<<
>>

3.1. Источники российского уголовного права как основа функционирования его системы

Любая система, в том числе и система уголовного права, динамична, то есть находится в постоянном движении, действии. Именно тогда и выполняются процессы, обусловленные предназначением системы, она выполняет свои функции.

Соответствующая деятельность системы именуется ее функционированием. Естественно, что функционирование системы уголовного права предполагает работу всех ее структурных элементов, базирующуюся на единой основе - формально-юридических источниках отрасли. В них закрепляются уголовно-правовые нормы, институты и субинституты, отраслевые источники выступают нормативной основой для возникновения уголовноправовых отношений: в них описываются юридические факты, необходимые для возникновения, изменения или прекращения охранительных и регулятивных уголовно-правовых отношений; введение в действие формально-юридических источников российского уголовного права обусловливает существование предупредительных уголовно-правовых отношений. Каждая уголовно-правовая норма, любой уголовно-правовой институт или субинститут для участия в правовой регламентации общественных отношений должны обладать определенной внешней формой своего выражения, выступающей средством доведения правовых положений до сведения участников регулируемых отношений. Если уголовно-правовые нормы, субинституты и институты составляют содержание уголовного права, то его формально-юридические источники представляют собой внешнюю форму их объективации, способы внешнего (текстуального) выражения юридического содержания уголовного права. Со своей стороны отметим, что формально-юридические источники являются не только способами внешнего выражения уголовного права, но и способами существования его нормативного содержания, т. к. вне их невозможно существование уголовно-правовых положений, обязательных правил и требований для участников уголовно-правовых отношений; вышеуказанные источники выступают своеобразными «хранилищами» нормативно-правовых предписаний уголовно-правового характера, именно из них мы черпаем сведения о существующих уголовно-правовых нормах, субинститутах и институтах.

По мнению теоретиков права, правовые акты - источники (формы) права, служат основным организующим звеном, стержнем правовой системы и правовой жизни общества, являются необходимым условием надлежащего правопонимания и правореализации, выступая при этом результатом правотворческой деятельности[319] [320]. Изучение источников российского уголовного права позволяет понять особенности функционирования его системы и определить тенденции ее развития. В настоящее время уголовное право как целостное юридическое явление может быть всесторонне познано и функционально действенно только через свои внешние формы (источники), которые придают составляющим его требованиям и правилам доступный для всех адресатов смысл и необходимую степень императивности.

Традиционно считается, что уголовное право и его источники соотносятся между собой как содержание и форма, т. е. находятся в постоянной диалектической взаимосвязи, характеризуя которую Г егель отмечал, что «содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании и представляет собой нечто внешнее ему» . Следовательно, для того, чтобы составить целостное научное представление о функционировании современной системы отрасли уголовного права, необходимо обратиться к анализу ее формально-юридических источников по той простой причине, что «форма права, так же как и форма любого иного явления или процесса, не

328

существует сама по себе, в отрыве от его... содержания» . Именно посредством внешней формы (источников уголовного права) данная отрасль права (содержание) объективируется вовне, поэтому можно сделать вывод о том, что источники российского уголовного права являются основой функционирования его системы, одним из условий существования самой отрасли.

В науке уголовного права формально-юридическими источниками данной отрасли права признаются явления правовой действительности, облеченные в определенную форму, признаваемые государством, содержащие уголовноправовые нормы либо их элементы, которые регулируют уголовно-правовые отношения в Российской Федерации и относятся к ее правовой системе ; внешние формы выражения уголовно-правовых норм, то есть правовые акты, содержащие уголовно-правовые нормы или нормативные предписания, входящие в состав уголовно-правовых норм .

Представляется, что источниками уголовного права следует признавать не все правовые акты, которые содержат уголовно-правовые нормы или входящие в их состав нормативные предписания, в противном случае можно прийти к парадоксальному выводу, что и Уголовно- процессуальный кодекс РФ, и Уголовно-исполнительный кодекс РФ должны считаться «формальными источниками уголовного права, поскольку содержат уголовно-правовые нормы, применяющиеся в качестве регуляторов уголовноправовых отношений» . На наш взгляд, размещение в тексте УПК РФ и УИК РФ отдельных уголовно-правовых предписаний свидетельствует лишь о недостаточно четком разграничении со стороны законодателя предметов правового регулирования соответствующих отраслей права, составляющих в своей совокупности семью отраслей уголовно-правового цикла, единый уголовноправовой комплекс (блок) отраслей, функционально предназначенных для противодействия преступности. Поэтому формально-юридические источники [321] [322] [323] [324] уголовного права - это те правовые акты, которые не только содержат уголовноправовые нормы или входящие в их состав нормативные предписания, но и изначально с момента своего принятия функционально предназначены правотворческими органами для регулирования в первую очередь общественных отношений, относящихся к предмету уголовно-правового регулирования, это их основная цель.

Бесспорно, что Уголовный кодекс РФ является формально-юридическим источником уголовного права, тем самым также подтверждая его существование в качестве самостоятельной отрасли национальной правовой системы. Длительное время в отечественной уголовно-правовой науке считалось, что уголовноправовые нормы могут быть выражены только в уголовном законе, а сам Уголовный кодекс объявлялся единственным источником уголовного права . Согласно ч. 1 ст. 1 УК РФ современное уголовное законодательство России состоит из Уголовного кодекса Российской Федерации; новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в упомянутый кодекс.

Данный опыт является традицией для отечественного

333

уголовного права , кроме того наличие одного нормативного источника существенно облегчает практику реализации уголовно-правовых предписаний.

Положения аналогичного содержания имеются в уголовных кодексах всех стран Содружества Независимых Государств. Модельный уголовный кодекс рекомендовал следующую формулировку: «Уголовное законодательство состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в Уголовный кодекс». Эту рекомендацию полностью восприняли УК Таджикистана (ч. 1. ст. 1), УК Кыргызской Республики (ст. 1). Аналогично, но более категорично высказались на этот счет законодатели [325] [326]

Беларуси и Казахстана: «Настоящий Кодекс является единственным уголовным законом, действующим на территории Республики Беларусь. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» (ч. 2 ст. 1 УК Республики Беларусь); «Уголовное законодательство Республики Казахстан состоит из настоящего Уголовного кодекса Республики Казахстан. Иные законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат применению только после их включения в настоящий Кодекс» (ч. 1 ст. 1 УК Республики Казахстан).

В соответствие с ч. 2 ст. 2 УК РФ именно данный правовой акт устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно- правового характера за совершение преступлений.

Анализ законодательной базы и теоретической литературы свидетельствует о том, что декларируемое в ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 3 УК РФ положение о полной кодифицированности российского уголовного законодательства применительно к уголовному праву в целом оказывается юридической фикцией. Так, например, в ч. 3 ст. 331 УК РФ говорится о том, что «уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством Российской Федерации военного времени», т.

е. при наличии указанных условий подлежит применению не глава 33 УК РФ «Преступления против военной службы», а соответствующее специальное законодательство. Следовательно, такое законодательство, носящее заведомо временный характер, не предполагается включать в состав УК РФ. Во всяком случае, если бы это предполагалось, не имело бы смысла закреплять приведенную норму, так как в случае поглощения законодательства военного времени Уголовным кодексом РФ оно утрачивает свой специальный и самостоятельный характер, и применению подлежит УК РФ (в соответствующей редакции). Вызывает интерес критика позиции законодателя по данному вопросу со стороны ряда исследователей, которые предлагают в целях устранения имеющейся нелогичности, незавершенности и слабой системности военно-уголовного законодательства восстановить в УК РФ нормы об уголовной ответственности за преступления, совершенные в условиях военного времени и боевой обстановки, в редакции, максимально приближенной к достаточно отработанному в свое время Закону СССР об уголовной ответственности за воинские преступления, и, соответственно, исключить ч. 3 ст. 331 из УК РФ[327].

Таким образом, Уголовный кодекс Российской Федерации является основным источником норм отечественного уголовного права, однако в реальной правовой действительности у данной отрасли права могут существовать и существуют иные источники. Так, в современной юридической литературе указывается на множественность видов источников уголовного права, к ним относят помимо уголовного законодательства и Конституцию РФ[328], и международные договоры РФ[329], и нормативно-правовые акты иной отраслевой принадлежности , а также решения высших судебных инстанций (в том числе и

338

международных) .

Перейдем к подробному анализу каждого вида вышеуказанных правовых актов, что позволит нам в итоге сделать заключение о возможности или невозможности признания их источниками российского уголовного права.

Согласно ч. 2 ст. 1 УК РФ Уголовный кодекс РФ «основывается на Конституции Российской Федерации».

Традиционно в специальной и учебной литературе говорится, что Конституция является юридической базой уголовного законодательства, имеющей первостепенное значение для его развития и совершенствования . Однако в последнее время все чаще указывается на то, что Основной закон является непосредственным источником отечественного уголовного права, т. е. правовым актом, содержащим среди прочих и нормы, являющимися конституционными лишь по форме своего выражения, а по содержанию - уголовно-правовыми[330] [331] [332] [333]. Так, по мнению А. Н. Игнатова, «по значимости главным источником уголовного права, как и всех других отраслей права, является Конституция Российской Федерации, в которой содержатся нормы, имеющие в том числе, и уголовно-правовое значение»[334]. Представители данной точки зрения используют для подтверждения своей позиции следующие аргументы. Во-первых, предписания самой Конституции РФ (ч. 1 ст. 15), в соответствии с которыми она «имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации». Во-вторых, официальные разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». Пункт 2 указанного постановления гласит: «Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности: а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения; б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действующий на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей; в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции» . В-третьих, опубликованные материалы судебной практики, свидетельствующие о разрешении на основании Конституции РФ конкретных уголовных дел и о

343

ссылках на ее статьи в соответствующих процессуальных документах .

Отметим, что все вышеуказанные аргументы были особо актуальны в период с 12 декабря 1993 года (момент вступления в силу Конституции РФ) по 1 января 1997 года (момент введения в действие УК РФ), т. е. во время действия УК РСФСР 1960 года. Поскольку эти два нормативно-правовых акта являлись порождением различных социально-экономических и политических условий, противоречия между ними были неизбежны. Приведенная выше судебная практика возникла в связи с необходимостью преодолениях этих противоречий и приведения действовавшего уголовного законодательства в соответствие с [335] [336]

Конституцией РФ. Однако приоритет норм Конституции РФ в случае противоречия им любых других правовых норм, в том числе и уголовноправовых, бесспорен. Подтверждение этому можно обнаружить и в судебной практике. Так, например, в постановлении Президиума Верховного суда РФ по делу И. говорится: «Норма уголовного закона не может противоречить положениям, закрепленным в Конституции Российской Федерации»[337]. Действующее в настоящее время уголовное законодательство принято уже в другой социально-экономической и политической обстановке, оно априори основано на конституционных положениях; идеи, закрепленные в тексте Конституции РФ, нашли опосредованно отражение в тексте УК РФ. Если даже на сегодняшний день и обнаружится некое несоответствие Конституции РФ и Уголовного кодекса РФ, их противоречие в чем-либо друг другу - данная ситуация будет преодолена в результате действия системосохраняющего механизма в праве через принятие соответствующих решений Конституционным судом РФ либо разрешена путем внесения изменений в текст УК РФ, а не в силу того, что Конституция РФ является формально-юридическим источником российского уголовного права.

В большинстве случаев ответ на вопрос о соответствии Конституции РФ примененного или подлежащего применению по конкретному уголовному делу закона не лежит на поверхности, весьма сложен и требует высочайшего уровня юридической компетентности и знания правовых позиций Конституционного суда РФ. Поэтому выходом для судьи, столкнувшегося с такой ситуацией неопределенности, возможной противоречивости и отсутствием достаточного уровня компетентности (а иногда - и просто смелости) для соответствующих выводов, видятся процедуры признания правовых актов или их отдельных положений неконституционными через запрос в Конституционный суд РФ. В соответствии со ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном суде Российской Федерации» решение Конституционного суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения; оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами; акты или их отдельные положения,

345

признанные неконституционными, утрачивают силу .

Представляется, что в случае принятия Конституционным Судом РФ решения о неконституционности того или иного положения уголовного закона суды, применяющие эти положения, должны ссылаться именно на конкретное решение Конституционного суда РФ, подтверждение правильности этой позиции

- 346

мы можем найти на практике .

Ряд авторов категорично отрицают возможность признания Конституции РФ источником отечественного уголовного права. Так, З. А. Незнамова пишет: «Конституция РФ не является формальным источником уголовного права, она не содержит уголовно-правовых норм и вообще норм охранительного характера»[338] [339] [340] [341]. Менее категорична по данному вопросу позиция Т. Ю. Орешкиной, которая считает, что конституционные предписания могут блокировать применение положений УК РФ, но квалификация деяний, привлечение к уголовной ответственности и назначение наказания происходят только с применением статей УК РФ . Необходимо помнить, что УК РФ лишь основывается на Конституции России, последняя служит для уголовного законодательства своеобразным фундаментом, исходным условием его существования[342], то есть источником лишь в материальном смысле, а не в формально-юридическом. Так, например, именно Основной закон определяет в самых общих чертах принципы и направления отечественной уголовной политики, являющейся «научно

политической предпосылкой развития уголовного законодательства» . Мы исходим из того, что принятие формально-юридического источника уголовного права обусловлено специальной целью регламентации общественных отношений, относящихся к предмету уголовно-правового регулирования, поэтому, согласно нашей концепции, Конституцию РФ как основной закон российского государства не следует признавать формально-юридическим источником отрасли уголовного права, ибо она принималась совершенно для других целей. Традиционно считается, что цель принятия любой конституции - стабилизация общества, решение актуальных проблем государственного строительства . Цели принятия Конституции РФ прописаны в ее преамбуле: утверждение прав и свобод человека; утверждение гражданского мира и согласия в Российской Федерации; сохранение исторически сложившегося государственного единства; возрождение суверенной государственности России; утверждение незыблемости демократических основ Российского государства; обеспечение благополучия и процветания России. Специальная цель регламентации общественных отношений, относящихся к предмету уголовно-правового регулирования, в Конституции не заявлена и исходя из масштаба данного правового акта не может быть в ней заявлена. Еще раз подчеркнем, что Конституция РФ безусловно является источником российского уголовного права в материальном смысле, т. е. тем, что дает начало отрасли, что определяет ее истоки. Под воздействием Конституции РФ российское уголовное право существует и изменяется, основной закон государства нередко детерминирует появление и трансформацию уголовноправовых норм, т. е. выступает т. н. «правообразующим фактором» для отрасли уголовного права, но не ее формально-юридическим источником, объективирующим уголовно-правовые нормы и предназначенным для этого.

В ч. 2 ст. 1 УК РФ говорится о том, что упомянутый кодекс основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права. Согласно п. 1 [343] [344]

постановления № 5 Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» от 10 октября 2003 г., под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений .

Необходимо отметить, что в Уголовно-процессуальном кодексе РФ 2001 года законодатель придерживается совершенно иного подхода при разрешении вопроса о воздействии международного права на уголовно-процессуальное законодательство: в ст. 1 предусмотрено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора».

Обращает на себя внимание то, что УК РФ упоминает лишь общепризнанные принципы и нормы международного права в отличие от большинства российских законов (в т. ч. и УПК РФ), содержащих ссылку и на международные договоры. Между тем существует множество межгосударственных многосторонних и двусторонних договоров, содержащих предписания уголовно-правового характера. По мнению И. И. Лукашука и А. В. Наумова, отсутствие ссылки на договоры объясняется опасением авторов УК, что подобная ссылка может быть истолкована в пользу применимости в уголовном праве конституционной нормы о том, что если [345] договор устанавливает иное правило, чем закон, то применяется правило договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ) .

Процитированная конституционная норма порождает в науке уголовного права дискуссии относительно приоритетности норм международного права (в том числе и международного уголовного права) над уголовным законом РФ. С одной стороны, согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, данному в постановлении «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г., «суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации»[346] [347] [348]. В связи с этим ряд авторов делают вывод о возможности признания международных договоров России в качестве самостоятельных формально-юридических источников

355

отечественного уголовного права .

Необходимо отметить, что советские юристы традиционно не признавали нормы международного уголовного права в качестве источников национального уголовного права, однако допускали идею дуалистического воздействия международных актов на внутреннее законодательство, которые могут «в некоторых случаях помочь уяснить содержание соответствующей статьи уголовного закона»[349].

С другой стороны, уголовное законодательство Российской Федерации состоит из УК РФ, а все новые уголовные законы, «предусматривающие уголовную ответственность», подлежат включению в него (ч. 1 ст. 1 УК РФ). Именно на это обстоятельство указывают исследователи, по мнению которых статусом источника российского уголовного права обладает лишь национальный уголовный закон. Так, например, 3. А. Незнамова прямо указывает, что в силу того, что нормы международных договоров не могут иметь прямого действия на территории России, закрепленное в Конституции РФ общее правило о приоритете норм международного права над нормами национального законодательства неприменимо к уголовному праву, а «коль скоро нормы международного права не могут иметь прямое действие на территории России, постольку коллизии норм международного и национального уголовного права должны разрешаться в

357

пользу последних» .

Некоторые теоретики уголовного права рассматривают предписания международных договоров в роли источников не всех норм уголовного права, а лишь относящихся к его Общей части (М. П. Журавлев , Л. Л. Кругликов ) либо к правам человека (А. В. Наумов[350] [351] [352] [353]).

Вопрос о возможности приоритета и прямого действия международноправовых норм в российском уголовном праве в настоящее время разрешен в п. 6 уже упоминавшегося постановления № 5 Пленума Верховного суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». В соответствии с ним, международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом (например, Единая конвенция о наркотических средствах 1961 года, Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 года, Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 года). Исходя из статьи 54 и пункта «о» статьи 71 Конституции Российской Федерации, а также статьи 8 УК РФ уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма УК РФ прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, статьи 355 и 356 УК РФ)[354].

Что касается иных норм международного уголовного права в вышеуказанном постановлении Пленума Верховного Суда РФ сказано следующее: «Международные договоры, которые имеют прямое и

непосредственное действие в правовой системе Российской Федерации, применимы судами... при рассмотрении уголовных дел, если международным договором Российской Федерации регулируются отношения, в том числе отношения с иностранными лицами, ставшие предметом судебного рассмотрения (например, при рассмотрении жалоб на решения о выдаче лиц, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства)»[355]. Таким образом, нормы международного уголовного права, не устанавливающие преступность деяния и имеющие преимущественно отношение к Общей части УК РФ, могут действовать непосредственно, без своего дублирования в нормах УК (т. н. «самоисполнимые» нормы); нормы же, содержащие описание признаков составов преступлений («несамоисполнимые» нормы, «нормы, предусматривающие уголовную ответственность»), в силу требований ч. 1 ст. 1 УК подлежат обязательному включению в УК РФ[356]. То есть те международные договоры, принятые с целью урегулирования уголовно-правовых отношений на межгосударственном уровне, реализация положений которых на территории РФ не требует принятия внутригосударственных нормативно-правовых актов после их ратификации, следует признать еще одной разновидностью формальноюридических источников российского уголовного права.

Отметим, что предписания вышеуказанных международно-правовых актов, даже являясь частью правовой системы нашей страны, не растворяются во внутригосударственном праве, а занимают особое положение, ибо они создаются и изменяются в особом порядке, сохраняют связь с международным правом, толкуются и применяются с учетом иных международно-правовых норм. Проведенные автором настоящей работы социологические исследования свидетельствуют о том, что нормы международного уголовного права нередко малоизвестны или даже неизвестны вообще сотрудникам российских правоохранительных и судебных органов: так из 493 опрошенных нами практических работников 147 (29,8 %, то есть почти треть) ответили на вопрос о том, известны ли им международно-правовые акты, содержащие нормы уголовного права, ратифицированные Россией, что соответствующие правовые акты им малоизвестны; 42 (8,5 %) опрошенных респондента вообще обозначили их как неизвестные. Исходя из результатов анкетирования представляется целесообразным разработать и внедрить специальные курсы по повышению квалификации для правоприменителей в целях освоения ими соответствующих международно-правовых актов.

Автор настоящей работы не придерживается традиционного для отечественной науки подхода к источникам права (в т. ч. и уголовного) как к однопорядковым явлениям. Представляется, что помимо основного источника российского уголовного права, представленного Уголовным кодексом, уместно выделять и иные источники уголовно-правовых норм и предписаний, которые в отличие от УК РФ, имеют дополнительный характер; при регламентировании общественных отношений они присоединяются к предписаниям Уголовного кодекса, образуя в сочетании с ними единый регулятор. В теории права упомянутые правовые нормы (предписания) признаются производными[357], особенностью которых является то, что они не могут самостоятельно регулировать уголовно-правовые отношения, поскольку, развивая или обслуживая положения уголовного законодательства, затрагивают лишь отдельные вопросы его применения.

Так, вышеуказанные международные договоры, содержащие т. н. «самоисполнимые» уголовно-правовые нормы, регулирующие отдельные аспекты борьбы с преступностью, следует признать иными (т. е. помимо УК РФ), дополнительными формально-юридическими источниками российского уголовного права. При условии их подписания и последующей ратификации российской стороной они подлежат непосредственному применению на территории РФ и не требуют для своей реализации издания

внутригосударственных законов (о внесении изменений в отечественное уголовное законодательство). При регламентировании общественных отношений такие акты присоединяются к предписаниям Уголовного кодекса, образуя в сочетании с ними единый регулятор. Например, Европейская конвенция о выдаче от 13 декабря 1957 года[358] определяет порядок и условия экстрадиции лиц, в отношении которых компетентные органы иностранного государства ведут уголовное преследование в связи с совершенным преступлением или которые разыскиваются для приведения в исполнение приговора или постановления о задержании. В соответствии со ст. 2 Конвенции выдача производится в том случае, если за совершение преступления, в связи с которым поступил запрос, законодательством запрашивающей стороны и запрашиваемой стороны предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года. Если преступление, в связи с которым поступил запрос о выдаче, наказуемо в запрашивающем государстве смертной казнью, а в запрашиваемой стране этот вид наказания не предусмотрен или не приводится в исполнение, в выдаче может быть отказано (ст. 11). Данные правовые нормы, даже не будучи продублированными в российском уголовном законодательстве, приобрели свою юридическую силу и стали действовать на территории РФ с 09 марта 2000 года (в связи с подписанием и ратификацией соответствующей конвенции российской стороной)[359]. Только в 2009 году (по истечении девяти лет действия конвенции на территории России) данный правовой пробел и отсутствие необходимых юридических гарантий неприменения смертной казни были обнаружены в российском законодательстве, что повлекло за собой дополнение ст. 59 УК РФ новой частью 21 соответствующего содержания, дублирующей ст. 11 вышеуказанной конвенции[360]. Представляется, что иные положения конвенции, не воспроизведенные в тесте УК и УПК РФ, изначально были предназначены для правового регулирования экстрадиции на территории России и в настоящее время непосредственно участвуют в данном процессе, обеспечивая тем самым эффективность международного сотрудничества правоохранительных органов разных государств и создавая условия для надлежащей реализации интересов правосудия, прав и свобод человека и граждан в уголовно-правовых отношениях. То есть данный международный договор является одним из дополнительных формально-юридических источников российского уголовного права.

На наш взгляд, акты об амнистии также являются дополнительным специфическим источником отечественного уголовного права. Издание актов об амнистии в соответствии с п. «е» ч. 1 ст. 103 Конституции РФ относится к компетенции Государственной думы Федерального собрания РФ. Необходимо отметить, что законодательно форма правового акта об амнистии не определена. Как правило, решению об амнистии придается форма постановления Г осударственной думы РФ368.

По нашему мнению, амнистия является межотраслевым правовым институтом, имеющим и уголовно-правовое содержание, акты о ней дополняют отечественное уголовное законодательство: принимаются и применяются исключительно с целью урегулирования определенных уголовно-правовых отношений, регламентируют в особом порядке вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания, смягчения наказания и снятия судимости. После истечения определенного срока акты об амнистии утрачивают правовую силу, и УК РФ продолжает свое действие без их сопровождения. Указанная специфика объясняет отдельное (вне УК РФ) существование данных актов. Все вышеизложенное подтверждает необходимость отнесения актов амнистии к формально-юридическим источникам уголовного права.

Некоторые исследователи считают нормативно-правовые акты иных отраслей права источниками уголовно-правовых норм с бланкетными диспозициями; по их мнению, в подобных случаях признак противоправности деяния устанавливается не только уголовным законом, но и иным нормативным актом, который выступает в качестве источника уголовного права369. Необходимо отметить, что кроме «классической» (открытой) бланкетности, когда законодатель при формулировании уголовно-правовой нормы прямо называет нарушение нормативного акта другой отрасли права условием уголовной наказуемости деяния, существует и неявная бланкетность, когда в тексте уголовного закона нет прямой отсылки к нормативным актам другой отрасли права, но она (эта отсылка) подразумевается. Это те случаи, когда уголовно- [361] [362]

правовой запрет граничит с запретом норм другой отрасли права и определить нижний «порог» уголовно-правового запрета невозможно без определения верхнего «порога» запрета другой отрасли права[363]. Например, в ст. 7.27 КоАП РФ «Мелкое хищение» указаны разграничительные признаки хищений, преследуемых в административно-правовом порядке, и уголовно наказуемых хищений.

Представляется, что существование уголовно-правовых норм с бланкетными диспозициями неизбежно по причине системного характера права, все отрасли и нормы которого взаимосвязаны. Кроме того, общепризнанно, что в условиях быстрого развития техники количество бланкетных диспозиций неуклонно возрастает. В ряде отраслей хозяйства только детализированные правовые акты, вроде правил по технике безопасности, могут предусмотреть разнообразные виды общественно опасных деяний. Следует учитывать, что условия работы различных механизмов существенно изменяются, а это ведет и к изменению правил поведения людей, их обслуживающих. Никакой уголовный закон не в состоянии предусмотреть эти изменения. Он может в лучшем случае дать лишь общую формулу, охватывающую все возможные нарушения в совокупности. Поэтому существование норм, содержащих переменные признаки состава, неизбежно[364]. Однако необходимо отметить, что, по мнению ряда исследователей, существование бланкетных норм в УК РФ не совсем законно. Так, Л. Д. Гаухман пишет: «...в УК РФ отсутствует норма, регламентирующая допустимость бланкетных норм и соответственно обусловленность уголовной ответственности нарушением других - не уголовных законов и (или) иных нормативных актов. Об этом наглядно свидетельствуют наличие и сопоставление норм, содержащихся в ч. 2 ст. 1 и ст. 8 УК РФ. В ч. 2 ст. 1 УК РФ закреплена норма, согласно которой «настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права». В ст. 8 УК РФ установлено, что "основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления,

предусмотренного настоящим Кодексом". Эта норма ограничивает возможность уголовной ответственности совершением деяний, признаки составов которых предусмотрены исключительно в УК РФ, но не в других - не уголовных - законах и (или) иных нормативных правовых актах. Из приведенных положений следует, что наличие бланкетных норм в УК РФ и их применение незаконно. Для признания таких норм законными необходимо включить в УК РФ соответствующую норму по типу содержащейся в цитированной ч. 1 ст. 2 этого УК»[365]. Представляется, что это утверждение не вполне корректно. УК РФ действительно ограничивает основание уголовной ответственности совершением деяний, признаки составов которых предусмотрены непосредственно в нем самом. И норма с бланкетной диспозицией содержит все без исключения признаки состава того или иного преступления. Другое дело, что содержание, описание этого признака не определено непосредственно в УК, оно конкретизируется в иных отраслях законодательства. В связи с этим А. В. Наумов справедливо отмечает: «Все эти неуголовно-правовые предписания включаются законодателем в диспозицию статей уголовного закона, и состав

соответствующего преступления конструируется в таких случаях путем помещения указанных предписаний в оболочку уголовного закона, в связи с чем они превращаются в «клеточку» уголовно-правовой материи. И изменение этих предписаний может влечь за собой изменение содержания уголовно-правовой нормы. При этом «буква» уголовного закона не меняется, а содержание его корректируется в зависимости от содержания новых предписаний»[366]. Подтверждение данной мысли можно обнаружить в одном из определений Конституционного суда РФ, вынесенного по запросу о проверке конституционности ч. 1 ст. 3 УК РФ, согласно которой преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом; однако в ст. 7.27 Кодекса РФ об административных

правонарушениях предусмотрен нижний предел стоимости похищенного имущества при уголовно-наказуемом хищении. В соответствии с данным определением, декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объема уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущим на данном основании административную или иную более мягкую ответственность[367].

Таким образом, проанализировав мнения известных ученых по вопросу о возможности признания нормативно-правовых актов иной отраслевой принадлежности формально-юридическими источниками российского уголовного права, представляется обоснованным сделать вывод о том, их не следует относить к таковым по той причине, что они изначально при своем принятии были функционально не предназначены для регулирования уголовно-правовых отношений. Более того, в специальной литературе обоснованно указано, что иноотраслевой материал в большинстве случаев необходим для установления юридического факта совершения преступления, который сам по себе не входит в содержание уголовно-правовых отношений, а является всего лишь их обязательной предпосылкой; иными словами, межотраслевое сотрудничество собственно уголовных и «неуголовных» предписаний не выходит за рамки совместного определения юридических фактов, порождающих возникновение охранительных правоотношений[368]. В подобных случаях правовое регулирование соответствующих общественных отношений (наделение субъектов

правоотношения комплексом взаимосвязанных прав и обязанностей)

осуществляется именно уголовно-правовыми нормами, правовые нормы иной отраслевой принадлежности не участвуют в данном процессе, не регулируют уголовно-правовых отношений и не предназначены для этого.

Утверждения о том, что нормативно-правовые акты иной отраслевой принадлежности являются источниками уголовно-правовых норм с бланкетными диспозициями весьма дискуссионны также в связи с тем, что норма с бланкетной диспозицией (закрепленная в уголовном законе) содержит все без исключения признаки состава того или иного преступления. Другое дело, что содержание, конкретизированное описание отдельных признаков не определено непосредственно в тексте УК, оно конкретизируется в иных отраслях законодательства, но источником соответствующих уголовно-правовых норм все равно выступает лишь отечественное уголовное законодательство. Как правильно отмечает М. С. Жук, иноотраслевое законодательство при бланкетных признаках и бланкетной диспозиции может играть роль источника официального толкования отдельных положений уголовного закона. При этом оно не смешивается с уголовно-правовым материалом и не образует межотраслевых формирований; образно говоря, бланкетные признаки и бланкетная диспозиция - это скорее всего «припой», обеспечивающий «спайку» разноотраслевого правового материала376. Действительно, и уголовный, и иноотраслевой правовой материал даже при бланкетности сохраняют свое самостоятельное значение, свою специфику предмета и методов регулирования, поэтому не следует причислять нормативно-правовые акты иной отраслевой принадлежности к формально-юридическим источникам российского уголовного права и тем самым считать их основой функционирования его системы.

Особого внимания заслуживает вопрос о возможности отнесения к формально-юридическим источникам российского уголовного права подзаконных нормативно-правовых актов, принимаемых Правительством РФ. Традиционной для российской уголовно-правовой науки является точка зрения по данному вопросу, что «уголовное право исключает из числа своих источников

подзаконные нормативные правовые акты», принятие подзаконных актов по каким-либо вопросам преступности и наказуемости деяний не предусмотрено» . Однако анализ действующего уголовного законодательства свидетельствует об ином: прямые отсылки к правовым актам Правительства РФ встречаются в

примечании 1 к ст. 226.1 УК РФ (в настоящее время это постановление

Правительства РФ от 13 сентября 2012 года № 923 «Об утверждении Перечня стратегически важных товаров и ресурсов для целей статьи 226.1 УК РФ» ), в примечании 2 к ст. 228 УК РФ (в настоящее время это постановление

Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении

значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» ), в примечании 2 к ст. 228.3 УК РФ (в настоящее время это постановление Правительства РФ от 08 октября 2012 года № 1020 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров прекурсоров наркотических средств и психотропных

IOA

веществ для целей статей 228.3, 228.4 и 229.1 УК РФ» ), в примечании к ст. 231 УК РФ (в настоящее время это постановление Правительства РФ от 27 ноября 2010 года № 934 «Об утверждении перечня растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и подлежащих контролю в Российской Федерации, крупного и особо крупного размеров культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, для целей статьи 231 УК РФ» ), в примечании к ст. 234 УК РФ (в настоящее время это постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 года № 964 «Об утверждении списков [369] [370] [371] [372] [373] сильнодействующих и ядовитых веществ для целей статьи 234 и других статей УК РФ, а также крупного размера сильнодействующих веществ для целей статьи 234 УК РФ» ) и др. В специальной литературе отмечается, что все эти акты Правительства РФ находятся в прямой нормативной связи с Уголовным кодексом Российской Федерации, подлежат применению в неразрывном единстве с ним, а потому наряду с ним участвуют в регулировании уголовно-правовых отношений, т. е. являются источниками российского уголовного права . Отметим, что отраслевая принадлежность этих подзаконных нормативно-правовых актов ни у кого не должна вызывать сомнений, это «чистые» уголовно-правовые акты по своему характеру, содержанию и предназначению, их ни в коем случае нельзя причислять к правовым актам иной отраслевой принадлежности, вопрос о которых освещался выше. Подчеркнем, что соответствующие акты Правительства РФ не только участвуют в регулировании уголовно-правовых отношений, но и приняты специально для этого, что особо оговаривается в их наименованиях (для целей статей ... Уголовного кодекса Российской Федерации (курсив наш. - А. Д.)), функционально они были предназначены для этого с момента их издания, поэтому вполне обоснованно признать эти подзаконные нормативно-правовые акты Правительства РФ дополнительными формальноюридическими источниками российского уголовного права.

Завершив краткий обзор актов законодательных и исполнительных органов власти, признаваемых нами источниками отечественного уголовного права, представляется целесообразным приступить к освещению вопроса о правовых актах судебных органов власти как о возможных источниках отечественного уголовного права, среди которых особого внимания заслуживают постановления Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) в связи с недавними [374] [375]

изменениями отечественного законодательства и разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ .

Современные реалии свидетельствуют о существенном влиянии процессов глобализации, интеграции и миграции населения на все сферы общественной жизни, в том числе и на правовые явления. Поэтому в последнее десятилетие правовую систему Российской Федерации принято признавать комплексом всех явлений правовой действительности, причем не только внутригосударственных, но и связанных с международным правом; она включает в себя не только нормы национального права, но и нормы международного права, действующие в стране. Представляется, что последние могут содержаться не только в международных договорах, но и в некоторых правовых актах международных судебных инстанций.

В данном случае речь идет не о решениях международных судов как о правоприменительных актах, констатирующих факт нарушения норм международного права, а о принципиальных решениях международных судебных инстанций, содержащих т. н. правовые позиции, на основании которых и вершится международное правосудие. Такие решения могут быть использованы в процессе правоприменительной деятельности на территории России, а иногда и должны быть использованы, это особо касается правовых позиций Европейского суда по правам человека, юрисдикция которого признана обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Россией положений этих договорных актов . [376] [377] [378]

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что решения ЕСПЧ в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами

387

при применении соответствующих норм права .

Однако в 2015 г. Конституционный Суд РФ уточнил свою позицию, указав в одном из своих решений, что «Россия в порядке исключения может отступить от исполнения возлагаемых на нее обязательств, если такое отступление является единственным возможным способом избежать нарушения основополагающих конституционных принципов» . То есть фактически национальный орган конституционного контроля подтвердил незыблемость принципа верховенства Конституции РФ даже при исполнении решений ЕСПЧ.

Для разрешения вопросов о возможности/невозможности исполнения вынесенных по жалобам против России постановлений ЕСПЧ на территории нашей страны был создан специальный правовой механизм, используемый в тех случаях, когда соответствующие решения основаны на истолкованиях международно-правового акта, предположительно приводящих к их расхождению с положениями Конституции РФ. Для этих целей Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» был дополнен главой [379] [380]

XIII.1 «Рассмотрение дел о возможности исполнения решений межгосударственного органа по защите прав и свобод человека», возложив на Конституционный суд РФ правомочие по разрешению обнаружившихся неопределенностей. В случае принятия Конституционным Судом РФ решения о невозможности исполнения в целом или в части соответствующего решения межгосударственного органа по защите прав и свобод человека, какие-либо действия (акты), направленные на его реализацию в Российской Федерации, не могут осуществляться (приниматься) (ст. 104.4 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации») . То есть в результате действие соответствующего постановления ЕСПЧ и де-юре и де-факто парализуется на территории РФ и оно само исключается из национальной правовой системы, не влечет за собой юридических последствий.

В 2016 году Конституционный Суд РФ уже достаточно активно использовал предоставленное ему правомочие и по запросу Минюста России об исполнимости решения ЕСПЧ по делу «Анчугов и Г ладков против России» счел его выполнение на территории РФ частично невозможным - в части мер общего характера, предполагающих внесение изменений в российское законодательство (и тем самым изменение основанной на нем судебной практики), которые позволяли бы ограничивать в избирательных правах не всех осужденных, отбывающих наказание в местах лишения свободы по приговору суда, поскольку предписание ч. 3 ст. 32 Конституции Российской Федерации, обладающей верховенством и высшей юридической силой в российской правовой системе, со всей определенностью означает императивный запрет, согласно которому не имеют избирательных прав без каких бы то ни было изъятий все осужденные, отбывающие наказание в местах лишения свободы, определенных уголовным

390

законом . [381] [382]

Следовательно, в настоящее время только те решения ЕСПЧ, которые приняты в отношении Российской Федерации и не противоречат Конституции РФ, являются составной частью российской правовой системы и учитываются законодательными органами при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами в процессе реализации права.

Схожую позицию по данному вопросу занимает и Верховный Суд РФ, разъяснивший, что постановления ЕСПЧ в отношении Российской Федерации, являются обязательными для всех органов государственной власти РФ, в том числе и для судов, при условии отсутствия в них расхождений с положениями Конституции РФ .

Судьба остальных решений ЕСПЧ (без участия РФ) четко не определена ни в Конвенции и в федеральном законе о ее ратификации, ни в российской правовой науке. Зарубежная доктрина в основном признает тенденцию «формального следования непричастных государств принятым ЕСПЧ решениям» . По мнению Пленума Верховного Суда РФ, применение российскими судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод . Согласно точке зрения ряда исследователей, резолютивная часть решения ЕСПЧ обязательна только для конкретного государства - участника Совета Европы, а правовые позиции, положенные в [383] [384] [385]

основу этого решения, имеют обязательное значение и для других государств, не

394

участвующих в деле .

Верховный Суд РФ сформулировал правило менее категоричное, указав, что с целью эффективной защиты прав и свобод человека российскими судами должны учитываться правовые позиции Европейского суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, принятых в отношении других государств - участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского суда . Естественно, что при соответствующем учете российские правоприменители должны исходить из принципа приоритетного действия Конституции РФ.

Представляется, что решения ЕСПЧ, вынесенные в отношении других государств (и не противоречащие при этом Конституции РФ), российским судам следует учитывать по той причине, что это может помочь избежать нарушений, которые уже были предметом рассмотрения и по которым уже сформулированы правовые позиции Европейского суда в отношении других стран-участниц Конвенции. По мнению судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского, Россия обязана уважительно изучить и принять во внимание все, что посчитал полезным, перспективным и обязательным Европейский суд по правам человека, причем не только по российским, но и по чужим делам. Тем не менее обязанность уважать несколько отличается от обязанности исполнить предписанное[386] [387] [388].

Действительно, учет и использование соответствующих решений ЕСПЧ в российской правоприменительной практике несколько отличаются друг от друга: если их учет осуществляется в рамках правового воздействия (все государства - участники Конвенции в силу добросовестности исполнения международных обязательств, не дожидаясь соответствующей реакции жертв нарушений Конвенции и Европейского суда, могут исправить правовые ситуации, не соответствующие положениям Конвенции и протоколов к ней и правовым позициям Европейского суда по правам человека), то использование соответствующих решений должно происходить в процессе правового регулирования общественных отношений. Более того, при принятии соответствующих решений ЕСПЧ исходит как раз из того, что данный правовой акт будет активно использоваться в конкретной национальной правовой системе стран - участниц процесса, т. е. это позволяет прийти к выводу о том, что постановления ЕСПЧ, принятые в отношении Российской Федерации и не противоречащие ее Основному закону, являются источниками российского права.

Так, Европейский суд в решениях по делам Ваньяна, Худобина, Банникова, Веселова и других сформулировал неизвестные российскому законодательству правила отграничения подстрекательства к совершению преступления и провокации преступления от законных форм оперативно-розысных действий. Согласно позиции ЕСПЧ, при «проверочной закупке» у внутригосударственных органов должны быть достаточные причины, чтобы подозревать заявителя в причастности к торговле наркотическими средствами: например, у него криминальное прошлое и были основания полагать, что заявитель имел предрасположенность к сбыту наркотиков до того, как сотрудники полиции предложили ему сделку.

В тексте решений о проведении оперативно-розыскного мероприятия всегда содержится очень мало информации относительно причин и целей запланированной «проверочной закупки». Несмотря на то, что при рассмотрении уголовного дела у внутригосударственного суда были причины подозревать, что имела место провокация, российские суды не анализировали соответствующие фактические и правовые обстоятельства, которые могли бы помочь провести различие между провокацией и законной формой следственных действий. Следовательно, судебное разбирательство, в результате которого заявители были признаны виновными, не являлось справедливым, т. е. имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции .

По делу Банникова против Российской Федерации от 4 ноября 2010 г. Европейский суд подчеркнул, что «в тех случаях, когда обвиняемый утверждает, что в отношении его имела место провокация на совершение преступления, суды, рассматривающие уголовные дела, должны тщательно исследовать материалы уголовного дела, поскольку для того, чтобы судебное разбирательство считалось справедливым, по смыслу пункта 1 статьи 6 Конвенции, все доказательства, полученные в результате милицейской провокации, подлежат признанию недопустимыми. Это особенно актуально, когда оперативное мероприятие производится в отсутствие достаточных правовых оснований и без соблюдения необходимых гарантий» . Суд обязан тщательно изучить жалобу на провокацию и обеспечить в целом справедливость судебного разбирательства, т. е. вся необходимая информация должна быть полностью открыта для суда или исследована в состязательной манере. Оперативные сотрудники и свидетели, которые могли бы дать показания по вопросу провокации, должны самым внимательным образом заслушиваться судом.

Таким образом, по мнению Европейского суда по правам человека, для организации негласной операции власти должны доказать, что они имели достаточные основания для этого, а для использования результатов этой операции в доказывании необходимо дополнительно доказать, что преступление было бы совершено в любом случае, независимо от вмешательства работников полиции, в противном случае их деятельность следует признать подстрекательством.

Однако сложившаяся отечественная судебная практика зачастую противоречила правовым позициям Европейского суда по правам человека, [389] [390]

поскольку по-прежнему не исключала возможность использования в доказывании материалов, полученных в результате подстрекательства к совершению преступления или провокации преступления, в результате чего нарушалось право граждан на справедливое судебное разбирательство. Само содержание переговоров закупщика и сбытчика наркотических средств судами

устанавливалось на основании их показаний, но инициатива факта сбыта не устанавливалась и при вынесении приговора данный факт никакой оценки не получал. Даже если и закупщик, и сбытчик указывали, что инициатива совершения преступления исходила именно от тайного агента, никакой правовой оценки данному факту не давалось .

Подобная правоприменительная деятельность была официально раскритикована в 2012 году Президиумом Верховного Суда РФ и признана неправильной в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ от 27 июня 2012 года[391] [392]. Данный Обзор был подготовлен в целях обеспечения правильного и единообразного применения российскими судами законодательства при рассмотрении уголовных дел вышеуказанной категории с учетом правовых позиций Европейского суда по правам человека. Президиум Верховного Суда РФ подчеркнул, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу. Результаты соответствующих мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В противном случае суды должны признавать наличие провокации со стороны оперативных работников, а полученные доказательства по делу недопустимыми. И Президиум Верховного Суда РФ, и ЕСПЧ единодушны в том, что подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны полиции (милиции), нарушают принцип справедливости судебного разбирательства.

Для оправдания ситуации, имевшей место до издания Верховным Судом названного Обзора и, увы, кое-где сохранившейся, как правило, указывают на то обстоятельство, что в отечественной правовой науке сформировалось устойчивое негативное отношение к возможности признания актов судебного правотворчества источниками российского права. Хотя Верховный Суд РФ достаточно ясно излагает свою позицию по данному вопросу в вышеуказанном Обзоре, настоятельно рекомендуя нижестоящим судам учитывать решения Европейского суда по правам человека, в которых рассматривался вопрос о нарушении пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Более того, анализ конкретных решений Судебной коллегии Верховного Суда РФ по уголовным делам соответствующей категории свидетельствует не только об учете вышеуказанных правовых позиций ЕСПЧ и изменении ранее вынесенных судебных решений, но и о наличии в тексте прямых ссылок на содержание ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в интерпретации ЕСПЧ, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в

401

результате провокации правоохранительных органов .

По мнению ряда исследователей, Европейский суд по правам человека не является правотворческим органом, а имеет право лишь толковать Европейскую [393] конвенцию по правам человека, поэтому отечественные суды должны руководствоваться соответствующими пунктами Конвенции с учетом их обязательного для российских судов толкования Европейским судом[394]. Однако большинство юристов отмечают, что в современном праве фактически преобладают правовые позиции Европейского суда, выраженные в его решениях по конкретным делам, а не нормы Конвенции[395]. Связывается это с тем, что Конвенция применяется уже более 50 лет, ее текст никогда не сможет дать точных ответов на все вопросы, связанные с защитой прав человека в Европе.

Приспособиться к меняющейся социально-политической действительности и отвечать на все новые возникающие вопросы позволяют постановления, принимаемые ЕСПЧ в результате рассмотрения конкретных обращений заявителей. В своих постановлениях и решениях Европейский суд по правам человека неоднократно высказывал следующее мнение: «Конвенция не является застывшим правовым актом, она открыта для толкования в свете сегодняшнего дня»; «предмет и цель Конвенции как правового акта, обеспечивающего защиту прав человека, требует, чтобы ее нормы толковались и применялись таким образом, чтобы сделать ее гарантии эффективными и реальными»[396].

И зарубежными, и российскими юристами отмечается, что решения ЕСПЧ не только толкуют Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, но и развивают, дополняют ее новыми нормами, которые становятся ее неотъемлемой частью. Например, в решении по делу Soering v. United Kingdom ЕСПЧ сформулировал новые правовые нормы о выдаче преступников, скрывающихся от правосудия, которые дополняют содержание Конвенции, исходя из ее «духа» и

«основополагающих ценностей», перечисленных в Преамбуле, но в самом тексте

405

данного международно-правового акта отсутствуют .

Таким образом, некоторые постановления ЕСПЧ следует признать нормативно-прецедентными актами по своему содержанию, ибо они содержат новые нормы и предписания, выработанные в результате судебного правотворчества и предназначенные для урегулирования определенного вида общественных отношений. Такие новые нормы и правила не следует путать с более емким понятием правовых позиций ЕСПЧ, под которыми понимают совокупность правовых аргументов, определенную мотивировку, раскрывающие смысл Конвенции, наполняющие конкретным содержанием ее отдельные предписания и выступающие правовым основанием итоговых решений ЕСПЧ.

Представляется, что в некоторых правовых позициях содержатся новые правовые представления, выводы общего характера Европейского суда по правам человека, т. е. именно те новые нормы и предписания, предназначенные для урегулирования определенного вида общественных отношений и возникающие как результат толкования и выявления им смысла положений Конвенции. Именно такие постановления ЕСПЧ, содержащие правовые позиции с новыми нормами, предписаниями, именуются «принципиальными решениями» первого уровня. Именно их можно признать нормативно-интрепретационными правовыми актами, они обладают наивысшей степенью значимости (Importance level 1)[397] [398]; в базе решений ЕСПЧ (HUDOC) применительно к каждому постановлению указана степень его значимости, всего существует три степени значимости.

Собственно, любое постановление ЕСПЧ обязательно отнесено к одной из трех категорий, что отражается в официальной судебной статистике[399]. Те

постановления ЕСПЧ, в которых нет ничего нового с точки зрения сложившейся судебной практики ЕСПЧ, а лишь дублируются уже известные правовые позиции суда, относятся к третьему уровню по степени значимости ЕСПЧ (Importance level 3), по официальным данным судебной статистики ЕСПЧ таких решений абсолютное большинство. Например, 30 мая 2013 ЕСПЧ было вынесено постановление третьего уровня по делу Давитидзе против Российской Федерации, констатирующее нарушение статьи 3 Конвенции по существу в связи с бесчеловечным обращением с заявителем в результате применения к нему при задержании чрезмерной силы и в процессуальной части в связи с тем, что расследование обстоятельств применения к заявителю силы при задержании не соответствовало требованиям вышеуказанной статьи. Вынесенное решение обосновано известными правовыми позициями, сформулированными в ранее принятых постановлениях ЕСПЧ (Salman v. Turkey [GC], no. 21986/93, § 100, ECHR 2000-VII; Qakici v. Turkey [GC], no. 23657/94, § 85, ECHR 1999-IV; and Creanga v. Romania [GC], no. 29226/03, § 90, 23 February 2012 и др.) о том, что если жертва дурного обращения сможет продемонстрировать, что получила повреждения во время нахождения в руках государства, суд переносит бремя доказывания по объяснению данных повреждений на правительство государства- ответчика, ибо находящиеся под стражей лица находятся в уязвимой позиции и на властях лежит обязанность по их защите. В итоге суд пришел к выводу о том, что из материалов дела не следует, что применение сотрудниками

правоохранительных органов физической силы к заявителю (в процессе его задержания), повлекшее за собой причинение ему существенных повреждений, не было чрезмерным. В результате заявителю были причинены серьезные страдания, по своей природе относящиеся к бесчеловечному обращению408. То есть в этом решении нет ничего нового с точки зрения сложившейся судебной практики ЕСПЧ, а лишь дублируются уже известные правовые позиции этого суда.

Если при принятии постановления судьи не ограничиваются простым применением сложившейся практики ЕСПЧ, хотя и не вносят значительного вклада в ее развитие, то вынесенному правовому акту присваивается второй уровень по степени значимости ЕСПЧ (Importance level 2). Так, по делу Веселова и других 2 октября 2012 года было вынесено постановление второго уровня, т. к. в нем не только повторялись правовые позиции ЕСПЧ, ранее сформулированные в решениях по делам Ваньян, Худобина, Банникова и др., но были сделаны новые выводы о том, что в российском судопроизводстве результаты оперативно - розыскных мероприятий не могут служить доказательствами по делам, связанным с наркотиками, если нет иных доказательств, по причине отсутствия эффективного контроля за органами, осуществляющими соответствующие мероприятия[400], хотя сами по себе эти выводы не были признаны вносящими значительный вклад в развитие судебной практики ЕСПЧ.

И, как правило, самая малая доля приходится на постановления, вносящие значительный вклад в развитие, уточнение или изменение судебной практики ЕСПЧ (Importance level 1), в этих решениях и формулируются правовые позиции с новыми нормами и предписаниями (как, например, в вышеупомянутых постановлениях ЕСПЧ по делу Soering v. United Kingdom от 7 июля 1989 г., по делу Банникова против Российской Федерации от 4 ноября 2010 г.). Они являются т. н. нормативно-прецедентными актами, и именно их и следует признавать формально-юридическими источниками права, в том числе и

внутригосударственного. Подчеркнем еще раз, что применительно к РФ они приобретают соответствующий статус только в том случае, если не противоречат положениям Конституции РФ, не посягают на принципы ее верховенства и высшей юридической силы в национальной правовой системе.

В специальной литературе высказана точка зрения, согласно которой Россия обязана внести изменения в отечественное уголовное законодательство, если ЕСПЧ своим решением признает, что положения УК РФ, примененные в уголовном деле, противоречат Европейской Конвенции[401]. С этой точкой зрения трудно согласиться, поскольку полномочия Европейского суда конвенционно- надзорного характера могут быть реализованы лишь «попутно», в рамках конкретного дела по оценке правоприменительной практики государства - участника Конвенции. Напрямую же в функции Европейского суда не должно входить рассмотрение in abstracto соответствия/несоответствия законодательных норм требованиям Конвенции, вследствие чего он не может выносить решение об общем соответствии/несоответствии норм национального законодательства Конвенции[402] [403].

Задача Европейского суда состоит в определении того, привело ли применение национального законодательства к нарушению Конвенции, к ограничению в осуществлении прав, гарантируемых в соответствии с Конвенцией. Суд не уполномочен ни отменять национальные законы, ни тем более давать указания национальному законодателю отменить те положения, которые обжалует заявитель. Так, по делу «Анчугов и Гладков (Anchugov and Gladkov) против Российской Федерации» ЕСПЧ указал, что в целях обеспечения прав, гарантированных статьей 3 Протокола № 1 к Конвенции, государства- участники могут либо предоставить судам определение пропорциональности меры, ограничивающей право осужденных, заключенных на участие в голосовании, или включить в законодательство положения, определяющие обстоятельства, при которых должна применяться такая мера. Попутно ЕСПЧ подчеркнул, что его функция в принципе заключается в определении совместимости с Конвенцией существующих мер, а заинтересованные государства самостоятельны в выборе правовых средств, подлежащих применению для исполнения возложенного обязательства в рамках национальной правовой системы . То есть суверенные государства-участники должны самостоятельно избирать формы и способы устранения выявленных ЕСПЧ нарушений прав и свобод человека и стремиться не допускать повторения подобных случаев.

Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы: те решения, которые вносят значительный вклад в развитие, уточнение или изменение судебной практики ЕСПЧ (отмеченные в информации по делу как Importance level 1), содержащие правовые позиции с новыми нормами и (или) предписаниями, следует признавать формально-юридическими источниками права, в том числе и внутригосударственного; на территории России вменяются в качестве обязательных всякому правоприменителю постановления ЕСПЧ, принятые в отношении Российской Федерации и не противоречащие ее Конституции (соответственно, нарушение или игнорирование их положений должно влечь юридическую ответственность для соответствующих должностных лиц, чего, к сожалению, в настоящее время не наблюдается); те из них, которые содержат правовые позиции с новыми уголовно-правовыми нормами и (или) предписаниями, следует признавать формально-юридическими источниками российского права, в том числе и отрасли уголовного права. Отметим, что данные нормативно-прецедентные акты принимаются не только с целью контроля за соблюдением основных прав в государствах - участниках Конвенции, но и с целью совершенствования уголовно-правового регулирования на национальном уровне. То есть они соответствуют предложенной нами концепции «функционального предназначения» формально-юридических источников отрасли уголовного права.

Остальные постановления ЕСПЧ, в том числе и принятые без участия России, но обязательно не противоречащие ее Основному закону, подлежат учету российскими правоприменителями в рамках правового воздействиях на общественные отношения, связанные с защитой прав и свобод человека и гражданина, в силу принципа добросовестности исполнения российским государством своих международных обязательств, но формально-юридическими источниками российского права (в т. ч. уголовного) не являются.

Еще раз повторим, что все вышеуказанные постановления ЕСПЧ, независимо от их вида, следует признать составной частью российской правовой системы (при условии их соответствия Конституции РФ). Поэтому в Российской Федерации с целью исполнения ее международных обязательств осуществляется определенное информационное обеспечение правоприменительных органов практикой Европейского суда по правам человека: издаются сборники его решений и комментарии к ним, Верховный суд РФ разработал справочную систему «Международное право» и установил ее в ведомственном контуре Государственной автоматизированной системы «Правосудие». В России уже длительное время издается «Бюллетень Европейского суда по правам человека». Министерство юстиции РФ ежегодно публикует доклады о результатах мониторинга правоприменения в РФ[404] [405], в которых особое место отводится информации о выполнении Россией постановлений Европейского суда по правам человека. Также достаточно активно предпринимаются меры по доведению правовых позиций ЕСПЧ до сведения сотрудников Следственного комитета РФ с указанием на необходимость руководствоваться ими в практической

414

деятельности .

Однако результаты социологических исследований, проведенных по данному вопросу, неутешительны. Так, К. В. Ображиевым выявлены следующие данные об использовании правовых позиций ЕСПЧ в практической деятельности российских правоохранительных органов: по мнению 13 % респондентов, они вообще не используются, используются в единичных случаях (26,6 %) либо используются редко (34,6 %). Данный исследователь объясняет это тем, что в России не обеспечен официальный перевод постановлений ЕСПЧ и до сих не сформировался опыт применения уголовно-правовых норм, выработанных соответствующей международной судебной инстанцией, поэтому предлагает включать правовые позиции ЕСПЧ в текст постановлений Пленума Верховного суда РФ[406].

Отметим, что определенный прогресс в данной сфере наблюдается: так, с 2015 года действует русскоязычная версия сайта практики ЕСПЧ HUDOC, работающая на базе официального сайта ЕСПЧ[407]. В электронных справочноправовых системах («Консультант», «Г арант»), мы можем найти тексты решений ЕСПЧ на русском языке, предоставляемые Уполномоченным РФ при ЕСПЧ. На сайтах федеральных органов государственной власти (сайты Минюста России, Генпрокуратуры РФ и др.) соответствующие решения публикуются с пометками «неофициальный перевод», «текст неофициального перевода решения» и т. д. Поэтому предложение включать правовые позиции ЕСПЧ в текст постановлений Пленума Верховного Суда РФ нам кажется излишним. Однако идея о более активном внедрении информации о практике ЕСПЧ в деятельность российских правоприменительных органов представляется весьма актуальной по следующим причинам. По результатам проведенного нами социологического исследования: 21,5 % опрошенных респондентов - практических работников оценивают информационное обеспечение российских правоприменительных органов материалами практики Европейского суда по правам человека как неудовлетворительное, а еще 25 % вообще затруднились даже произвести такую оценку. Свои личные знания правовых позиций ЕСПЧ, выраженных в его решениях в отношении России, 15,2 % респондентов оценили как достаточно глубокие (соответствующие правовые позиции хорошо известны); 52,5 % - как недостаточно глубокие (известны, но лишь некоторые правовые позиции); 25,8 % - как поверхностные (малоизвестны правовые позиции) и 6,5 % респондентов вообще не имеют о них представления. В результате проведенных социологических исследований была выявлена следующая интересная

закономерность: уровень осведомленности респондентов находится в прямой зависимости от места их работы в системе правоприменительных органов соответствующего профиля (чем выше инстанция (звено), тем более высоким уровнем знаний обладают респонденты (так, из 45 опрошенных судей Самарского областного суда и их помощников 13 (28,9 %) заявили, что им хорошо известны правовые позиции ЕСПЧ, выраженные в его решениях в отношении России; 29 (64,4 %) ответили, что не все вышеуказанные позиции им известны, лишь некоторые из них); 3 (6,7 %) признали соответствующие позиции

малоизвестными для них; ни один респондент не обозначил данные позиции как неизвестные. Совсем другую картину мы наблюдаем при анализе результатов анкетирования в районных и городских судах Самарской области: из 44 опрошенных респондентов ни один не заявил, что ему хорошо известны правовые позиции ЕСПЧ, выраженные в его решениях в отношении России; 18 (40,9 %) ответили, что не все вышеуказанные позиции им известны, лишь некоторые из них); 21 (47,7 %) признали соответствующие позиции малоизвестными для них; и 5 респондентов (11,4 %) обозначили данные позиции как неизвестные. Результаты опроса мировых судей и их помощников следующие: из 46 опрошенных респондентов ни один не заявил, что ему хорошо известны правовые позиции ЕСПЧ, выраженные в его решениях в отношении России; 16 (34,8 %) ответили, что не все вышеуказанные позиции им известны, лишь некоторые из них); 26 (56,5 %) признали соответствующие позиции малоизвестными для них; и 4 респондентов (8,7 %) обозначили данные позиции как неизвестные (см. приложения 1, 2).

Полученные данные свидетельствуют о целесообразности усиления информационного обеспечения материалами практики ЕСПЧ, переведенными на русский язык, в первую очередь нижних инстанций (звеньев) системы правоприменительных органов и внедрения в процесс повышения квалификации их работников специальных дисциплин, способствующих освоению соответствующей информации.

В настоящее время правовые позиции Европейского суда по правам человека оказывают заметное воздействие на практику отечественного конституционного правосудия. Конституционный Суд РФ не только обеспечивает соблюдение принципов верховенства и высшей юридической силы Конституции РФ в процессе исполнения решений ЕСПЧ, но и активно использует практику европейского конвенционного контроля для целей национального

конституционного судопроизводства. Однако вопрос об отнесении постановлений Конституционного суда РФ к источникам российского права, в том числе уголовного, не менее дискуссионен. Изучение позиций современных ученых- государствоведов свидетельствует о том, что вопрос о сущности решений высшего органа конституционного контроля нашей страны является предметом острых научных дебатов: одни исследователи отводят им место источников науки конституционного права[408] либо роль судебной преюдиции[409]. Ряд ученых признают непосредственными источниками права решения Конституционного Суда РФ[410], однако их оппоненты причисляют к таковым лишь Конституцию РФ, которую данный суд только применяет, раскрывая ее смысл при осуществлении официального толкования Основного закона[411]. Представляется, что для конституционного правоприменения свойственны нормотворческие элементы в силу общего характера конституционных предписаний, нуждающихся в опосредовании более конкретными правилами. Кроме того, решения Конституционного суда РФ распространяются на все аналогичные случаи судебной практики, общеобязательны, не подлежат обжалованию, действуют непосредственно и не требуют утверждения или подтверждения со стороны каких-либо органов и должностных лиц.

Следует отметить, что по общему правилу в случае признания проверяемого акта неконституционным последний утрачивает силу с момента вступления в силу соответствующего решения Конституционного Суда РФ (ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»[412]), а не считается не имевшим юридической силы вследствие своей неконституционности, хотя факт неконституционности возник ранее его подтверждения Конституционным Судом РФ. Это означает, что решения Конституционного Суда РФ имеют не констатирующий, а правоустанавливающий характер. Более того, Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» прямо предусмотрено, что основанием обращения в данный суд является «обнаружившаяся неопределенность» в том или ином вопросе. Получается, что Конституционный Суд РФ заведомо «обречен» на творение права и, более того, создан именно для этого[413].

Ученые-государствоведы, признающие решения Конституционного Суда РФ источниками права, расходятся в оценке их правовой формы: Т. Я. Хабриева считает их нормативно-правовыми актами[414], В. В. Лазарев, Б. С. Эбзеев - судебными прецедентами[415], В. А. Сивицкий, Е. Ю. Терюкова, Л. В. Лазарев утверждают, что они сочетают в себе свойства обоих вышеназванных источников права[416]. При освещении данной дискуссии представляется целесообразным провести классификацию решений Конституционного Суда РФ на нормативные акты (постановления данного суда о толковании Конституции РФ, содержащие нормы вторичные по отношению к Основному закону) и решения нормативнопрецедентного характера (постановления данного суда о проверке конституционности того или иного акта). Нормативность последних определяется последствиями их принятия: положения акта, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу, т. е. решения Конституционного Суда РФ влекут фактическую отмену юридических норм. Элемент прецедентности выражается в том, что указанные постановления действуют не только в отношении норм, ставших предметом рассмотрения, но и всех аналогичных по содержанию нормативных положений (ст. 87 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

С 2016 года появилась третья разновидность правовых актов Конституционного Суда РФ - постановления о возможности исполнения/неисполнения в целом или в части решения межгосударственного органа по защите прав и свобод человека. Данные правовые акты, на наш взгляд, являются смешанными (атипичными), ибо, как правило, объединяют в себе разнородные элементы (нормативно-правовые, правореализующие и интерпретационные). Их нормативный элемент заключается в том, что данные правовые акты способны блокировать действие решений ЕСПЧ, содержащих определенные нормативно-правовые предписания, на территории РФ. Их нормативность обусловлена также тем, что они адресованы неперсонифицированным субъектам, не привязаны к конкретным правоотношениям и сохраняют свое действие вплоть до изменения/замены Конституции РФ. Правореализующий элемент данных правовых актов заключается в том, что при вынесении данного постановления Конституционный Суд РФ разрешает запрос компетентных государственных органов, по сути, совершая одностороннее волевое властное действие, блокирующее реализацию решения межгосударственного органа по защите прав и свобод человека по конкретному делу на территории РФ, изменяющее/прекращающее обязанности определенных федеральных органов по исполнению рассматриваемого решения. Интерпретационный элемент постановлений Конституционного Суда РФ о возможности исполнения/неисполнения решения межгосударственного органа заключается в том, что соответствующие решения принимаются на основе анализа истолкований положений международного договора РФ и Конституции РФ.

Возникает вопрос о возможности признания данных решений Конституционного Суда РФ источником внутригосударственного права (в том числе уголовного). Представляется, что они не обладают данным статусом по следующим причинам: во-первых, если решение принимается о возможности исполнения решения межгосударственного органа, то непосредственным источником права (в том числе и уголовного) в данном случае следует признать соответствующее решение межгосударственного органа по защите прав и свобод человека. Во-вторых, если Конституционным Судом РФ принимается решение о невозможности исполнения решения межгосударственного органа, то в данном случае мы наблюдаем прямое и непосредственное действие Конституции РФ, правовой акт органа конституционного контроля не влечет изменений в отечественной правовой системе, она остается в неизменном состоянии, в котором пребывала до вынесения соответствующего решения межгосударственного органа, не появляется новых правил правового регулирования общественных отношений, не возникают, не изменяются и не прекращаются существующие на территории РФ правоотношения.

Применительно к отрасли уголовного права следует добавить, что цель принятия соответствующих решений Конституционного Суда РФ - разрешение конкретного вопроса о возможности исполнения определенного решения межгосударственного органа по защите прав и свобод человека, а не регламентация общественных отношений, относящихся к предмету отрасли.

Однако иные правовые акты Конституционного Суда РФ (не связанные с разрешением запросов о возможности исполнения/неисполнения решений межгосударственного органа по защите прав и свобод человека) могут быть признаны формально-юридическим источником отрасли уголовного права. Чтобы ответить на вопрос, какие именно правовые акты органа

конституционного контроля можно отнести к таковым, необходимо более детально изучить их цель принятия и правовые последствия.

Очевидно, что постановления Конституционного Суда РФ о толковании Конституции РФ являются формально-юридическим источником отрасли конституционного права, цель их принятия очевидна - разъяснение конституционных положений, а не регламентация уголовно-правых отношений; их принятие не влечет за собой непосредственных изменений в системе российского уголовного права. Данные решения могут претендовать лишь на роль материальных источников отрасли, но не «вместилища» уголовно -правовых предписаний.

Что касается решений Конституционного Суда РФ нормативнопрецедентного характера (постановлений данного суда о проверке

конституционности того или иного акта), то ответ на ранее заданный вопрос является более сложным и зависит от вида правового акта.

Постановления о проверке конституционности положений того или иного акта по характеру принятого решения традиционно делятся на

правопрекращающие и правоподтверждающие. Первые констатируют неконституционность положений проверяемого акта (что исключает их дальнейшее применение), вторые признают положения проверяемого акта соответствующими Конституции (что устраняет возможные сомнения по вопросу об их конституционности). Правопрекращающие решения Конституционного Суда РФ, по мнению Н. В. Витрука, содержат специальную правовую норму, а юридическая сила этой нормы равна юридической силе нормы самой Конституции[417] [418]. Конституционный Суд РФ менее категоричен в данном вопросе, по его мнению, «решения, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения

427

нормотворческого органа» .

В последнее время правопрекращающие постановления Конституционного Суда РФ о проверке конституционности положений уголовного закона большинством авторов признаются источником отечественного уголовного права . Принятие соответствующих постановлений Конституционным Судом РФ считается формой негативного правотворчества, так как в случае утраты юридической силы даже одним уголовно-правовым предписанием изменяется содержание системы уголовного права в целом. Так, в настоящей работе уже упоминалось решение Конституционного Суда РФ по делу М. А. Асламазян, в результате которого было признано не соответствующим Конституции РФ нормативное положение ч. 1 ст. 188 УК РФ в той мере, в какой оно позволяло признавать предметом контрабанды всю перемещаемую через таможенную границу денежную сумму, включая и ту ее часть, которую закон разрешал ввозить в Российскую Федерацию без письменного декларирования[419] [420].

Отметим, что решения Конституционного суда РФ могут быть не только правопрекращающими, но и правоизменяющими, т. е. без признания определенных нормативных положений не соответствующими Конституции РФ, но тем не менее не подлежащими в дальнейшем применению. Констатируя невозможность реализации в юридической практике тех или иных правовых предписаний, Конституционный Суд РФ тем самым изменяет существующую систему правовых норм и правоотношений. По меткому выражению Н. С. Бондаря, в таких случаях осуществляется т. н. конституционная «рихтовка» отраслевого законодательства, т. е. доведение его до уровня требований конституционных принципов и ценностей без вторжения в букву закона[421]. Ярким примером правоизменяющего решения следует признать определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р[422], изменившее предписание УК РФ о смертной казни как наказании, включенном в законодательную систему наказаний. Согласно п. 6 данного определения, Российская Федерация в отношении запрета на вынесение смертных приговоров связана конституционно-правовыми по своей природе обязательствами, вытекающими как из международно-правовых договоров, так и из внутригосударственных правовых актов, принятых Федеральным Собранием - парламентом Российской Федерации, Президентом Российской Федерации, Конституционным Судом Российской Федерации. Это означает, что в России действует комплексный мораторий на применение смертной казни, который, по смыслу составляющих его правовых актов, первоначально предполагался в качестве краткосрочного. Вместе с тем данное правовое регулирование сохраняет свое действие более 10 лет (с момента принятия Россией на себя обязательств при вступлении в Совет Европы (28 февраля 1996 года) и подписания Протокола № 6 (16 апреля 1997 года), а также установления Конституционным Судом Российской Федерации (постановление от 2 февраля 1999 года № 3-П) прямого запрета - в отсутствие надлежащих процессуальных гарантий - на назначение смертной казни) и легитимировано сложившейся правоприменительной практикой, в том числе последующими решениями Конституционного Суда Российской Федерации и решениями судов общей юрисдикции. Поэтому в России сформировались устойчивые гарантии права не быть подвергнутым смертной казни и сложился легитимный конституционно-правовой режим, в рамках которого - с учетом международно-правовой тенденции и обязательств, взятых на себя Российской Федерацией, - происходит необратимый процесс, направленный на отмену смертной казни как исключительной меры наказания, носящей временный характер. Все вышеизложенное означает, что появление надлежащих процессуальных гарантий (введение суда с участием присяжных заседателей на всей территории Российской Федерации) не открывает и впредь возможность применения смертной казни, в том числе по обвинительному приговору, вынесенному на основании вердикта присяжных заседателей. Таким образом, это решение окончательно изменило систему уголовных наказаний, закрепленную в ст. 44 УК РФ, фактических изъяв оттуда смертную казнь без изменения уголовного законодательства. Соответствующее уголовно-правовое предписание о смертной казни юридически не отменено, но фактически перестало действовать в силу своей провозглашенной неприменяемости. Более того, определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р повлекло за собой и неприменение статей УК РФ в части санкций, где допускается назначение наказания в виде смертной казни. Так, примерно через две недели Пленум Верховного Суда РФ исключил из своего постановления № 1 от 27 января 1999 года «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» указание о возможности применения смертной казни как исключительной меры наказания за совершение особо тяжкого преступления, посягающего на жизнь, при наличии особых обстоятельств, обусловливающих необходимость ее назначения . Все это подтверждает, что вышеуказанные и постановление, и определение Конституционного Суда РФ имеют, безусловно, нормативный характер и относятся к правоизменяющим решениям.

В последнее время не меньшим значением стали обладать и правоподтверждающие решения Конституционного Суда РФ[423] [424], официально выявляющие правовой смысл положений отдельных статей УК РФ и закрепляющие его обязательность для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, организаций, должностных лиц и граждан.

В специальной литературе подобные правовые нормы (предписания), складывающиеся в процессе судебной практики, в том числе и Конституционного

Суда РФ, получили название постзаконного («реального» или «актуального»)[425] права. Это право актуализирует, одушевляет и гуманизирует правовую действительность посредством адаптации и обновления содержащихся в законах правовых норм применительно к реалиям современных общественных отношений за счет восполнения ограниченных возможностей правовых норм, закрепленных в законодательстве и их коррекции решениями Конституционного Суда, приводящей к точной настройке механизмов правового регулирования и исправлению изъянов в содержании вышеуказанных правовых предписаний. Таким образом устраняются внутрисистемные и логические противоречия в содержании правовых норм; обеспечивается преемственность и постоянство в национальном праве и восприятие им прогрессивных положений других правовых систем; а также выявляются нежизнеспособные правовые предписания, готовится почва для моделирования и создания будущего законодательства.

Подытоживая сказанное, можно заключить, что решения Конституционного Суда РФ, признающие уголовно-правовую норму не соответствующей/соответствующей Конституции России либо постоянно или временно изменяющие предписания уголовного закона, являются формальноюридическим источником отечественного уголовного права. В отличие от Конституции РФ и постановлений Конституционного Суда РФ о ее толковании они принимаются с целью урегулирования уголовно-правовых отношений, предназначены для этого и фактически востребованы на практике в качестве реально применяемых источников российского уголовного права.

Особого внимания заслуживает также рассмотрение вопроса о возможности признания формально-юридическим источником российского уголовного права постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам определенной категории, разъясняющие некоторые нюансы применения уголовного законодательства. Встречающаяся в юридической литературе привязка вопроса о правовой природе упомянутых разъяснений к проблеме судебного прецедента[426] представляется некорректной, поскольку при постановке вопроса о судебном прецеденте мы говорим о судебном решении лишь по конкретному делу, тогда как разъяснения по вопросам судебной практики носят общий характер и не могут иметь силы судебного прецедента.

Традиционно в отечественной правовой науке считалось, что в ходе толкования не должно создаваться новых норм права, т. е. при толковании нельзя «вносить изменения в смысл нормы», «дополнять и изменять закон»[427]. Анализ постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и РФ по вопросам применения уголовного законодательства позволяет сделать вывод, что основной массив праворазъяснительных положений по своей сути является конкретизирующими правилами, уточняющими общую норму закона. Необходимо отметить, что некоторые теоретики права признают нормотворческие элементы в интерпретационной конкретизации, указывая, что при этом появляются правила, которых ранее в законе не было, расширяется содержание или сужается объем нормы, формулируются положения, не вытекающие из закона и пр.[428]. Их оппоненты считают, что интерпретационная конкретизация не связана с созданием новых норм и заключается в формулировании более конкретных правил, раскрывающих содержание нормы права; такие правила вырабатываются в порядке толкования существующих норм (а не правотворчества), носят вторичный характер и воплощаются в правоприменительных актах[429].

Отметим, что нормотворческое развитие закона в ходе его толкования следует признать неизбежным, ибо невозможно сформировать безупречное законодательство и обеспечить оперативное решение каждого сложного вопроса правотворческим органом по запросу правоприменителя. Судья, столкнувшись с правовой проблемой, вынужден решать ее самостоятельно, иначе правоприменительный процесс окажется заблокированным.

Представляется, что в современных условиях возможно как вторичное судебное нормотворчество (осуществляется в рамках закона, уточняя и развивая его положения), так и первичное (корректирует и исправляет действующую систему законодательных норм), причем последнее является объектом резкой критики в юридической литературе439. Так, примером первичного судебного нормотворчества следует признать содержащееся в п. 10 постановления № 1 Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» от 27 января 1999 г. положение о том, что при признании убийства совершенным организованной группой действия всех ее участников независимо от их роли в преступлении следует квалифицировать как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ440. Такое указание не соответствует ч. 2 ст. 33 УК РФ, в ней исполнителем и соисполнителями преступления признаются лица, непосредственно совершившие преступление, т. е. деяние, описанное в Уголовном кодексе РФ. При убийстве - это лишение жизни, причинение смерти. Иные действия, совершаемые при убийстве (разработка плана, сокрытие следов преступления и т. п.), описаны в ч.ч. 3, 4, 5 ст. 33 УК, и ответственность за них определена в ч. 3 ст. 34 УК РФ. Именно поэтому в ч. 5 ст. 35 указано, что другие участники организованной группы несут уголовную ответственность за участие в ней в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной [430] [431] части УК (например, в ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 210 УК РФ). В ст. 105 в состав убийства не входит участие в организованной группе; таким образом, приведенное указание Пленума Верховного Суда РФ не следует из положений уголовного закона, посвященных соучастию в преступлении и ответственности за него. В данном случае наблюдается прямой отход от «буквы» уголовного закона, исправляющий действующую систему уголовно-правовых норм, т. е. налицо первичное судебное нормотворчество. Именно в рамках него Пленумом Верховного Суда РФ могут быть сформулированы положения, компенсирующие пробелы в уголовном законодательстве до момента их законодательного устранения (естественно, подобные формулировки не касаются вопросов криминализации деяний в силу принципа законности в уголовном праве). Так, правила исчисления сроков давности применительно к продолжаемым и длящимся преступлениям определены не в уголовном законодательстве, а в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым

441

преступлениям» .

Пример вторичного судебного нормотворчества можно обнаружить в п. 40 постановления № 58 Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 22 декабря 2015 г., где сказано, что назначению наказания ниже низшего предела, указанного в санкции статьи Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в санкции этой же статьи альтернативных (более мягких) видов наказаний442. Ряд авторов указывают на противоречие данного правила части 1 ст. 60 УК, согласно которой более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания443. Однако возможны случаи, когда назначение более мягкого вида наказания признается судом слишком [432] [433] [434]

мягким, а назначение более строгого, даже в минимальном по данной санкции размере, - излишне жестким. В этих случаях суд может посчитать адекватным именно снижение размера более строгого наказания из числа предусмотренных санкцией. В данном случае Пленум Верховного Суда РФ, уточнив положение действующего уголовного закона относительно назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, создал новое правило на основании УК РФ.

Итак, положения постановлений Пленума Верховного Суда РФ могут содержать новые уголовно-правовые предписания: они являются результатом определенной абстракции, ориентированы на неопределенный круг лиц, рассчитаны на многократное повторение, содержат новые правила, не известные действующему уголовному законодательству, фактически имеют обязательную силу для правоприменителей, участвуют совместно с уголовным законом в регулировании уголовно-правовых отношений (ради этого они и принимаются), реально используются в судебно-следственной практике (ссылками на соответствующие разъяснения Верховного Суда РФ, как и на статьи уголовного закона, мотивируются решения в процессуальных документах). Все это свидетельствует о том, что постановления Плен-ума Верховного Суда РФ обладают признаками правового акта нормативного характера и являются дополнительным источником отечественного уголовного права. Дополнительный характер этого источника российского уголовного права означает, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ подчинены уголовному закону, не должны ему противоречить и не могут самостоятельно (помимо УК РФ) регулировать уголовно-правовые отношения. Кроме того, в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ не могут быть сформулированы новые уголовноправовые запреты, не может быть установлена преступность и наказуемость деяний.

В идеале высшая судебная инстанция не должна изменять и объем уголовной репрессии в отрыве от УК РФ, однако на практике в вышеуказанных правовых актах не только разъясняется смысл положений уголовного

законодательства, но и происходит дополнение, развитие, изменение предписаний УК РФ, которое может как улучшать, так и ухудшать положение лиц, совершивших преступления, что еще раз подтверждает нормативный характер соответствующих разъяснений.

Особого внимания требует анализ ситуации, когда разъяснения Пленума Верховного Суда РФ противоречат положениям действующего уголовного законодательства. Чтобы официально признать соответствующую ситуацию коллизионной, необходимо на законодательном уровне закрепить нормативный и подзаконный характер постановлений Пленума Верховного Суда, обобщающих проблемы судебной практики по уголовным делам того или иного вида. И прописать в ст. 1 УК РФ коллизионное правило, согласно которому положения Уголовного кодекса РФ имеют приоритет перед иными правовыми актами, участвующими в регулировании уголовно-правовых отношений, за исключением тех положений уголовного закона, которые признаны неконституционными и в силу этого не подлежат применению. Следовательно, в случае коллизии между положениями УК РФ и разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, они безусловно будут разрешаться в пользу уголовного законодательства, а у правоприменителей появится легальная возможность включить соответствующие разъяснения в предмет юридического нормоконтроля и тем самым создать препятствия для выхода высшей судебной инстанции за пределы действующего законодательства.

Что касается совместимости вышеуказанного подхода к признанию разъяснений Пленума Верховного Суда РФ источниками российского уголовного права с теорией разделения властей и принципом законности, то, на наш взгляд, они не носят взаимоисключающий характер: полномочия Верховного Суда РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики прописаны на самом высоком юридическом уровне - конституционном, и их важнейшая функция сводится именно к подзаконной конкретизации уголовного закона, хотя при этом, они, как правило, содержат и положения интерпретационного, организационного и информирующего характера.

Однако кроме разъяснений по итогам обобщения судебной практике по всей стране Верховный Суд РФ принимает и конкретные решения по реальным уголовным делам. Некоторыми исследователями указывается на то, что соответствующие индивидуальные правовые акты могут играть роль одного из источников отечественного уголовного права, являясь казуальными актами судебного правотворчества[435]. Данные судебные акты, безусловно, важны для правильного понимания и применения уголовного закона, однако ориентированы на определенный круг лиц, не рассчитаны на многократное применение, принимаются с единственной целью - разрешить уголовное дело по существу, а не ради того, чтобы в дальнейшем регулировать будущие уголовно- правовые отношения; соответствующие решения Верховного Суда РФ не могут быть официально использованы в судебно-следственной практике в качестве обоснования для принятия какого-либо процессуального решения. Все вышеизложенное подтверждает то обстоятельство, что конкретные решения Верховного Суда РФ по реальным уголовным делам не обладают нормативными свойствами, относятся к индивидуально определенным уголовно-правовым отношениям (наличие которых как раз и констатируется в рамках рассматриваемого уголовного дела) и функционально не предназначены для регламентации иных общественных отношений, относящихся к предмету уголовно-правового регулирования, при этом весьма зависимы от субъективных факторов. Таким образом, можно заключить, что решения Верховного Суда РФ по конкретным уголовным делам не следует причислять к формальноюридическим источникам российского уголовного права.

Подытоживая анализ актов органов судебной власти как формальноюридических источников отечественного уголовного права, можно прийти к выводу, что решения Европейского суда по правам человека (не противоречащие Конституции РФ), Конституционного Суда РФ и содержащиеся в них правовые позиции, как, впрочем, и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, выгодно отличаются от актов законотворчества своей несомненной актуальностью, оперативностью и ориентацией на нужды правоприменителей и населения в целом. В этом смысле судебная практика вышеуказанных судебных инстанций, откликаясь на потребности сегодняшнего дня, обеспечивает последовательное развитие права и адекватную реакцию на те проблемы, которые возникли в сфере противодействия преступности. Такими качествами принимаемые законодательные акты обладают далеко не всегда, по меньшей мере в силу длительности законотворческой процедуры, а также ее достаточной отстраненности от нужд правоприменительной практики. Поэтому вышеуказанные акты судебного правотворчества могут быть признаны дополнительными формально-юридическими источниками российского уголовного права, ибо они не только фактически участвуют в регулировании уголовно-правовых отношений, но и при принятии были функционально предназначены для этого, их специфические особенности заключаются в том, что они, как правило, связаны с конкретизацией, развитием и дополнением существующих уголовно-правовых норм и предписаний, а также с восполнением некоторых пробелов в уголовном законодательстве; они принимаются на основании действующих правовых норм и принципов, ограничены национальным законодательством, как правило, находятся от него в зависимом, подчиненном положении.

Итак, подводя итоги по данному параграфу, следует признать, что формально-юридические источники уголовного права являются не только способами его внешнего выражения, но и способами существования его нормативного содержания, т. к. вне их невозможно существование уголовноправовых положений, обязательных правил и требований для участников уголовно-правовых отношений; вышеуказанные источники выступают своеобразными «хранилищами» нормативно-правовых предписаний уголовноправового характера, именно из них мы черпаем сведения о существующих уголовно-правовых нормах, субинститутах и институтах. Кроме того, отраслевые источники выступают нормативной основой, необходимой предпосылкой для

существования еще одного элемента системы российского уголовного права - уголовно-правовых отношений.

В настоящее время уголовное право как целостное юридическое явление может быть всесторонне познано и функционально действенно только через свои внешние формы (источники), которые придают составляющим его требованиям и правилам доступный для всех адресатов смысл и необходимую степень императивности. Следовательно, для того чтобы составить целостное научное представление о содержании современной системы отрасли уголовного права, необходимо уяснить вопрос о формальных источниках уголовно-правовых норм и предписаний по той простой причине, что внешняя форма уголовного права не существует и не может существовать сама по себе, в отрыве от своего содержания. Именно посредством внешней формы (источников уголовного права) данная отрасль права (содержание) объективируется вовне, поэтому можно сделать вывод о том, что формально-юридические источники российского уголовного права являются основой функционирования его системы, при этом сами представляют собой системное образование - систему отраслевых источников. Часть из них официально заявлена в качестве таковых (это, конечно, Уголовный кодекс РФ), а остальные - лишь фактически имеют соответствующий статус. Однако теоретиками права установлено, что правовое регулирование является более эффективным тогда, когда реально действующие источники права исчерпываются официально признанными445. Поэтому представляется

необходимым на законодательном уровне в тексте УК РФ закрепить перечень отраслевых формально-юридических источников и тем самым ликвидировать «разрыв» между официально признаваемыми и фактически применяемыми правовыми актами, правильно сориентировать правоприменителей и граждан, внести большую правовую определенность в сферу уголовно-правового регулирования.

Представляется, что возглавляет вышеуказанную систему отраслевых источников Уголовный кодекс РФ, который следует признать основным формально-юридическим источником российского уголовного права и закрепить его приоритет перед иными правовыми актами, участвующими в регулировании уголовно-правовых отношений (естественно, за исключением тех положений уголовного законодательства, которые признаны неконституционными).

Все иные формально-юридические источники данной отрасли права, в отличие от УК РФ, имеют дополнительный характер; при регламентировании общественных отношений они присоединяются к предписаниям уголовного закона, образуя в сочетании с ними единый регулятор. К ним могут быть отнесены: во-первых, отдельные международно-правовые акты, реализация уголовно-правовых положений которых на территории Российской Федерации не требует принятия внутригосударственных нормативно-правовых актов после их ратификации, во-вторых, акты об амнистии, в-третьих, ряд подзаконных нормативно-правовых актов, принимаемых Правительством РФ (постановления, принятые для нормативного обеспечения определенных статей Особенной части УК РФ) и, в-четвертых, ряд актов судебных органов (нормативно-прецедентного значения: а) постановления ЕСПЧ, принятые в отношении России и не противоречащие ее Конституции, которые вносят значительный вклад в развитие, уточнение или изменение судебной практики ЕСПЧ (отмеченные в информации по делу как Importance level 1), содержащие правовые позиции с новыми уголовно-правовыми нормами и (или) предписаниями; б) решения Конституционного Суда РФ, признающие уголовно-правовую норму не соответствующей/соответствующей Конституции России либо изменяющие предписания уголовного закона; акты нормативно-интерпретационного значения - постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам о конкретных видах преступлений). Все вышеперечисленные правовые акты следует признать элементами системы формально-юридических источников российского уголовного права, текстуально объективированными и функционально предназначенными для регламентации общественных отношений, относящихся к предмету уголовно-правового регулирования; однако не однопорядкового (одноуровневого) значения по сравнению с основным источником российского уголовного права - УК РФ, так как все они не могут самостоятельно (помимо УК РФ) регулировать возникающие и существующие уголовно-правовые отношения (кроме того, большинство из них подчинены отечественному уголовному закону и не должны ему противоречить). Именно УК РФ объединяет все формально-юридические источники исследуемой отрасли права в единое целое, которое в свою очередь является основой функционирования системы российского уголовного права, ее организующим звеном, главной опорой для всех ее элементов. Как фундамент является основой дома, так и формально-юридические источники российского уголовного права являются основой функционирования его системы, воспринимающей все нагрузки-воздействия внешней среды и передающей их в опосредованном виде ее элементам. И, следовательно, от качественных характеристик этой основы зависит эффективность функционирования системы российского уголовного права, успешность выполнения отраслевых функций, возможность достижения отраслевых целей и задач. Очевидно, что от верного выбора основания зависит прочность всей постройки, так и от правильной разработки формальноюридических источников российского уголовного права, адекватного закрепления в них разумной государственной воли в сфере борьбы с преступностью зависят устойчивость и «жизнеспособность» отрасли в целом. Значение качественно «спроектированной» и «заложенной» системы источников сложно переоценить.

Лишь в системе, в целостном единстве и тесной взаимосвязи, при условии достаточно высокой степени согласованности между собой, внешние формы норм, субинститутов и институтов, предпосылки уголовно-правовых отношений способны обеспечить самостоятельное существование отрасли уголовного права в качестве особой подсистемы российской правовой системы и ее успешное функционирование. Занимая каждый свое место в системе источников российского уголовного права, вышеуказанные правовые акты находятся в отношениях зависимости и взаимообусловленности между собой; при изменении хотя бы одного из них (или его части) необходимо всякий раз устанавливать соответствие новеллы всем остальным, согласовывать их содержание, тем самым создавая условия для эффективной правоприменительной деятельности и надлежащей защиты прав человека на территории Российской Федерации.

Кроме того, являясь основой функционирования отраслевой системы, будучи неразрывно с ней связанными, формально-юридические источники уголовного права должны находиться в максимальной гармонии с ее составляющими, надежно их «поддерживать», а не разрушать. Это возможно, если отраслевые источники надлежащим образом отражают содержание нормативных элементов системы уголовного права, выступают обоснованной предпосылкой для уголовных правоотношений, находясь при этом в тесной связи с социальной средой, чутко реагируя на ее изменения через внесение соответствующих поправок и дополнений в свои тексты.

Кратко данные выводы выглядят следующим образом:

1. Формально-юридические источники российского уголовного права являются основой функционирования его системы, воспринимающей все нагрузки-воздействия внешней среды и передающей их в опосредованном виде ее элементам. От качественных характеристик этой основы зависит эффективность функционирования системы российского уголовного права, успешность выполнения отраслевых функций, возможность достижения отраслевых целей и задач. Именно через совершенствование отраслевых источников возможно приведение исследуемой системы в более устойчивое состояние и создание условий для ее наиболее оптимального функционирования и развития.

2. Обоснован разноуровневый характер формально-юридических источников российского уголовного права: Уголовный кодекс РФ является основным источником, а все иные источники имеют дополнительный характер, при регламентировании общественных отношений они присоединяются к предписаниям уголовного закона, образуя в сочетании с ними единый регулятор.

3. Необходимо на законодательном уровне в тексте УК РФ закрепить иерархиезированный перечень отраслевых формально-юридических источников.

В свете изложенного представляется целесообразным изложить ст.ст. 1, 3 УК РФ в следующей редакции:

«Статья 1. Уголовное законодательство Российской Федерации

1. Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс. Положения Уголовного кодекса РФ имеют приоритет перед иными правовыми актами, участвующими в регулировании уголовно-правовых отношений.

2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права. Положения настоящего Кодекса, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу и не подлежат применению.

3. Международные договоры, подлежащие непосредственному применению на территории РФ, акты об амнистии, постановления Правительства РФ, принятые для нормативного обеспечения определенных статей Особенной части УК РФ, решения Конституционного Суда РФ о несоответствии (соответствии) положений УК РФ и (или) практики их применения Конституции РФ, а также постановления Пленума Верховного суда РФ о судебной практике по уголовным делам являются источниками российского уголовного права».

Ст. 3 УК РФ «Принцип законности» предлагается изложить в следующей редакции:

«1. Преступность деяния, а также его наказуемость определяются только настоящим Кодексом.

2. Применение уголовного закона по аналогии в отношении общественно опасных деяний, им не предусмотренных, не допускается.

3. Уголовный закон не подлежит расширительному толкованию».

Соответствующие поправки будут способствовать укреплению основы

функционирования системы уголовного права и достижению самой отраслевой системой оптимального «работоспособного» состояния.

3.2.

<< | >>
Источник: Денисова Анна Васильевна. СИСТЕМНОСТЬ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА: ТЕОРИЯ, ЗАКОН, ПРАКТИКА 12.00.08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право.Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме 3.1. Источники российского уголовного права как основа функционирования его системы:

  1. Церковно-государственные отношения на Востоке и наЗападе. Церковное право как первая общеевропейская правовая система.
  2. СОДЕРЖАНИЕ
  3. Введение
  4. РАЗДЕЛ I. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УЧЕНИЯ О СИСТЕМЕ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА
  5. Глава 1. Методологические проблемы исследования системы российского уголовного права
  6. Системность как метод познания российского уголовного права
  7. Система российского уголовного права: понятие, структура, признаки
  8. Нормы в системе российского уголовного права
  9. Институты и субинституты в системе российского уголовного права
  10. Уголовно-правовые отношения в системе российского уголовного права
  11. 3.1. Источники российского уголовного права как основа функционирования его системы
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -