовать инициативно в интересах пациента, а, с другой стороны, оправдывает их деятельность, направленную на сохранение жизни и здоровья пациентов. Своим позитивным содержанием и ярко выраженной социально по-

лезной направленностью данный институт уголовного права нацелен на обес- печение интересов личности. При этом возможное причинение вреда потер- певшему с его согласия строго регламентируется. Игнорирование требований уголовного закона создает юридическое основание для перевода соответству- ющего правоисполнителя из группы правопослушных граждан в разряд пре- ступников.

Анализ законодательства стран романо-германской системы права позво- ляет сформулировать ряд теоретических выводов, которые могут быть исполь- зованы для оптимизации уголовно-правового обеспечения прав и свобод паци- ента в России:

1) правовые системы, составляющие романо-германскую правовую се- мью, многочисленны, и каждая из них имеет специфические по сравнению с другими черты. На уровне конституционных норм во многих государствах Континентальной Европы для гарантирования права человека на здоровье в со- циально-экономическом смысле используется чаще всего формулировка «право на охрану здоровья». Но в юридической литературе отстаивается идея, согласно которой «право на охрану здоровья», точно так же, как и «право на медицин- скую помощь», является составной частью «права на здоровье». Поэтому счи- тается разумным закрепить в национальных нормативных актах право человека на здоровье. Данное предложение отчасти приемлемо и для российской право- вой системы. Конституция РФ в ч. 1 ст. 41 гарантирует каждому социально- экономическое право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Естествен- ное право человека на здоровье в отечественном законодательстве не закрепле- но. Полагаем, что любому физическому лицу, наряду с правом на жизнь, свобо- ду и личную неприкосновенность, должно быть предоставлено право на здоро- вье. После такое право на государственном уровне необходимо обеспечивать охраной и оказанием медицинской помощи в случае утраты здоровья. Для этого законодателю необходимо уточнить круг фактических интересов, составляю- щих содержание категории здоровье. На правотворческом уровне естественная сущность здоровья приобретает объективные признаки. Подробная правовая

регламентация признаков здоровья позволит оперировать рассматриваемой ка- тегорией в едином смысловом значении на уровнях позитивного и охранитель- ного отраслей права. Отсутствие обозначенных правовых границ создает опас- ность вольной трактовки сути здоровья;

2) для объективного восприятия категории здоровье следует различать его естественное и социальное понимание. Применительно к человеческой лич- ности здоровье в своем фактическом выражении имеет строго определенное значение. Говоря о фактических интересах человека, составляющих содержа- ние категории здоровья, следует ориентироваться исключительно на биологи- ческую сторону личности, тогда как социальный компонент человека предпола- гает возникновение определенных отношений, требующих нормативной регла- ментации. Для обеспечения биологических потребностей на социальном уровне человеку необходимо вступать в отношения с другими людьми, получающими правовое оформление. Понимание здоровья в естественном и социальном смыслах объединяет общее свойство, отражающее надлежащее психическое и соматическое состояние человека. Однако характеристика уровня психического и физического состояния, определяющего природу здоровья человека, в есте- ственном и социальном значениях не совпадает. Особенностью его восприятия в естественном понимании выступает личная оценка своего психосоматическо- го состояния в качестве удовлетворительного. Поэтому в естественном пони- мании границы его должного уровня достаточно размыты. В социальном же значении толкование здоровья приобретает вполне объективное свойство. Ин- дивидуальная характеристика психосоматических качеств как удовлетвори- тельных в понимании здоровья сменяется оценкой общесоциальной. Именно таким образом понятие здоровья в социальном значении обретает объективную форму. Определяя здоровье официально, следует ориентироваться на общесо- циальное представление о надлежащем психосоматическом состоянии челове- ка. Только на социальном уровне возможно обозначить его объективные грани- цы. Нетрудно предположить, что такие границы устанавливаются соответству- ющими правовыми нормами и положениями. В контексте всего сказанного по-

нятие здоровья логично сформулировать как психосоматическое состояние че- ловека, надлежащий уровень которого устанавливается правовыми нормами и положениями;

3) исследование структуры расположения в уголовном законодательстве норм, возлагающих на правоисполнителей под угрозой применения наказания обязанность по воздержанию от посягательств на жизнь, здоровье, репродук- тивное право, естественные генетические состояние и развитие человека, поз- воляет констатировать, что соответствующие уголовно-правовые нормы обес- печивают охрану интересов не только человека, но и эмбриона. Например, в Уголовном кодексе Испании систему Особенной части уголовного права (книга II, «Преступления и наказания) открывают преступления против жизни (раздел I, «Убийство и его виды»). Вслед за ними располагаются нормы, обязывающие правоисполнителей воздерживаться от производства аборта (раздел II,

«Аборт»), посягательства на здоровье человека (раздел III, «Телесные повре- ждения»), причинения физического или психического вреда здоровью плода (раздел IV, «Повреждения плода»), совершения генетических манипуляций (раздел V, «Генетические манипуляции»). Уголовно-правовые нормы, разме- щенные в разделах II и IV УК Испании, предупреждают достигших возраста уголовной ответственности вменяемых лиц о недопустимости посягательства на жизнь и здоровье эмбриона человека. УК Франции в разделе I книги пятой для обеспечения защиты человеческого эмбриона выделил специальный отдел III «О защите человеческого эмбриона». Этим законодатель демонстрирует свое позитивное отношение к проблемам уголовно-правовой охраны «интересов че- ловеческого эмбриона».

4) заслуживают одобрения стремления законодателей романо-германской правовой семьи противодействовать вмешательству без медицинской цели в геном человека, созданию идентичных человеческих существ путем клониро- вания или других действий, направленных на селекцию расы, производству ис- кусственного размножения в женском организме без согласия женщины. Есть основание полагать, что такого рода общественно опасные деяния нуждаются в

уголовно-правовой оценке, в том числе на территории России. В связи с этим, отечественным законодателям в процессе правотворческой деятельности реко- мендуется учесть опыт зарубежных коллег и сформулировать соответствующие нормы в уголовном законодательстве Российской Федерации;

5) уголовно-правовая охрана прав и свобод пациента основательно пред- ставлена во Франции. Она основывается на положениях Кодекса законов о здравоохранении 2000 г. и соответствующих уголовно-правовых нормах, со- ставляющих систему преступных деяний в области здравоохранения. Наделяя соответствующих правоисполнителей комплексом прав и обязанностей, регуля- тивные нормы здравоохранительного законодательства ориентируют их к пози- тивному для общества поведению. В тех правовых границах, в которых регуля- тивные нормы объективно не смогут обеспечить правомерное поведение субъ- екта, на него под угрозой применения наказания возлагается уголовно-правовая обязанность по воздержанию от совершения преступления. Уголовное право таким образом берет под свою охрану блага, основные аспекты которых упоря- дочены позитивным законодательством, а правовая урегулированность соот- ветствующих интересов физических и юридических лиц выступает инструмен- том механизма противодействия преступлениям в сфере здравоохранения;

6) добровольное информированное согласие пациента на медицинское вмешательство, являясь непременным условием профессиональной деятельно- сти медицинского работника, предопределяет границы его правомерного пове- дения в конкретной ситуации. Юридическая доктрина, законодательство и пра- воприменительная практика отдельных государств романо-германской системы права признают проведенное без согласия больного лечение преступным актом, даже если оно осуществлялось lege artis и завершилось благоприятным для па- циента результатом (например, Австрия, Польша, ФРГ);

7) эффективному обеспечению прав, свобод и не противоречащих закону интересов пациента в уголовных законах государств, составляющих романо- германскую правовую семью, во многом способствуют уголовно-правовые нормы, регламентирующие институт согласия потерпевшего как обстоятель-

ства, исключающего преступность деяния. В частности, причинение вреда здо- ровью человека с учетом его волеизъявления не образует состава преступления по уголовным законодательствам ФРГ, Австрии, Израиля, Республики Сан- Марино. Законодательное закрепление в уголовных кодексах европейских гос- ударств согласия потерпевшего как обстоятельства, исключающего преступ- ность деяния, стимулирует медицинских работников действовать инициативно в интересах пациента, одновременно оправдывая их деятельность, направлен- ную на сохранение жизни и здоровья пациентов. Своим позитивным содержа- нием и ярко выраженной социально полезной направленностью данный инсти- тут уголовного права нацелен на обеспечение интересов личности. При этом возможное причинение вреда потерпевшему с его согласия строго регламенти- руется. Игнорирование требований уголовного закона создает юридическое ос- нование для перевода соответствующего правоисполнителя из группы правопо- слушных граждан в разряд преступников.

<< | >>
Источник: БЛИНОВ Александр Георгиевич. УЧЕНИЕ ОБ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ ПРАВ И СВОБОД ПАЦИЕНТА. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени доктора юридических наук. Саратов - 2014. 2014

Еще по теме § 2. Уголовно-правовая охрана прав и свобод пациента в системе романо-германского права:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -