Функции системосохраняющего механизма в российском уголовном праве

Еще одной существенной характеристикой системосохраняющего механизма, действующего на отраслевом уровне (в уголовном праве), следует признать его функции, стабильно выполняемые в отраслевой системе.

Кроме того, функции выражают отношения зависимости как минимум двух объектов (системосохраняющего механизма и системы уголовного права). Данные отношения проявляются через изменения одного объекта под воздействием другого (в нашем случае - изменяется (модифицируется) отраслевая система под воздействием системосохраняющего механизма и наоборот).

В определенном смысле функции системосохраняющего механизма, действующего на отраслевом уровне, несут на себе отпечаток функций уголовного права.

механизмом обеспечивает приспособление отрасли уголовного права к правовой системе и социальной среде.

Представляется целесообразным описать восемь основных функций системосохраняющего механизма, действующего на уровне отрасли уголовного права, в которых выражается его предназначение. Реализация этих функций является общим условием поддержания системных характеристик отрасли; данные функции являются основополагающими, отличаются полнотой содержания и универсальностью использования на разных участках отраслевой системы. Каждая из них представляет собой процесс воздействия на отраслевую систему, сопряженный с выработкой методов стимулирования и средств влияния в отношении конкретных элементов системы уголовного права для достижения общих результатов уголовно-правового регулирования (отраслевых целей и задач).

Мы выделяем следующие основные функции системосохраняющего механизма, действующего на уровне отрасли уголовного права: 1) обеспечительную (которая означает не только обеспечение целостности и единства системы уголовного права, но и ее конституционности); 2) регламентационную; 3) определительную; 4) конкретизационную функция; 5) оперативно-защитную; 6) правовосполнительную; 7) сигнальноинформационную; 8) прогностическую. Указание на соответствующие основные функции не препятствует выделению иных функций системосохраняющего механизма, действующего на уровне отрасли уголовного права; однако последние будут всегда иметь подчиненное значение по отношению к первым.

Одной из важнейших функций системосохраняющего механизма, действующего на уровне отрасли уголовного права, следует признать обеспечительную функцию, заключающуюся прежде всего в обеспечении целостности и единства данной отрасли права. Указанные характеристики обеспечиваются следующим образом: вышеупомянутый системосохраняющий механизм в праве выступает тем фиксатором закономерных связей, которые цементируют всю отраслевую систему, обеспечивают ее внутреннюю согласованность, столь необходимую для ее нормального функционирования.

Данный механизм через системные связи определяет содержание всех элементов отрасли уголовного права, является основой их действия, стабильности.

На разных этапах юридической деятельности используются различные средства поддержания системных связей и обеспечения единства и целостности правовой системы (и уголовно-правовой в частности). Так, в Конституции РФ и отраслевом законодательстве закреплены общеправовые и отраслевые принципы (например, в ст. 3-7 УК РФ), провозглашены первичные цели правотворческой и правоприменительной деятельности (ст. 2 Конституции РФ) и конкретные задачи для государственных органов и должностных лиц (например, ст. 6 УПК РФ), тем самым осуществляется их ориентация в правовом пространстве, определяются единые направления поведения участников правоотношений на достижение позитивных, социально одобряемых результатов.

Так, в уголовно-правовой сфере системосохраняющий механизм ориентирует участников уголовно-правовых отношений на тщательный учет элементов отраслевой системы и их функциональных связей, игнорирование которых может разрушить единство и целостность отрасли уголовного права, породить нежелательные противоречия, повлечь за собой утрату отраслью способности фактически регулировать общественные отношения, что отрицательно отразится в целом на отечественной правовой системе. Во-вторых, данный механизм ориентирует судебные и правоохранительные органы и их должностных лиц на восполнение пробелов в уголовном праве, разрешение противоречий, прояснение неопределенностей, учет ранее вынесенных судебных решений, на соблюдение определенных идей, которые обусловливают содержание правотворческой и правоприменительной деятельности в сфере уголовного права, на реализацию актуальных направлений отечественной уголовной политики.

Со своей стороны отметим, что и правотворческие, и правоприменительные органы зачастую вынуждены работать в условиях неопределенности содержания и ведущих тенденций современной уголовной политики российского государства, ибо в стране отсутствует официальный документ, закрепляющий предпосылки, содержание и порядок действий по обеспечению социальной обоснованности и эффективности уголовного законодательства и иных отраслевых источников, а также практики их применения (т.

Мы уже приводили в параграфе 3 главы третьей настоящей работы результаты опроса практических и научных работников - специалистов в области уголовного права, большинство из которых (44,5 %) положительно относятся к идее официальной разработки и утверждения Концепции (Стратегии) уголовноправовой политики РФ (см. приложения 1, 2). Соответствующий политикоправовой акт должен представлять собой систему официально признанных в российском государстве положений, определяющих сущность, цель, направления, приоритеты и критерии эффективности нормотворческой и правоприменительной деятельности в области защиты личности, общества и государства от преступных посягательств уголовно-правовыми средствами. Данный документ не только бы упорядочил правотворческую деятельность в сфере противодействия преступности, но и облегчил юридическую практику правоприменителей, обеспечив их правовой основой для оценки и последующей корректировки своей деятельности. Тем самым принятие Концепции или Стратегии уголовно-правовой политики Российской Федерации, безусловно, повысит эффективность работы отечественных законодательных, судебных, правоохранительных и правозащитных органов и будет способствовать максимальному признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина на территории РФ.

Еще раз подчеркнем острую необходимость разработки при активном участии научной общественности и принятия соответствующего политикоправового документа, отражающего единую идеологию общества и государства в борьбе с преступностью, фиксирующего условия и предпосылки изменения российского уголовного законодательства и практики его применения, определяющего цели и задачи отечественной уголовно-правовой политики, ее основные направления, меры по обеспечению ее эффективности и критерии последней.

В процессе действия вышеупомянутого механизма государственные органы могут издавать поручения, предписывающие принятие необходимых положений в развитие обозначенных государством позиций и приоритетов. Так, в 2011 году Президент РФ поручил Министерству внутренних дел РФ и Генеральной прокуратуре РФ разработать и внести на рассмотрение законодательных органов предложения, направленные на усиление правовой защищенности реализации Федерального закона № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»^[630] от 29 декабря 2006 года. Согласно данному закону разрешается размещать игорные предприятия только в четырех специально отведенных для этого зонах - в Калининградской области, Алтайском, Приморском и Краснодарском краях. На всей остальной территории России организация игорного бизнеса признается незаконной.

Вышеназванные государственные органы, исполняя поручение Президента РФ, разработали законопроект о внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и КоАП РФ, о дополнении этих законов новыми статьями об ответственности за незаконную организацию и проведение азартных игр. В результате УК РФ был дополнен ст. 171.2, предусматривающей ответственность за организацию и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе Интернета, а также средств связи, в том числе подвижной связи, либо без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Данный пример ярко иллюстрирует действие системосохраняющего механизма в правовом пространстве: принятый в 2006 году федеральный закон о регулировании деятельности в сфере азартных игр, лишенный карательных средств обеспечения его исполнения, с трудом реализовывался на практике, его положения зачастую игнорировались, а иногда и грубо нарушались. Однако подкрепленный соответствующими уголовно-правовыми и административно - правовыми мерами, усилившими правовую защищенность его реализации, он превратился в работающую «частичку» национальной правовой системы, реально регулирующую определенную сферу общественных отношений. В данном случае с помощью системосохраняющего механизма были обеспечены функциональная работоспособность вышеуказанного Федерального закона и условия для поддержания целостности и единства отечественной правовой системы.

Таким образом, системосохраняющий механизм, выполняя обеспечительную функцию, фиксирует закономерные связи в отраслевой системе, ее «цементирующие», обеспечивающие ей внутреннюю согласованность, столь необходимую для нормального функционирования и достижения поставленных целей и задач. При этом вышеуказанный механизм определяет содержание других элементов системы уголовного права, является необходимым условием их действия, стабильности, обеспечивает их взаимодействие для удовлетворения насущных потребностей отрасли и правовой системы в целом.

Разновидностью обеспечительной функции системосохраняющего механизма в уголовном праве является подфункция обеспечения конституционности отрасли уголовного права. Конституция РФ в специальной норме закрепляет свое верховенство в системе законодательного регулирования на всей территории России. Кроме того, ст. 15 Конституции РФ указывает, что основной закон обладает высшей юридической силой, прямым действием и применяется на всей территории российского государства; законы и иные правовые акты, принимаемые в России, не должны ему противоречить. Поэтому конституционность следует понимать как соответствие всех других нормативных актов (в том числе и уголовно-правового характера) Конституции РФ. В случае обнаружения Конституционным Судом РФ несоответствия того или иного нормативно-правового акта или его отдельного положения Конституции РФ, последние теряют свою юридическую силу и не подлежат применению. Юридической практике уже известны случаи признания неконституционными в части положений ч. 1 ст. 188 УК РФ^[631], ч. 4 ст. 222 УК РФ^[632], ст. 159.4 УК РФ^[633]. При этом решения Конституционного Суда РФ окончательны и не подлежат обжалованию, действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами.

Конституция РФ занимает центральное место в российской правовой системе благодаря регулируемым ею отношениям. Это обуславливает программный характер и высшую юридическую силу конституционных норм, их серьезное влияние на все остальные правовые явления в нашем государстве. Это позволяет говорить о системообразующем характере конституционного материала. Можно сказать, что Конституция РФ - это своеобразное «Солнце» в нашей «гелиоцентрической» правовой системе, вокруг которого возникают, трансформируются и реализуются все остальные правовые феномены. Этот учредительный правовой акт по существу определяет состояние всей правовой системы нашей страны, в то же время по своей природе, по своим характеристикам он призван ее стабилизировать.

Огромное значение Конституция РФ имеет для межотраслевого уровня действия системосохраняющего механизма в праве, однако не менее значимое влияние она оказывает и на его отраслевое действие, в том числе в уголовном праве, ибо именно Конституция РФ формирует и закрепляет отправные принципы правового регулирования и является базой (фундаментом) отраслевого законодательства, определяет смысл и содержание всех остальных структурных элементов вышеупомянутого механизма. Представляется, что функционирование системосохраняющего механизма в праве опирается именно на прямое и верховное действие Конституции РФ на всей территории российского государства, последняя при этом выступает своеобразным «источником энергии» для первого. Поэтому очевидно, что данный механизм должен защищать правовой феномен, его «подпитывающий», должен обеспечивать его авторитет и приоритетное действие. Так, все принципы уголовного права выведены из общеправовых принципов, закрепленных в тексте Конституции РФ, с учетом предмета и метода уголовно-правового регулирования. И все остальные структурные элементы системосохраняющего механизма (цели и задачи уголовного права, презумпции и фикции, преюдиции, пробельные и коллизионные правила, правоположения) так или иначе «пропитаны духом» Конституции РФ, основываются на ней, выводятся из ее положений, поэтому при их реализации обеспечивается ее универсальное действие, проводятся в жизнь, социальную практику конституционные идеи, обеспечивается соответствие Конституции РФ всех остальных правовых явлений, в том числе и в уголовноправовой сфере. Положения Конституции РФ с помощью системосохраняющего механизма внедряются в юридическую практику, наполняются конкретным социальным содержанием для определенных отраслевых нужд, выступают «правовым компасом» для всех правоприменительных органов и должностных лиц нашего государства.

Так, Конституционный Суд РФ по делу И. И. Дадина сформулировал пробельное правило, согласно которому применительно к составу преступления, закрепленному в ст. 212.2 УК РФ, привлечение к уголовной ответственности за данное преступление возможно лишь в случае, если на момент его совершения обвиняемый ранее в течение ста восьмидесяти дней не менее трех раз был подвергнут административному наказанию за административные правонарушения, предусмотренные ст. 20.2 КоАП РФ, на основании вступивших в законную силу судебных актов. Хотя в примечании к данной статье уголовного закона говорится лишь о необходимости установления фактов привлечения к административной ответственности за предыдущие правонарушения, т. е. буквальное толкование допускает возможность возбуждения уголовного дела за неоднократное нарушение лицом порядка организации либо проведения публичных мероприятий до вступления в законную силу всех вынесенных в отношении этого лица судебных актов, которыми он был признан виновным в совершении вышеуказанных административных правонарушений. Конституционный Суд РФ при формулировании данного пробельного правила ссылается на то, что согласно ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. При этом он отмечает, что хотя текстуально приведенное конституционное правило адресовано лицам, обвиняемым в совершении преступления, его регулятивный смысл выходит за рамки собственно уголовного преследования, а потому должен подлежать учету при применении государственного принуждения карательного (штрафного) характера в сфере публичной ответственности - как уголовной, так и в равной степени административной^[634]. То есть, по сути, применив аналогию, орган конституционного контроля создал новое пробельное правило, вошедшее в содержание структуры системосохраняющего механизма, действующего как на отраслевом, так и на межотраслевом уровне. Таким образом, предшествующие правонарушения могут подлежать уголовно-правовому учету лишь в случаях, когда они подтверждены вступившими в законную силу судебными актами о привлечении виновного лица к административной ответственности за их

совершение. В противном случае, при возбуждении уголовного дела по ст. 212.1 УК РФ (и по всем другим преступлениям с административной преюдицией) в связи с судебными актами, не вступившими в законную силу, правоприменительная практика будет расходиться с конституционным запретом уголовного преследования за действия (бездействие), не подпадающие на момент их совершения под признаки преступления, что не согласуется с конституционной презумпцией невиновности (также являющейся одним из структурных элементов системосохраняющего механизма). На данном примере становится очевидным, насколько велика роль Конституции РФ в формировании структурных элементов системосохраняющего механизма, в определении их смысла и содержания. И свою очередь наоборот - становится заметным, как в процессе функционирования вышеуказанного механизма реализуются

конституционные идеи, обеспечивается непосредственное действие основного закона страны, его верховенствующая роль.

Можно заключить, что системосохраняющий механизм образует непосредственное смысловое единство с Конституцией России, развивает и обогащает закрепленные в ней положения, тем самым своим действием обеспечивая конституционность всей системы уголовного права: соответствие Конституции РФ отраслевых формально-юридических источников,

существующих уголовных правоотношений и действующих уголовно-правовых норм, субинститутов и институтов. Таким образом, уголовное право включается в единое правовое пространство России, встраивается в систему общеправового регулирования в условиях федеративного государства.

Еще одной из важнейших функций системосохраняющего механизма следует признать регламентационную функцию, заключающуюся в том, что данный механизм участвует в процессе непосредственного урегулирования общественных отношений с целью упрощения, стабилизации правовых средств, применяемых в сфере борьбы с преступностью. В процессе осуществления системосохраняющим механизмом регламентационной функции происходит упорядочивание уголовно-правовых отношений, подчинение их субъектов определенным правилам, вырабатывающимся в процессе действия данного механизма; придается необходимый уровень пластичности существующим уголовно-правовым нормам, субинститутам и институтам. Реализуя исследуемую функцию, системосохраняющий механизм в определенной мере упорядочивает процессы, протекающие в отечественной правовой системе (и в отрасли уголовного права в частности), структурирует взаимодействие между различными межотраслевыми и внутриотраслевыми подсистемами, повышает предсказуемость результатов правового регулирования. Регламентационная функция раскрывается с помощью ряда структурных элементов системосохраняющего механизма, по своей сути являющихся особыми нормативными обобщениями: презумпции, фикции, преюдиции и правоположения.

Так, в уголовном праве существует т. н. презумпция беспомощного состояния в отношении лиц, не достигших двенадцатилетнего возраста и подвергшихся сексуальному насилию, ибо они в силу своего возраста не могут понимать характер и значение совершаемых с ним действий (примечание к ст. 131 УК РФ). Например, М. был признан виновным в совершении насильственных действий сексуального характера в отношении семилетней Ж. и восьмилетней Ш. При этом М. был осведомлен об их возрасте, что объективно подтверждается их внешними данными и длительным знакомством с ними. Несмотря на заявления защиты об отсутствии в деле доказательств применения осужденным насилия по отношению к потерпевшим, Судебная коллегия по делам военнослужащих Верховного суда РФ оставила приговор без изменений, указав, что в силу закона, лица, не достигшие двенадцатилетнего возраста и ставшие жертвами половых посягательств, признаются находящимися в беспомощном состоянии; следовательно, виновные лица, совершая соответствующие преступления, пользуются этим обстоятельством, поэтому подлежат уголовной ответственности по ст.ст. 131-132 УК РФ вне зависимости от применения или неприменения к потерпевшим физического или психического насилия^[635].

При расследовании насильственного полового преступления, совершенного в отношении малолетнего лица, правоприменитель должен руководствоваться этим предположением, оно будет оказывать серьезное регламентирующее воздействие на его поведение. Игнорирование юридических презумпций недопустимо в любой форме. В этом заключается их общеобязательный характер.

Таким образом, презумпции значительно упрощают процесс правового регулирования, внося в него определенную пластичность, логику. Как правило, презумпции координируют действие уголовно-правовых норм в четко заданном направлении, организуют их на выполнение определенной цели.

Следующий элемент системосохраняющего механизма, непосредственно задействованный при выполнении им регламентационной функции - фикции. Одна из уголовно-правовых фикций закреплена в ч. 4 ст. 18 УК РФ, согласно которой при признании рецидива преступлений не учитываются определенные виды судимости, несмотря на их фактическое наличие. Игнорирование данной фикции приводит к необоснованному признанию в действиях осужденных рецидива преступлений, а следовательно - к необоснованному усилению уголовной репрессии и негативным процессуальным последствиям в связи с нарушением требований ст. 297 УПК РФ. Так, постановлением президиума Самарского областного суда от 15.08.2013 г. изменен приговор Новокуйбышевского городского суда от 12.07.2011 г. в отношении Д.: исключена ссылка на рецидив преступлений в действиях осужденного, так как в соответствии со ст. 18 УК РФ при признании рецидива не должны учитываться судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; поэтому срок наказания был снижен. Далее, постановлением президиума Самарского областного суда от 14.11.2013 г изменен приговор Красноярского районного суда от 14.05.2013 г. в отношении С.: была исключена ссылка на наличие опасного рецидива преступлений и изменен вид исправительного учреждения, так как в соответствии с п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива не должны учитываться судимости за преступления, осуждение по которым признавалось условным. Постановлением президиума Самарского областного суда от 28.11.2013 г изменен приговор Чапаевского городского суда от 20.11.2013 г. в отношении З.: как следует из материалов дела З. по предыдущим приговорам был судим за совершение преступлений небольшой тяжести, а согласно п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива соответствующие судимости не должны учитываться, поэтому из приговора была исключена ссылка на наличие рецидива преступлений, наказание снижено^[636].

Как мы уже указывали в настоящей работе, фикции являются исключительным средством, но необходимым, они устраняют отдельные обстоятельства, препятствующие эффективности процесса уголовно-правового регулирования, придают ему необходимую гибкость и пластичность.

Не меньшим значением при реализации регламентационной функции системосохраняющего механизма обладает такой его структурный элемент, как преюдиции. Ярким примером преюдиции, имеющей уголовно-правовое значение, является административная преюдиция, закрепленная в ст. 151.1 УК РФ, согласно которой подлежат уголовной ответственности лица, совершившие розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции неоднократно, т. е. лица, уже подвергнутые административному наказанию за аналогичное деяние, в тот период времени, пока они еще признаются таковыми. Так, продавец Т. была осуждена за розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции, совершенную неоднократно: в июле 2013 года она была привлечена к административной ответственности за соответствующее деяние по ч. 2.1 ст. 14.16 КоАП РФ, после этого в августе того же года она в магазине умышленно осуществила розничную продажу несовершеннолетнему Ф. одну бутылку коктейля «Страйк» емкостью 0,5 литра с содержанием алкоголя не менее 7 %, осознавая его возраст и не спросив у него документ, удостоверяющий личность. С учетом характера и степени общественной опасности, обстоятельств и тяжести содеянного, личности подсудимой, ее материального положения, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, суд пришел к выводу о назначении Т. уголовного наказания в виде штрафа в размере 6000 рублей^[637].

Смысл преюдиции заключается в том, что суд не должен доказывать те юридические факты, которые уже были установлены предшествующим решением. Преюдиции играют существенную роль в укреплении законности, стабильности правовых отношений. Это средство процессуальной экономии, позволяющее более эффективно регулировать и охранять общественные отношения.

Следующий элемент системосохраняющего механизма, участвующий в выполнении им регламентационной функции, - это правоположения. Они неразрывно связаны с существующими уголовно-правовыми нормами, не могут применяться в отрыве от них, созданы для их обслуживания и приладки к актуальным потребностям социальной действительности. Так, в судебной практике возник вопрос, вправе ли суд при оценке поведения осужденного учитывать нарушения, за которые он не был подвергнут взысканиям, предусмотренным статьей 115 УИК РФ, но которые повлекли применение к нему такой меры реагирования, как профилактическая беседа. Осужденные, ходатайствуя об условно-досрочном освобождении, не отрицая фактов совершения ими нарушений установленного порядка отбывания наказания, нередко ссылались на то, что проведенные в связи с этими нарушениями профилактические беседы не должны учитываться судом. Однако многие суды при оценке поведения осужденного принимали во внимание эти нарушения и проведенные в связи с ними профилактические беседы с лицом^[638]. В связи с этим Президиум Верховного Суда РФ, утверждая обзор судебной практики условнодосрочного освобождения от отбывания наказания, отметил, что уголовное законодательство не устанавливает круг обстоятельств, которые могут или должны учитываться при оценке поведения осужденного; исходя из этого суды при рассмотрении вопроса о применении статьи 79 УК РФ вправе учитывать любые характеризующие поведение осужденного в период отбывания им наказания обстоятельства, в том числе нарушения установленного порядка отбывания наказания, вне зависимости от характера мер реагирования на них^[639]. Таким образом, высшая судебная инстанция страны подтвердила существование в России правоположения, выработанного нижестоящими судами, о значении профилактических бесед, которые хотя и не являются взысканиями, однако свидетельствуют о небезупречном поведении осужденного и могут воспрепятствовать положительному решению вопроса о его условно-досрочном освобождении.

Мы уже писали о том, что потребность в правоположениях возникает в связи с тем, что в ряде случаев распространение предписаний уголовного законодательства на конкретные общественные отношения требует от правоприменительных органов дополнительных усилий, а именно - наиболее полного выражения государственной воли применительно к тому или иному уголовно-правовому отношению, ее развития, актуализации, а иногда - и доформулирования. Именно такого рода правоприменительная деятельность и порождает правоположения, участвующие в осуществлении регламентационной функции системосохраняющего механизма.

Применение правоположений позволяет, не изменяя сложившейся системы уголовного права, преодолевать неопределенности в каждом конкретном уголовном деле. Таким образом, правоположения дорабатывают систему уголовного права, совершенствуют и видоизменяют ее, участвуя тем самым в осуществлении регламентационной функции системосохраняющего механизма.

Отметим, что анализируемая функция системосохраняющего механизма является одной из его существенных характеристик, это одна из стабильных его ролей в системе уголовного права, его предназначение. Однако исследования действия системосохраняющего механизма в правовой системе, особенно на межотраслевом уровне, свидетельствуют о наличии у него в отрасли уголовного права не менее серьезной определительной функции, заключающейся в том, что именно с помощью данного механизма обеспечиваются такой атрибут права, как определенность. Ст. 6 Европейской конвенции закрепляет важнейшие исходные начала при предъявлении уголовного обвинения - разумность и определенность, которые имманентны правовой регламентации. В специальной литературе высказываются точки зрения, что правовая определенность является проявлением принципа верховенства права^[640] и даже целью права^[641], формулируются ее стандарты (предсказуемость правоприменительного решения, стабильность и точность праворегулирования, единство правоприменительной практики, социальная роль судебного толкования, недопустимость обратной силы закона и принцип «нет правонарушения - нет юридической отвественности»)^[642]. Мы со своей стороны отметим, что, безусловно, правовая определенность является важнейшим свойством, атрибутом права; ее достижение следует признать одной из целей правотворческого процесса.

Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что требование определенности правовых норм приобретает особую значимость применительно к уголовному законодательству, являющемуся по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений; в силу этого любое преступление, а равно наказание за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия)^[643].

Конституционный Суд РФ также сформулировал правовую позицию, согласно которой оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя не только из самого текста закона и используемых в нем формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний, а также с учетом смежных составов правонарушений^[644].

В связи с этим можно сделать вывод о том, что в результате выполнения системосохраняющим механизмом определительной функции устанавливаются пределы распространения в отрасли уголовного права действия норм права иной отраслевой принадлежности. Сразу отметим, что эти пределы существенно иные для норм конституционного права, фундаментообразующая роль которых непосредственно закреплена в тексте УК РФ и поддерживается специальной подфункцией системосохраняющего механизма - подфункцией обеспечения конституционности отрасли уголовного права, входящей в содержание уже анализированной нами обеспечительной функции.

При «параллельной» («пересекающейся») правовой регламентации общественных отношений уголовно-правовыми и иными правовыми нормами (за исключением конституционно-правовых и международно-правовых норм) функционирование исследуемого мехнизма направлено на более четкое отграничение преступных деяний от других противоправных, а тем более законных деяний, на их более четкое и недвусмысленное определение, непротиворечиво вписывающееся в общую систему правового регулирования. Благодаря в том числе и определительной функции системосохраняющего механизма достигается такая степень правовой определенности, которая позволяет простому гражданину соотносить свое поведение с требованиями правовых предписаний (в том числе и уголовно-правового характера) и предвидеть вызываемые ими последствия.

Когда правоустановители допускают некую неопределенность в своих актах, в таких случаях необходимо различать две ситуации: во-первых, ситуацию «умышленной», специально допущенной неопределенности как средства достижения правовой определенности (например, при использовании оценочных признаков в запретительных предписаниях, при принятии рамочных нормативно - правовых актов и т. п.) и, во-вторых, ситуацию правовой погрешности, допущенного ими упущения, нуждающего в устранении или преодолении.

Действие системосохраняющего механизма, выполнение им определительной функции наиболее ярко демонстрирует именно вторая ситуация (при допущенной правовой погрешности, выражающейся в дефектном оформлении процессов правового регулирования). Так, в 2015 году Конституционный Суд РФ рассмотрел дело о проверке конституционности положения статьи 226¹ Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Республики Казахстан О. Е. Недашковского и С. П. Яковлева^[645]. Органом конституционного контроля был установлен существенный пробел в отечественной правовой системе, имеющий уголовно-правовое значение: ст. 226.1 УК РФ предусмотрена ответственность за незаконное перемещение через государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС

сильнодействующих веществ, однако их перечень не сформулирован, как и критерии законности (незаконности) их трансграничного перемещения. Следовательно, неконкретизированные правила трансграничного перемещения физическими лицами сильнодействующих веществ, не являющихся

наркотическими средствами, психотропными веществами, их прекурсорами или аналогами, входящих в состав лекарственных средств, в целях их личного использования не позволяют таким лицам осознавать существо ограничений и запретов, предвидеть правовые последствия своего поведения. Таким образом, Конституционный Суд РФ выявил правовую неопределенность и попытался ее преодолеть с помощью системосохраняющего механизма, использовав при этом общие принципы правового регулирования и правоприменения - равенства, справедливости и законности (п.п. 2, 3.5 постановления), пробельные правила, констатировав неопределенность законного порядка и условий трансграничного перемещения соответствующих веществ, с нарушением которых связывается уголовная ответственность (п. 3.2, 3.3) и использовав юридические презумпции о том, что запреты и ограничения, введенные уголовным законом, не устанавливают правовой режим оборота тех или иных веществ, в том числе применительно к трансграничному их перемещению, и сами по себе не определяют рамки противоправности такого перемещения (п. 3.4); что указание на незаконный характер конкретных деяний в сфере оборота тех или иных предметов, веществ и т. д., характерное для бланкетных диспозиций статей уголовного закона, означает, что юридической предпосылкой применения соответствующих уголовно-правовых норм является несоблюдение

установленных в данной сфере правил (п. 3 постановления).

На примере этого дела ясно видно, что зачастую запретительные уголовноправовые нормы детерминированы регулятивными нормами (являются т. н. «нормами с двойной противоправностью»). Следовательно, действие

системосохраняющего механизма в отрасли уголовного права, выполнение им определительной функции должно быть направлено и на то, чтобы как факт отсутствия нормативной регламентации специальных правил, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность, так и факт признания деяния правомерным регулятивным нормативно-правовым актом исключали бы оценку его как преступного по УК РФ, так как все сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого. А в структуру системосохраняющего механизма входит коллизионное правило о том, что запретительные уголовно-правовые нормы применяются постольку, поскольку не противоречат нормативно-правовым актам, регулирующим отношения, охраняемые данными нормами, гармонично вписываются в общую систему правового регулирования. В случае отсутствия этих регулятивных актов соответствующие уголовно-правовые нормы не подлежат применению в связи с отсутствием юридических предпосылок их реализации. Такие уголовно-правовые нормы с помощью системосохраняющего механизма дожны признаваться «нежизнеспособными», они не должны влечь за собой правовых последствий - в первую очередь юридической обязанности претерпеть неблагоприятные последствия (быть осужденным, наказанным и пребывать в состоянии судимости), не должны иметь правовой ценности до внесения необходимых изменений в систему законодательства.

Также выполнение системосохраняющим механизмом определительной функции тесно связано и с обеспечением того, чтобы иноотраслевые (не уголовно-правового характера) понятия и термины, используемые в тексте УК РФ, соответствовали бы положениям тех регулятивных нормативно-правовых актов, которые охраняются соответствующими уголовно-правовыми нормами. В противном случае уголовно-правовая охрана будет осуществляться вопреки положениям регулятивных нормативно-правовых актов, являющихся по существу в большинстве случаев ее юридическими истоками, что чревато различного рода искажениями и нарушением принципа законности в правовой системе. Так, в ст. 151 УК РФ (в ранее действовавшей редакции, до внесения поправок Федеральным законом от 21 декабря 2013 года № 365-ФЗ) была предусмотрена ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление спиртных напитков. Однако согласно Федеральному закону от 22 ноября 1995 г. № 171 -ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»^[646] спиртные напитки определяются как алкогольная продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья и (или) спиртосодержащей пищевой продукции и не относящаяся к питьевому этиловому спирту и вину. Указанным законом к спиртным напиткам отнесена водка. Следовательно, привлечение к уголовной ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление иной алкогольной и спиртосодержащей продукции, в том числе пива и напитков, изготавливаемых на его основе, до последнего времени было лишено надлежащего юридического основания (хотя такие примеры имели место в судебно-следственной практике^[647]). И только в 2013 году Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 365-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с усилением уголовной и административной ответственности за нарушения в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» данная рассогласованность была устранена, диспозиция ч. 1 ст. 151 УК РФ была расширена указанием на вовлечение в систематическое употребление не только спиртных напитков, но и иной алкогольной и спиртосодержащей продукции^[648].

Таким образом, действие системосохраняющего механизма направлено и на устранение неопределенности при взаимодействии уголовно-правовых и правовых норм иной отраслевой принадлежности, в том числе и деликтного характера. Так, в административном законодательстве закреплено коллизионное правило о том, что к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении, относится наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о возбуждении уголовного дела (п. 7 ст. 24.5 КоАП РФ).

Таким образом, благодаря определительной функции системосохраняющего механизма обозначаются пределы действие правовых норм иной отраслевой принадлежности в уголовно-правовой сфере и устанавливаются вышеуказанные ограничения на действие уголовно-правовых норм (особенно с т. н. «двойной противоправностью»). Однако определительная функция выполняется системосохраняющим механизмом не только на межотраслевом уровне, но и внутри отрасли уголовного права: так, благодаря ей четко устанавливаются начальные и конечные моменты действия уголовно-правовых норм. Нам представляется, что т. н. «оперативные» правовые нормы^[649] являются не чем иным, как специальной разновидностью коллизионных норм - структурных составляющих системосохраняющего механизма, ибо именно они определяют порядок вступления в силу нормативных актов, их отмены, области их действия и др., в том числе и регламентируют действия управомоченных субъектов по выбору одного из законов (нового или ранее действовавшего) для правоприменительной деятельности.

Следующая функция системосохраняющего механизма - оперативнозащитная - имеет целью защитить систему уголовного права от различного рода внешних и внутренних «возмущений», которые могут ее рассогласовать, внести в нее противоречия, являются серьезным дестабилизирующим фактором, отрицательно сказывающимся на социально-правовых последствиях функционирования системы российского уголовного права. Важность этой функции обусловлена необходимостью функционирования отрасли уголовного права как качественно определенного образования и ее назначением сохранить эту качественную определенность.

Системосохраняющий механизм, выполняя эту функцию, вступает в действие тогда, когда создается угроза функциональным связям между элементами системы уголовного права, внутреннему единству всей отраслевой системы. Обнаружение этой угрозы автоматически влечет за собой запуск процессов защиты от нее, которые являются не чем иным, как проявлением саморегуляции в праве, которая по своей сути является системосохраняющей и напрямую зависят от одноименного механизма. Так, по делу И. И. Дадина

Конституционный Суд РФ выявил серьезный дефект в системе российского уголовного права и, использовав ряд структурных элементов системосохраняющего механизма (принципы справедливости, гуманизма, соразмерности, пропорциональности, правовой безопасности и необходимости, презумпцию обусловленности вида уголовного наказания и его размера реальной степенью общественной опасности совершенного преступления, а также цели и задачи уголовного права), запустил ряд авторегуляционных процессов при одновременном информировании законодательных органов об их праве внести в ст. 212.1 УК РФ изменения, направленные на уточнение мер наказания за совершение преступления, предусмотренного данной статьей, с учетом требований Конституции РФ и его правовых позиций. А именно, Конституционный Суд РФ указал, что не следует применять лишение свободы в тех случаях, когда нарушение установленного порядка организации либо проведения публичного мероприятия не было сопряжено с утратой им мирного характера или с причинением либо реальной угрозой причинения существенного вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности или иным конституционно охраняемым ценностям (п. 5.5)^[650].

Отметим, что в действующем уголовном законодательстве преступление, предусмотренное ст. 212.1 УК РФ отнесено к категории преступлений средней тяжести, ибо максимальное наказание - до пяти лет лишения свободы. Представляется, что такое законодательное решение не согласовано с требованиями дифференциации уголовной ответственности, создает угрозу для нормального развития функциональных связей между исследуемой уголовно - правовой нормой и соответствующими ей охранительными и предупредительными уголовно-правовыми отношениями. То есть общественность видит суровое наказание за преступление, как правило, не отличающееся высокой степенью общественной опасности (тот же И. И. Дадин был признан виновным за неоднократное участие в пикетах и митингах мирного характера), что чревато правовым нигилизмом и деформацией правового сознания. Как писал К. Маркс, «народ видит наказание, но не видит преступления, и именно потому, что он видит наказание там, где нет преступления, он перестает видеть преступление там, где есть наказание»^[651]. Данная ситуация представляется опасной для системы российского уголовного права, поэтому в результате действия системосохраняющего механизма (а точнее - выполнения им оперативно-защитной функции) как на отраслевом, так и на межотраслевом уровне Конституционный Суд РФ сформулировал два новых правила (по своей сути пробельных - ибо они восполняют существовавшие ранее правовые неопределенности и устраняют дисбаланс в отраслевой системе). Согласно первому правилу, привлечение лица к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст. 212.1 УК РФ, возможно только в случае, если допущенное им нарушение повлекло за собой причинение или реальную угрозу причинения вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности или иным конституционно охраняемым ценностям. Согласно второму правилу, виновному лицу может быть назначено наказание в виде лишения свободы лишь при условии, что совершенное им нарушение повлекло за собой утрату публичным мероприятием мирного характера или причинение либо реальную угрозу причинения существенного вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности или иным конституционно охраняемым ценностям, притом что без назначения данного вида наказания невозможно обеспечить достижение целей, перечисленных в ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Далее, осуществление оперативно-защитной функции системосохраняющим механизмом мы также можем наблюдать при коллизии правовых норм, в тех случаях, когда несколько норм вступают в противоречие при урегулировании одного фактического отношения, когда необходимо выработать правила по их разрешению и предотвращению. Как уже указывалось в настоящей работе, данные правила - коллизионные - также включены в структуру системосохраняющего механизма и активно участвуют в осуществлении им оперативно-защитной функции. Например, в своем решении по жалобе И. И. Дадина Конституционный Суд РФ сформулировал новое коллизионное правило и новую презумпцию, вошедшие в структуру системосохраняющего механизма. Суть данного правила заключается в том, что ст. 212.1 УК РФ предусматривает ответственность лишь за такое противоправное деяние, которое не послужило основанием административной ответственности совершившего его лица; то есть если за данное административное правонарушение лицо уже привлекли к административной отвественности, подвергли административному наказанию, невозможно его уголовное преследование по тому же факту. Соответственно, на основании данного коллизионного правила была выведена презумпция, согласно которой основанием привлечения к уголовной ответственности за совершение преступления с административной преюдицией является только такое нарушение, за которое виновное лицо не было подвергнуто административному наказанию. Представляется, что данные коллизионное правило и презумпция актуальны для всех составов преступлений с административной преюдицией и будут активно востребованы в работе системосохраняющего механизма.

Помимо всего изложенного, оперативно-защитная функция исследуемого механизма проявляется и в использовании иных обеспечительных средств реализации уголовного законодательства. К ним следует относить все внутренние источники и резервы отрасли, используемые системосохраняющим механизмом для преодоления системных возмущений, для сохранения устойчивости системы уголовного права. Устойчивость в данном случае проявляется в реакциях системы на воздействия, а свойство устойчивости означает способность системы сохранять себя в условиях окружающей нестабильности, постоянных внешних и внутренних «возмущений».

Любое возмущение воспринимается системосохраняющим механизмом как информационный сигнал. В ответ на этот сигнал исследуемый механизм должен в кратчайшие сроки, максимально оперативно, сработать на защиту системы уголовного права, неотъемлемой частью которой он является, через принятие новых решений высшими судебными инстанциями страны, «свежую» интерпретацию отраслевых принципов, тактическую корректировку отраслевых задач, введение дополнительных целей уголовно-правового регулирования, расширение «арсенала» юридических презумпций, фикций и преюдиций, обнаружение актуальных пробелов в праве и осуществление мер по их оперативному преодолению; разработку и принятие новых коллизионных норм, внедрение в правоприменительную практику новых правоположений и т. п.

Любое системное возмущение рано или поздно инициирует системосохраняющий механизм на реагирование, «поиск ответа на него» - он может быть как заранее заготовленным (при использовании уже имеющегося в наличии арсенала правовых средств и процедур), так и спонтанным, заключающимся в поиске другого варианта оптимума гомеостаза системы, при котором этот сигнал перестанет поступать или утратит актуальность, остроту, будучи переработанным отраслевой системой.

Отметим, что если возмущающее воздействие хорошо «распознается» системосохраняющим механизмом, уже «знакомо» ему (например, появление новых разновидностей преступного поведения), то оно влечет за собой уже испытанный временем, проверенный алгоритм выполнения оперативно-защитной функции (например, введение в отраслевую систему новых норм или правоположений и т. п.), приводящий к адекватному, ожидаемому

приспособительному результату для системы уголовного права. И наоборот, уменьшение степени распознаваемости возмущающего воздействия,

соответственно, расширяет множество случайно изменяемых параметров гомеостаза системы, то есть при поиске его оптимума изменяется функционирование нескольких отраслевых элементов и/или даже всей системы в целом.

Таким образом, благодаря исследуемой функции системосохраняющего механизма система уголовного права имеет возможность адаптироваться к заранее неизвестным изменениям внешней и внутренней среды, определенным образом «мутировать» с их учетом, не теряя при этом свою качественную определенность, специфику своего отраслевого режима. Тем самым

осуществляется защита существующей системы уголовного права,

обеспечивается ее устойчивость через процессы адаптации, заставляющие ее модифицироваться в требуемом направлении.

Следующая функция системосохраняющего механизма - конкретизационная - состоит в детализации, уточнении и развитии отдельных элементов отраслевой системы в целях более точного и полного уголовно - правового регулирования.

Конкретизация является объективной необходимостью, закономерностью всего процесса правового регулирования. Это обусловлено повышением роли права в жизни общества, возрастанием степени нормативной обособленности правовых норм и потребностями эффективного их применения. Согласимся с теоретиками права, выделяющими правотворческую и правоприменительную конкретизацию^[652]. Сущность первой состоит в установлении норм права, расширяющих содержание более общей нормы, уточняющих порядок и особенности ее реализации. Применительно к уголовному праву такую функцию системосохраняющему механизму помогают осуществлять т. н. специальные нормы (о которых упоминалось в одной из предыдущих глав настоящей работы), примечания к статьям УК РФ и т. н. правоконкретизирующие предписания иных (помимо УК РФ) формально-юридических источников уголовного права. Так, например, в постановлении № 24 Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» от 09 июля 2013 года^[653] разъясняется содержание таких понятий, как «общее покровительство по службе» и «попустительство по службе», при этом

уточняется, что описываемые деяния могут быть совершены виновным лицом не только в пользу подчиненных, но и иных лиц, на которых рапространяются его должностные функции. Благодаря соответствующей конкретизации

системосохраняющий механизм проявляет эластичность системы уголовного права, ибо правоконкретизирующие предписания успешно занимают

освободившееся в результате эластичного растяжения уголовно-правовое пространство.

В этом и заключается конкретизация в уголовном праве - включение изучаемого явления через абстрактное понятие, данное в уголовном законе, в многообразие существующих в социуме связей и отношений. С помощью конкретизации воссоздается макимально полное знание о соответствующем явлении, о всех его возможных аспектах и характеристиках. Конкретизация в единстве с абстракцией позволяет увидеть за текстом уголовного закона конкретные факты, а те, в свою очередь, позволяют признать их единичными проявлениями общего основания, которое в этих частных фактах находит своё выражение. В силу этого знание, содержащееся в абстрактном законодательном предписании в сокращённом виде, наполняется конкретным знанием, сохраняя при этом обобщённую форму.

Сущность правоприменительной конкретизации состоит в установлении в материалах судебно-следственной практики правоконкретизирующих правоположений, уточняющих содержание абстрактных уголовно-правовых норм, порядок и особенности их реализации. В настоящей работе уже упоминались правоконкретизирующие правоположения об особенностях квалификации хищений в присутствии близких лиц, об уточнении оснований условно - досрочного освобождения от отбывания наказания и пр.

Таким образом, правоприменительная конкретизация, как правило, сводится к логической операции уменьшения объема исходного юридического понятия посредством расширения его содержания, которая состоит в построении цепи юридических и иных понятий, находящихся в родовидовых отношениях. Чтобы осуществить подобную операцию, необходимо уменьшить объем исходного юридического понятия путем увеличения его содержания за счет особых видовых признаков. Новое (видовое) понятие будет входить в исходное (родовое) по объему, но его содержание, включая в себя содержание исходного понятия, расширится вместе с тем за счет дополнительных признаков. Пределом такой операции выступает единичное (по объему), конкретное (по содержанию) понятие. При этом происходит определенная переработка содержания уголовно- правовой нормы. Например, судебной практикой сформулировано уже упоминавшееся правило о том, что хищение имущества, находившегося при потерпевшем, после его убийства не может быть квалифицировано по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Таким образом, правоприменительные органы конкретизировали, что действия виновного следует квалифицировать по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ в тех случаях, когда имущество похищается из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся только у живых лиц. Тем самым было уменьшен объем соответствующего квалифицирующего признака хищения путем увеличения его содержания за счет особых видовых признаков - добавив указание на нахождение вышеуказанных предметов в обладании живых лиц. Данное понимание анализируемого понятия входит в исходное (родовое) по объему, но его содержание, включая в себя содержание исходного понятия, расширяется вместе с тем за счет дополнительных признаков конкретизирующего, уточняющего характера. Еще раз укажем на то обстоятельство, что данное правило, выработанное в процессе правоприменительной конкретизации, в настоящее время уже приобрело иной статус и официально признано в ходе правотворческой конкретизации (путем дополнения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» п. 23.1 в мае 2016 года^[654]).

Представляется, что официальная конкретизация в уголовном праве - это осуществляемая уполномоченными органами и их должностными лицами деятельность по уменьшению объема уголовно-правовых понятий на основе расширения их содержания, результаты которой фиксируются в нормативных и индивидуальных правовых актах.

Однако иногда компетентные органы допускают в своих конкретизирующих положениях расширение объема того или иного юридического понятия, что представляется неприемлемым и нарушающим принцип законности в уголовном праве. Так, в п. 16 постановления Пленума Верховоного Суда РФ от 09 июля 2013 года сформулировано положение о том, что «в случае признания получения взятки либо предмета коммерческого подкупа организованной группой действия всех ее членов, принимавших участие в подготовке и совершении этих преступлений, независмо от того, выполняли ли они функции исполнителя, организатора, подстрекателя или пособника, подлежат квалификации по соответствующей части ст. 290 или 204 УК без ссылки на ст. 33 УК»^[655]. Представляется, что процитированное разъяснение прямо противоречит предписаниям ч. 4 ст. 34 УК РФ, согласно которым лицо, не являющееся специальным субъектом преступления, указанным в соответствующей статье Особенной части УК РФ, но непосредственно участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя или пособника, т. е. не может быть признано соисполнителем. Вышеуказанное конкретизирующее правоположение Пленума Верховного Суда РФ расширяет объем понятия «соучастие со специальным субъектом» вопреки тому смыслу, который заложен в него текстом уголовного закона.

В свете вышеизложенного представляется целесообразным закрепить на официальном уровне (например, в уже упоминавшейся Концепции (Стратегии) уголовно-правовой политики РФ или в ст. 3 УК РФ) необходимость понимания уголовно-правовых понятий в соответствии с текстом УК РФ и запрет расширительной конкретизации в уголовном праве.

Таким образом, осуществление конкретизационной функции

системосохраняющего механизма в российском уголовном праве тесно связано с интерпретацией правоприменителями отдельных положений формально - юридических источников соответствующей отрасли, в результате которой происходит внутренняя и внешняя гармонизация правовых явлений: совершенствуется юридическая практика, обеспечиваются по максимуму соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина, выявляются проблемы и вопросы, возникающие в сфере уголовно-правового противодействия преступности, предпринимаются меры по их разрешению. В результате всех этих процессов происходит более точная настройка механизма уголовно-правового регулирования, устраняются неопределенности и прочие дефекты в содержании системы уголовного права.

Осуществление конкретизационной функции в процессе действия системосохраняющего механизма в уголовном праве следует отличать от толкования уголовно-правовых норм, целью которого является полное и адекватное раскрытие содержания государственной воли, выраженной в тексте уголовного законодательства, через установление значения и смысла содержащихся в нем языковых выражений. Толкование уголовно-правовых норм не должно сопровождаться какими-либо преобразованиями их содержания. В процессе осуществления конкретизационной функции системосохраняющего механизма предполагается известная переработка содержания существующих уголовно-правовых норм, так как в результате появляются относительно новые правила поведения, содержание которых выражено в менее общих и менее абстрактных понятиях и в силу этого имеет более узкую область применения, нежели буквальный смысл конкретизируемой нормы. Кроме того, представляется, что в толковании нуждаются все уголовно-правовые нормы, используемые в правоприменительной деятельности. Конкретизации же подлежат лишь те нормативно-правовые предписания, которые по усмотрению правоприменителей нуждаются в уточнении, в более детальном описании их эмпирически фиксируемых признаков и не всегда могут быть непосредственно воплощены в поведении человека в своем текстуальном виде.

Для более наглядной характеристики отличий толкования от конкретизации в уголовном праве, проанализируем пример толкования конкретной уголовноправовой нормы Верховным Судом РФ. Так, до принятия в 2011 году Пленумом Верховного Суда РФ постановления «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» среди правоприменителей существовала неопределенность относительно трактовки понятия «вовлечение в совершение преступлений» применительно к составу преступления, предусмотренному ст. 150 УК РФ. Некоторые судьи полагали, что само по себе предложение совершить преступление, не подкрепленное какими-либо способами воздействия на несовершеннолетнее лицо ни до, ни после самого предложения, не может быть квалифицировано по ст. 150 УК РФ^[656]. Другие, наоборот, признавали простое предложение совершить преступление, не сопровождающееся какими-либо «активными» действиями виновного лица (например, обещаниями, обманом, уговорами и т. п.) по отношению к несовершеннолетнему, способом вовлечения подростка в преступление, принимая во внимание возрастные особенности несовершеннолетних, которые не могут отказаться от этих предложений, боясь уронить свой авторитет в глазах более взрослых людей^[657].

Выявленная разница в понимании текста диспозиции ст. 150 УК РФ была устранена вышеуказанным разъяснением Пленума Верховного Суда, который указал, что под вовлечением несовершеннолетнего в совершение преступления следует понимать действия взрослого лица, направленные на возбуждение желания совершить преступление. Действия взрослого лица могут выражаться как в форме обещаний, обмана и угроз, так и в форме предложения (курсив наш. - А. Д.) совершить преступление, разжигания чувства зависти, мести и иных действий^[658]. Своим разъяснением для удовлетворения нужд правоприменителей высшая судебная инстанция осуществила полное и адекватное раскрытие содержания государственной воли, выраженной в тексте уголовного законодательства - в диспозиции ст. 150 УК РФ, через установление значения и смысла содержащегося в ней термина «вовлечение в совершение преступления». Анализируемое толкование не сопровождалось каким-либо преобразованием содержания разъясняемого термина, а следовательно, не была переработана и соответствующая уголовно-правовая норма, не появились новые правила ее применения. То есть правоприменитель был вынужден сформулировать для себя более предметное (но при этом не утрачивающее логически общий характер) разъяснение, существенно облегчившее применение на практике определенной уголовно-правовой нормы.

В случаях осуществления конкретизационной функции системосохраняющим механизмом в российском уголовном праве формулируется более конкретное правило поведения общего характера, которое становится объектом применения совместно, слитно с конкретизируемой уголовно-правовой нормой. Это сформулированное правоприменителем «для себя» более конкретное правило поведения общего характера объективируется в индивидуальных правоприменительных актах, а результаты соответствующей конкретизации, признаются правоконкретизирующими правоположениями, которые, в свою очередь являются важными структурными элементами системосохраняющего механизма в праве.

В настоящей работе уже указывалось, что их особенность заключается в том, что, несмотря на свой достаточно общий и абстрактный характер, они, однако, в формальном отношении действуют «казуально», поскольку юридически обязательны только для конкретного случая, их формальная (юридическая) обязательность исчерпывается однократным применением. В первую очередь они призваны «обслужить» конкретное уголовное дело, в связи с которым и принимается содержащий их правоприменительный акт. Однако далее в силу

авторитета принявшего их государственного органа и обдуманности его позиции по данному вопросу, не вызывающей сомнения ни у теоретиков уголовного права, ни у практиков, сформулированные выводы приобретают широкое действие, применяются при расследовании и рассмотрении других уголовных дел.

По своим регулятивным свойствам, той служебной роли, которую правоконкретизирующие правоположения фактически играют, они идентичны т. н. специальным (конкретизирующим) правовым нормам, создаваемым в процессе правотворчества. Но они отличаются от последних тем, что устанавливаются не правотворческими органами и, следовательно, не содержатся в отраслевых формально-юридических источниках. Такая ситуация не нарушает режима законности, поскольку рассматриваемые правоположения охватываются логическим объемом конкретизируемых юридических норм, предопределяются их содержанием. Более того, правоконкретизирующие правоположения неразрывно связаны с конкретизируемыми уголовно-правовыми нормами, не могут применяться в отрыве от них, созданы для их обслуживания и приладки к актуальным потребностям социальной действительности.

Следующая функция системосохраняющего механизма в российском уголовном праве - т. н. правовосполнителъная, заключающаяся в преодолении обнаруженных пробелов с помощью резервов отраслевой саморегуляции (без участия законодательных органов) и создании условий для их устранения на законодательном уровне.

Принимая во внимание, что одним из глубинных, основных противоречий в праве является необходимость одновременного обеспечения его стабильности и динамизма, следует заключить, что существование пробелов в праве неизбежно, более того, представляется, что они имманентно присущи любой правовой системе. Они появляются в силу как объективных причин (быстрый темп экономического и социально-политического развития, невозможность предвидения всего многообразия возникающих отношений и т. п.), так и субъективных причин (недостаточная оперативность правотворческих органов, их недосмотр или несоблюдение правил и требований законодательной техники и т. д.). Поэтому на каком-то отрезке времени отдельные факты и отношения, объективно нуждающиеся в правовом регулировании, остаются не охваченными действующим правом (в том числе и уголовным) либо охваченными, но не в полной мере.

М. А. Кауфман определяет пробел в уголовном праве как полное или частичное (неполнота) отсутствие в уголовном законе (УК РФ) нормативных установлений в отношении фактических обстоятельств, нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, а также неопределенность уголовно- правовых норм, не позволяющая однозначно толковать их содержание (неконкретизированность), свидетельствующие о недостатке нормативного ресурса для решения проблем, обусловленных объективным развитием общественной жизни и потребностями практики применения уголовного закона . В данном определении вызывает вопросы привязка недостаточности нормативного ресурса лишь к тексту уголовного законодательства, ибо, как уже указывалось в настоящей работе, ее автор разделяет точку зрения о полиисточниковом характере современного российского уголовного права.

В связи с вышеизложенным мы предлагаем пробел в уголовном праве определять как полное или частичное отсутствие нормативных предписаний, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений (и уголовно-правовых в частности) и потребностями практического разрешения уголовных дел, основными отраслевыми принципами, тенденциями национальной уголовной политики, смыслом и содержанием уголовного законодательства и иных формально-юридических источников российского уголовного права.

Пробельность в уголовном праве всегда свидетельствует об отраслевом несовершенстве, чревата ошибками в правоприменении, и, как следствие, способна привести к существенному ущемлению прав и свобод граждан, интересов общества и государства, к бездействию и произволу правоприменительных органов и их должностных лиц. ^[659]

В связи с этим особенно актуальным становится вопрос о правовосполнительной деятельности, об устранении и преодолении пробелов. На наш взгляд, весомый вклад в эту деятельность вносит системосохраняющий механизм, одна из функций которого как раз и заключается в правовосполнении - обнаружении пробелов, их преодолении или создании условий для их устранения.

Правовосполнительная функция системосохраняющего механизма актуализируется уже в ситуациях обнаружения пробелов в отрасли уголовного права. Общие положения о том, что практика является критерием истинности, основой и целью познания, относятся в том числе и к суждению о пробелах в праве. Именно с помощью юридической практики, в процессе реализации права, в ходе конкретных уголовно-правовых отношений и обнаруживаются пробелы, ибо правоприменитель испытывает очевидные затруднения при разрешении уголовного дела в связи с отсутствием правового инструментария, необходимого ему в данном случае (и в остальных - последующих - случаях).

Мы уже упоминали в предыдущей главе о том, что в специальной литературе сформулирован перечень необходимых условий для установления пробела в уголовном праве, а также предложен специальный алгоритм действий правоприменителя при этом, заключающийся в выявлении неурегулированности какого-либо случая в отраслевых источниках и обосновании необходимости правового регламентирования соответствующего отношения.

Выявление пробела всегда ставит правотворческие и правоприменительные органы государства перед необходимостью скорейшего его устранения или преодоления, тем самым способствуя нейтрализации отрицательных характеристик обнаруженного недостатка в национальной правовой системы.

Представляется, что правовосполнительная деятельность в виде устранения пробелов в праве, как правило, относится к компетенции правотворческих органов, является их прерогативой. Тем более что в российском уголовном праве существуют и такие пробелы, которые можно преодолеть только законодательным путем, т. н. «полные пробелы», связанные с необходимостью криминализации деяния, определением границ преступного и уголовно

наказуемого поведения. Системосохраняющий механизм помогает выявлять такие пробелы, однако он не в состоянии их самостоятельно, своими силами преодолеть; его возможности сводятся в данном случае к информированию законодателя о необходимости создания новой уголовно-правовой нормы либо изменения действующих для урегулирования соответствующего общественного отношения (как в случае рассмотрения Конституционным Судом РФ уже упомянутого дела о проверке конституционности ч. 4 ст. 222 УК РФ по жалобе Н. В. Урюпиной^[660] - в вынесенном по данному делу решении была

констатирована неполнота имеющихся нормативно-правовых предписаний об обороте старинного (антикварного) холодного оружия, а также неопределенность существующих правовых норм (в том числе и уголовно-правовых), не позволяющая однозначно толковать их содержание).

Именно в результате правотворческой деятельности пробел заполняется постоянным правовым содержимым, рассчитанным на неоднократное применение, окончательно устраняется из отрасли уголовного права, перестает в ней существовать.

Отметим, что в таких случаях системосохраняющий механизм лишь создает необходимые условия для правовосполнительной деятельности на

законодательном уровне, самостоятельно не участвуя в процедурах устранения выявленных с его помощью правовых пробелов. В то же время соответствующие процессы не отличаются особой оперативностью в силу длительности правотворческих процедур, не отличаются они и четкой и последовательной ориентацией на нужды правоприменителей и населения в целом в связи с их достаточной отстраненностью от правоприменительной практики. На наш взгляд, невозможно в социальной действительности сформировать безупречное законодательство и обеспечить оперативное решение каждого пробельного вопроса правотворческим органом по запросу правоприменителя.

Российское законодательство не дает никаких рекомендаций следственным и судебным органам о том, как им следует себя вести при обнаружении правовых пробелов. Следовательно, в силу положений ст. 2 Конституции РФ, они в любом случае должны признавать, соблюдать и защищать права и свободы граждан, как совершивших преступления, так и потерпевших от них. Хотя пробелы в уголовном праве существенно затрудняют расследование и рассмотрение уголовных дел, они не могут блокировать правоприменительную деятельность. Так, социологические исследования, проведенные автором настоящей работы свидетельствуют о том, что и правоприменители, и научно-предагигические работники в своей профессиональной деятельности сталкиваются с пробелами в праве (так, из 539 опрошенных лиц на вопрос о том, существуют ли пробелы в российском уголовном праве, 491 респондент (91 %) ответили утвердительно; 19 (3,5 %) - отрицательно и 29 (5,5 %) - затруднились с ответом (см. приложения 1, 2).

Результаты проведенного социологического исследования свидетельствуют о том, что и для судебной, и для прокурорской систем, а также для правоохранительных органов проблема пробелов в российском уголовном праве является весьма важной и ставит перед правоприменителями неотложную задачу ее решения для конкретных фактических ситуаций. В связи с этим особенно актуальным становится вопрос о возможности правовосполнения без участия правотворческих органов. Отметим, что при проведении вышеуказанных социологических исследований на вопрос о возможности осуществления правоприменителями вынужденного казуального восполнения обнаруженных ими пробелов, 339 респондентов (62,9 %) ответили утвердительно, 91 (16,9 %) - отрицательно и 95 (17,6 %) затруднились с ответом. Отметим, что наибольший процент согласных с осуществлением «на местах» правовосполнительной деятельности приходится на представителей судейского сообщества - из 135 опрошенных судей и их помощников: 97 респондентов (71,9 %) ответили утвердительно; 16 (11,8 %) - отрицательно и 22 (16,3 %) - затруднились с ответом. То есть абсолютное большинство опрошенных правоприменителей допускают возможность своего участия в правовосполнительной деятельности для конкретных правореализационных нужд.

На наш взгляд, казуальное правовосполнение в системе уголовного права представляется вполне возможным именно по причине действия в ней системосохраняющего механизма, предназначение которого, помимо всего прочего, заключается и в преодолении просчетов, допущенных законодательными и иными правоустановительными органами.

Осуществление системосохраняющим механизмом правовосполнительной функции четко прослеживается в случаях применения его важных структурных элементов - пробельных правил, о которых уже упоминалось в настоящей работе. Их назначение заключается и в том, чтобы без устранения пробела законодательным путем восполнить его оперативным путем, использовав резервы саморегуляции отрасли уголовного права. Использование пробельных правил напрямую связано с таким правовым явлением, как аналогия. Несмотря на серьезное количество ученых, выступающих категорически против возможности применения любой аналогии в российском уголовном праве, некоторые исследователи допускают ее ограниченное использование в отрасли. Так, Э. Я. Немировский еще в начале ХХ века писал о том, что если аналогия применяется не для создания новых видов преступления или наказания или отягчающих обстоятельств, то она допустима в уголовном праве^[661]. Сходные мысли через полвека высказывает А. В. Наумов, указывая, что «пробелы в Общей части уголовного права преодолеваются путем применения ее норм по аналогии... Запрещение аналогии многих норм Общей части уголовного права привело бы к возникновению перед следствием и судом непреодолимых трудностей в применении уголовно-правовых норм»^[662]. Возможность использования аналогии для нужд правовосполнительной деятельности в настоящее время признают М. А. Кауфман, В. Ф. Щепельков, А. В. Шнитенков и другие исследователи .

Мы со своей стороны еще раз отметим, что правоприменители вынуждены прибегать к казуальному восполнению обнаруженных пробелов, преодолевать их единожды применительно к конретному случая. Как правило, такое восполнение является временным решением вопроса, не способным окончательно устранить пробел из отрасли, по сути, это вынужденное применение уголовного закона по аналогии. В настоящей работе уже приводись примеры восполнения на практике нормативной недостаточности уголовного законодательства. Еще одним результатом такой деятельности является правило, сформулированное Пленумом Верховного суда РФ относительно квалификации случаев неприбытия к месту временного пребывания подназорного лица (если оно не встало на учет в органе внутренних дел по этому месту пребывания) при наличии разрешения на пребывание на указанной территории и (или) на краткосрочный выезд за установленные судом пределы территории. Содеянное в таких случаях высшая судебная инстанция страны рекомендует квалифицировать как самовольное оставление места жительства или пребывания по ч. 1 ст 314.1 УК РФ. Хотя в этом же постановлении Верховный Суд РФ разъясняет, что под самовольным оставлением поднадзорным лицом места жительства или пребывания следует понимать его непроживание (непребывание) по месту жительства или пребывания и (или) его выезд за установленные судом пределы территории без разрешения органа внутренних дел . В данном случае Пленум Верховного Суда РФ был вынужден прибегнуть к расширительной трактовке термина «самовольное оставление», чтобы восполнить пробел, обнаружившийся при сопоставлении ч. 1 ст. 314.1 УК РФ «Уклонение от административного надзора или неоднократное ^{[663] [664] несоблюдение установленных судом в соответствии с федеральным законом ограничения или ограничений» и ст. 11 Федерального закона от 06.04.2011 № 64- ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы»[665]. В тексте уголовного закона предусмотрены лишь две разновидности уклонения от административного надзора (неприбытие без уважительных причин поднадзорного лица при освобождении из мест лишения свободы к избранному им месту жительства или пребывания в определенный срок, а также самовольное оставление поднадзорным лицом места жительства, пребывания или фактического нахождения); в то время как в вышеупомянутом федеральном законе прописаны три разновидности уклонения от административного надзора (в качестве третьей как раз описана ситуация непостановки поднадзорного лица на учет в орган внутренних дел по месту временного пребывания в случае получения им разрешения на пребывание вне постоянного места жительства либо пребывания и (или) на краткосрочный выезд за установленные судом пределы территории). Для устранения данной правовой неопределенности Верховный Суд РФ фактически применил аналогию закона и рекомендавал признавать третью разновидность уклонения от административного надзора, не указанную в уголовном законе, самовольным оставление поднадзорным лицом места жительства или пребывания, тем самым сформулировав новое пробельное правило.}

Следовательно, аналогия (как функциональная составляющая пробельных правил) так или иначе включается в систему российского уголовного права, несмотря на ее прямой законодательный запрет в ч. 2 ст. 3 УК РФ. Однако обязательно отметим, что аналогия ни в коем случае не должна быть связана с необходимостью криминализации деяния, определением границ преступного и уголовно наказуемого поведения, ибо в последнем случае в восполнении этого вида пробелов системосохраняющий механизм напрямую не участвует, соответствующий вид деятельности является исключительной прерогативой законодателя.

Для того чтобы узаконить ограниченное применение аналогии в уголовном праве (в том числе в целях преодоления пробелов, не связанных с необходимостью криминализации общественно опасных деяний), необходимо изложить ч. 2 ст. 3 УК РФ в новой редакции - «Применение уголовного закона по аналогии в отношении общественно опасных деяний, им не предусмотренных, не допускается».

Признавая УК РФ основным источником российского уголовного права, имеющим первостепенное значение для отечественной правоприменительной практики по уголовным делам, следует заключить, что самые негативные последствия характерны для пробелов именно в уголовном законодательстве. В связи с этим заслуживает безусловной поддержки утверждение К. В. Ображиева о том, что при наличии пробелов в уголовном законе до внесения необходимых изменений в УК РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ могут и должны восполнять регулятивную недостаточность уголовного закона^[666]. И правовосполнительной практике уже известны подобные случаи: так, в ст. 58 УК РФ прописаны правила определения видов исправительных учреждений для лиц, осужденных к лишению свободы. Однако положения данной статьи не позволяют определить вид исправительного учреждения для мужчин, совершивших тяжкие преступления, при отсутствии рецидива, если они ранее отбывали лишение свободы. Хотя в соотвествии со ст. 308 УПК судья в каждом случае назначения наказания в виде лишения свободы обязан определить в приговоре вид и режим исправительного учреждения, где будет отбываться соответствующее наказание осужденным. 29 мая 2014 года Пленумом Верховного Суда РФ было принято постановление № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», в п. 3 которого указано, что в случае осуждения к лишению свободы за тяжкое преступление лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, при отсутствии рецидива преступлений (например, если лишение свободы отбывалось за преступление, совершенное по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте) отбывание наказания назначается в исправительной колонии общего режима. Тем самым вышеуказанный пробел не только преодолен, но и в определенной мере и устранен, т. к. в одном из формально-юридических источников отрасли уголовного права теперь содержатся четкие нормативно-правовые предписания, необходимые и предназначенные для регулирования соответствующих общественных отношений совместно с УК РФ.

В специальной литературе предлагаются и иные технологии правовосполнительной деятельности при обнаружении пробелов в уголовном законе. Так, Ю. Е. Пудовочкин рекомендует следующую процедуру восполнения пробелов: если, рассматривая уголовное дело, суд обнаруживает пробел, не позволяющий ему вынести решение, то он вправе обратиться в Верховный суд РФ с запросом об установлении требуемого предписания (с приостановлением текущего производства по делу или отложением судебного заседания)^[667]. Мы со своей стороны хотим напомнить, что истории эта инициатива не нова: процедура обращения правоприменителя в каждом случае неясности закона в соответствующий правотворческий орган предусматривалась Сводом законов Российской империи и была отменена в ходе реформы 1864 г. как не оправдавшая себя^[668]. Судья, столкнувшись с правовой проблемой, вынужден решать ее самостоятельно для этого конкретного уголовного дела, в противном случае правоприменительный процесс окажется заблокированным.

Более оптимальным представляется процедура преодоления пробелов в уголовном праве через установленный порядок обращения судов в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности тех или иных положений уголовного закона (например, при соответствующих ходатайствах заинтересованных лиц - участников судебного разбирательства - прописать это в уголовно-процессуальном законодательстве как обязанность суда). По уже упомянутому делу Н. В. Урюпиной пробел в праве мог бы быть выявлен не по инициативе осужденной, а по запросу суда, принявшего к рассмотрению ее дело. Предложенная модель далеко не идеальна, потребует серьезного изменения процессуального законодательства и будет способствовать увеличению сроков судебных разбирательств, однако именно эта процедура будет способствовать макимальному признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека на территории РФ.

Подводя итоги, отметим, что правовосполнительная функция системосохраняющего механизма в российском уголовном праве необходима для «приладки» подсистемы действующих уголовно-правовых норм, субинститутов и институтов к существующим общественным отношениям, для совершенствования формально-юридических источников отрасли, для развития подсистемы уголовно-правовых отношений, для повышения уровня правового сознания и профессиональной компетентности правоприменителей, а также для объединения всех этих составляющих в единое функциональное целое. Благодаря правовосполнительной функции системосохраняющего механизма уголовное право образно говоря «достраивает» себя, наращивает нужные системе, но отсутствующие в ней субэлементы. Именно умелое правовосполнение в российском уголовном праве обеспечит оптимальную и бесперебойную работу отрасли, своевременное и оперативное решение отраслевых задач и достижение целей уголовно-правового регулирования.

Системосохраняющий механизм в российском уголовном праве выполняет и т. н. сигнально-информационную функцию, благодаря которой обеспечиваются обратные связи между правовой системой (в том числе и между ее подсистемами) и системой общественных отношений. Исследуемый механизм как бы сигнализирует участникам правового общения о том, что происходит вокруг них, о полезности или вредности какого-то правового воздействия, успешности или неуспешности юридически значимых мероприятий. Структурные элементы системосохраняющего механизма, будучи объединеными, приобретают способность служить сигнальными веществами, передавая сигналы между различными подсистемами социальной среды. Особую значимость в правовой

системе имеют сигналы системосохраняющего механизма об обнаруженных недостатках правовой материи: о противоречивости, неполноте,

неконкретизированности, дублировании и т. п. тех или иных правовых явлений. Обнаружение вышеперечисленных недостатков автоматически влечет за собой запуск процессов саморегуляции в праве, которые по своей сути является системосохраняющими и напрямую зависят от одноименного механизма, от того, насколько эффективно он сможет выполнить свои остальные функции.

На наш взгляд, успешное осуществление системосохраняющим механизмом сигнально-информационной функции предполагает получение в будущем социально-позитивных результатов, однако этого не произойдет без своевременной и содержательной реакции, в первую очередь законодателя, на выявленные несовершенства в правовой системе, а также всемерного способствования всех остальных участников правового общения поддержанию процесов саморегуляции в праве.

Благодаря осуществлению системосохраняющим механизмом сигнальноинформационной функции законодатель получает информацию о степени эффективности функционирования правовой системы и материал для ее дальнейшего развития и совершенствования.

Так, в 2014 году Конституционный Суд РФ, рассмотрев дело о проверке конституционности положений ст. 159.4 УК РФ, пришел к выводу о том, что проверяемые нормативно-правовые предписания противоречат

конституционному принципу равенства, нарушают права человека на судебную защиту его прав и свобод, не соответствуют ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства . Сравнивая проверяемые предписания со ст. 159 УК РФ, суд ^[669] заключил, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере, наказывается по максимуму лишением свободы на срок до пяти лет и признается преступлением средней тяжести. В то же время мошенничество в особо крупном размере, предусмотренное ст. 159 УК РФ без определения его специфики по субъекту и способу совершения, наказывается максимально лишением свободы на срок до десяти лет, и относится уже к категории тяжких преступлений. Помимо значительной разницы в санкциях в проанализированных судом смежных нормах по-разному трактуется квалифицирующий признак «особо крупный размер»: применительно к наступлению уголовной ответственности по общей правовой норме о мошенничестве (ст. 159 УК РФ) особо крупным размером похищенного признается стоимость имущества, существенно меньшая, нежели по статье 159.4 УК РФ (один и шесть миллионов рублей соответственно).

Благодаря рассмотрению данного дела, Конституционный Суд РФ с помощью системосохраняющего инструментария выявил определенные изъяны в регулировании уголовно-правовых отношений, возникающих в связи с совершением субъектами предпринимательской деятельности противоправных мошеннических действий, и дал знать об этом остальным субъектам. Были использованы следующие элементы системосохраняющего механизма: общеправовые и отраслевые принципы (юридического равенства, правовой определенности, законности, недопустимости придания обратной силы закону, устанавливающему или отягчающему ответственность, справедливости, соразмерности); цели и задачи как уголовно-правового, так и общеправового регулирования (отграничение уголовно наказуемых деяний от собственно предпринимательской деятельности; исключение возможности разрешения гражданско-правовых споров посредством уголовного преследования; создание механизма защиты добросовестных предпринимателей от необоснованного привлечения к уголовной ответственности; конкретизация регулирования уголовной ответственности за совершение субъектами предпринимательской деятельности противоправных мошеннических действий; исключение возможности ухода виновных лиц от уголовной ответственности под прикрытием гражданско-правовой сделки; защита отношений собственности и стимулирование законной предпринимательской деятельности - см., в частности п. 5 постановления); презумпции, что законодатель, внося изменения в регулирование мер уголовно-правовой защиты права собственности, исходит из требования адекватности порождаемых ими последствий тому вреду, который причинен в результате правонарушения (п. 20); что в гражданско-правовых отношениях с организациями и индивидуальными предпринимателями граждане (потребители) являются экономически более слабой и зависимой стороной (п. 4.2). Завершает анализируемое постановление презумптивный вывод о том, что если законодатель не внесет в УК РФ необходимые поправки в указанные сроки, это будет свидетельствовать о его нежелании сохранять в правовом регулировании ответственности за мошенничество специальный состав преступления, предусмотренный ст. 159.4 УК РФ (п. 6).

В этом же постановлении Конституционный Суд РФ сформулировал и применил ряд коллизионных правил: например в п. 2 указал, что в случаях, когда предусматриваемые уголовным законом меры перестают соответствовать социальным реалиям, приводя к ослаблению защиты конституционно значимых ценностей или, напротив, к избыточному применению государственного принуждения, федеральный законодатель обязан привести уголовно-правовые предписания в соответствие с новыми социальными реалиями, соблюдая при этом конституционные принципы равенства и справедливости и обеспечивая баланс конституционно значимых целей и ценностей. Далее, в п. 6 разрешил темпоральное противоречие, разъяснив, что исходя из конституционного принципа недопустимости придания обратной силы закону, устанавливающему или отягчающему ответственность, не может быть придана обратная сила и решению Конституционного суда Российской Федерации, которым специальная норма уголовного закона, смягчающая ответственность по сравнению с общей нормой, признана не соответствующей Конституции Российской Федерации.

Также Конституционный Суд РФ поработал с правоположением, сформулированным в правоприменительной деятельности и вербализированным в Обзоре судебной практики по применению Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и постановления Государственной Думы от 2 июля 2013 года № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 4 декабря 2013 года^[670]. А именно - он официально признал, что при квалификации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности по ст. 159.4 УК РФ правоприменители в первую очередь устанавливали признак специального субъекта - то, что соответствующие действия совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности. Исходя из этого в судебно-следственной практике идентичные преступные действия, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, квалифицировались в зависимости от установления или неустановления вовлеченности лица в осуществление предпринимательской деятельности (регистрация в качестве индивидуального предпринимателя или назначение (избрание) на соответствующую должность в органе управления коммерческой организации), либо по специальной норме (ст. 159.4 УК РФ), либо по общей норме, определяющей состав мошенничества без указания на какую- либо специфику субъекта преступления и способа его совершения (ст. 159 УК РФ). То есть орган конституционного контроля сослался на определенное правило, выработанное в судебно-следственной практике для преодоления правовой неопределенности. Это правило стало общепризнанным (о чем свидетельствует его изложение в тексте Обзора судебной практики), по мнению правоприменителей, оно с наибольшей определенностью отражало волю законодателя по данному вопросу и в силу этого оказывало юридическое воздействие на участников соответствующих уголовно-правовых отношений.

Все это позволило Конституционному Суду РФ принять решение по ст. 159.4 УК РФ, оценив буквальный смысл ее положений, так и смысл, придаваемый ей сложившейся правоприменительной практикой по уголовным делам соответствующей категории, а также исходя из ее места в системе уголовного права. В результате принятия этого решения был дан сигнал в первую очередь законодателю - о неконституционности предписаний ст. 159.4 УК РФ, о пагубном влиянии данной статьи на обеспечение защиты права собственности от преступных посягательств и необходимости внесения в уголовное законодательство изменений, устраняющих выявленные судом неконституционные аспекты уголовно-правового регулирования; а во вторую очередь - правоприменителям, работающим на практике со ст. 159. 4 УК РФ, - о недопустимости впредь привлекать по ней (в действующей на тот момент редакции) к уголовной ответственности, ибо согласно ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, не подлежат применению. Как отмечается в специальной литературе, неприменение является «неотложной помощью» правовой системе, которая обязательно должна сопровождаться вмешательством законодателя в возникшее разбалансирование уголовно- правовых норм^[671].

В результате анализируемым постановлением Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 года законодатель был информирован о возможности законодательного нивелирования столь существенного расхождения в правовом регулировании ответственности за мошенничество - через внесение необходимых поправок в УК РФ в срок не позднее шести месяцев со дня провозглашения соответствующего постановления. Правоприменители в свою очередь были информированы о том, что данному решению Конституционного Суда РФ не может быть придана обратная сила, что оно не означает ни декриминализацию содеянного, ни улучшение положение лиц, уже осужденных на основании специальной уголовно-правовой нормы, и что, если в течение шести месяцев с момента провозглашения данного постановления законодатель не внесет в уголовное законодательство надлежащий изменений, ст. 159. 4 УК РФ утратит силу окончательно. В итоге ст. 159.4 УК РФ была признана утратившей силу^[672], а уголовно-правовая норма о мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности была законодательно реконструирована и воспроизведена в уголовном законе в новом виде^[673].

Таким образом, рассмотрев вышеупомянутое дело, Конституционный суд РФ с помощью системосохраняющего инструментария выявил определенный сбой в правовом регулировании общественных отношений, возникающих в связи с совершением мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, проинформировал об этом всех заинтересованных лиц, а еще постарался хотя бы временно нейтрализовать обнаруженные недостатки в системе российского уголовного права (до принятия необходимых мер на законодательном уровне). При разрешении данной ситуации были востребованы практически все составляющие системосохраняющего механизма, имеющие разноотраслевую окраску, они активно применялись, причем не по отдельности, а одновременно во всей совокупности учитывались судом и тем самым с очевидностью доказывали функционирование соответствующего механизма в праве. В результате принятия данного решения был выявлен существенный сбой в правовом регулировании общественных отношений, относящихся к предмету отраслевой регламентации, приведший к перекосам в уголовном преследовании за совершение мошеннических действий и к ущемлению прав потерпевших лиц, ибо положения ст. 159.4 УК РФ предусматривали наказание, несоразмерное степени общественной опасности деяния и существенно более мягкое по сравнению с обшей уголовно-правовой нормой о мошенничестве. Конституционный суд РФ с помощью системосохраняющего механизма не только выявил данную правовую погрешность и оперативно постарался ее преодолеть, но и сигнализировал законодателю о необходимости незамедлительного внесения соответствующих поправок в уголовное законодательство, а правоприменителям - о специфике действия ст. 159. 4 УК РФ на будущее время. Конституционный Суд РФ констатировал не только неконституционность положений ст. 159.4 УК РФ, но и выявил их негативное влияние на систему российского уголовного права, сделал вывод о нецелесообразности уголовного преследования по проверяемой статье впредь и довел соответствующую информацию до всех участников правового общения. Тем самым Конституционный Суд РФ запустил процессы саморегуляции в отрасли уголовного права, которые тесно связаны с осуществлением вышеуказанным механизмом обеспечительных, оперативнозащитных и прогностических функций и наличием взаимных (в том числе и обратных) связей между правовой и социальной системами.

Следует подчеркнуть, что наличие обратные связей - показатель самоуправляемости системы, ее качественного своеобразия^[674]. Из этого логически следует вывод, что условием высокой организованности системы является повышение ее способности к корреляции со средой. Чем больше в результате деятельности системосохраняющего механизма будет получено информации о неопределенности или противоречивости элементов системы в результате данных контактов, тем больше будет материала для успешного законодательствования и правоприменения, в том числе и в уголовно-правовой сфере.

При выполнении системосохраняющим механизмом данной функции происходит не только информирование участников общественной жизни, но и их определенная правовая ориентация, то есть их поведение направляется на достижение позитивных целей (первично - целей действия системосохраняющего механизма в уголовном праве, а в итоге - и отраслевых целей).

Системосохраняющий механизм ориентирует соответствующих лиц на тщательный учет элементов отраслевой системы, их функциональных связей, игнорирование которых может разрушить единство и целостность отрасли уголовного права, породить нежелательные противоречия, утрату отраслью способности фактически регулировать общественные отношения, что отрицательно отразится в целом на правовой системе. Во-вторых, ориентирует законодательные и правоприменительные органы на восполнение обнаруженных пробелов в уголовном праве, разрешение выявленных противоречий, прояснение неопределенностей, учет ранее вынесенных судебных решений, на соблюдение нравственно-этических ценностей, официально признаваемых в уголовноправовой сфере.

Прогностическая функция системосохраняющего механизма также имеет информационную природу. Роль данной функции заключается в формулировании выводов о негативных и позитивных последствиях деятельности субъектов по реализации уголовно-правовых норм. Соответствующее предвидение касается не только внедрения различных обеспечительных средств для применения и соблюдения уголовного законодательства, но и своевременного и точного заполнения «пустых клеток» национальной правовой системы. В специальной литературе уже предлагалось создать своеобразную прогностическую систему для более оперативного отслеживания изменений сферы правового регулирования^[675].

В сфере уголовно-правового регулирования эти изменения могут происходить из- за выявления необходимости в отраслевой регламентации новых или существующих общественных отношений (так, в 2014 году УК РФ был дополнен ст. 238.1, предусматривающей ответственность за оборот фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и фальсифицированных биологически активных добавок^[676] в целях усиления защиты жизни и здоровья населения и приведения отечественного законодательства в соответствие с требованиями Конвенции Совета Европы «О борьбе с фальсификацией медицинской продукции и сходными преступлениями, угрожающими здоровью населения», подписанной Российской Федерацией), из-за замены уголовно-правовых регуляторов иными формами социального воздействием (например, в 1993 году была исключена уголовная (и вообще юридическая) ответственность за мужеложство, данное деяние в настоящее время влечет лишь моральное осуждение). Изменения в сфере уголовно-правового регулирования могут происходить также в связи с перераспределением отраслевых границ правовой регламентации (например, декриминализация оскорбления и признания соответствующего деликта административно наказуемым в 2011 году^[677] или наоборот - криминализация незаконных организации и проведения азартных игр, не сопряженных с извлечением дохода в крупном размере, до декабря 2014 года признаваемых административным правонарушением^[678]). Успешному отслеживанию этих процессов в значительной степени может оказать помощь системосохраняющий механизм, чутко реагирующий на все изменения в правовой системе.

Отметим, что каждая из перечисленных выше функций проявляется и реализуется во взаимодействии с другими функциями. Они не абсолютно самостоятельны, а взаимопроникают друг в друга. Кроме того, проявление любой функции системосохраняющего механизма зависит от специфики уровня его действия (межотраслевой или отраслевой). В-третьих, содержание функций системосохраняющего механизма определяется, помимо всего прочего, и конкретно-исторической обстановкой, социальной средой, особенностями имеющих место тенденций уголовной политики. Поэтому весьма важен системный анализ реализации функций системосохраняющего механизма. Так как в правовой системе имеют место противоречия, разночтения в понимании смысла правовых норм и разница в практике их реализации, в этих условиях появляется необходимость в защите правовой системы (и уголовно-правовой в частности). В таких случаях системосохраняющему механизму приходится выполнять не только обеспечительную и оперативно-защитную функции, но и регламентационную, определительную, конкретизационную, прогностическую и сигнальноинформационную функции.

Отметим, что выделенные нами функции могут переходить друг в друга, взаимодополнять и даже перекрывать одна другу. То есть границы между ними условны, но в то же время они имеют отличительные особенности, что позволяет нам их выделять в научно-познавательном плане.

Исследование функций системосохраняющего механизма, направленных на обслуживание свойств саморегуляции правовой системы и отраслевых подсистем, должно не столько определять виды этих функций, сколько выявлять закономерные связи структурных элементов исследуемого механизма, отражающих все основные аспекты его действия. Ведь ни один элемент системосохраняющего механизма не может действовать изолированно от других, вне связи с действием остальных составляющих исследуемого механизма. Как правило, в проанализированных случаях действия системосохраняющего механизма имеет место одновременное применение принципов права, коллизионных и пробельных норм, преюдиций и презумпций, презумпций и фикций, а также правоположений. В этом процессе каждый элемент системосохраняющего механизма выполняет как свои собственные функции, так и общие функции данного механизма, ради осуществления которых данные правовые явления и вступили в системосохраняющие реакции.

Таким образом, системосохраняющий механизм - не формальная конструкция, а такое устройство правовых средств, которое в результате выполнения своих функций обеспечивает оптимальное приспособление уголовного права к правовой и социальной среде. Если государство и общество желают видеть отрасль уголовного права эффективно действующей, то они должны сделать все от них зависящее, чтобы системосохраняющий механизм как можно эффективнее справлялся со своими функциями. Здесь мы подошли к проблеме эффективного функционирования системосохраняющего механизма, под которым следует понимать отношение между результатами его действия и целями, стоящими перед ним на данном отраслевом уровне. Логично предположить, что последние опосредованы целями уголовно-правового регулирования, т. н. отраслевыми целями, которые, к сожалению, до сих пор не зафиксированы ни в одном национальном политико-правовом документе.

Представляется, что для повышения эффективности действия системосохраняющего механизма, для оптимального выполнения им своих функций от государства и общества требуется следующее «обслуживание» его деятельности: последовательное и обоснованное проведение национальной уголовно-правовой политки, своевременное и качественное совершенствование системы источников уголовного права, в первую очередь уголовного законодательства, постоянное повышение системности их предписаний, поддержание их социальной и правовой актуальности; надлежащее оперативное толкование уголовно-правовых актов и норм; координация деятельности правотворческих и правоприменительных органов; организация исполнения принятых решений общего и индивидуального порядка в сфере противодействия преступности; тщательный надзор и контроль за правомерностью всех действий, бездействия и решений, юридически значимых для предупреждения, пресечения и профилактики преступлений; изучение, обобщение, объективизация и внедрение в повседневную практику положительного опыта уголовно-правового правотворчества и правореализации. При этом необходимо постоянное проведение мероприятий культурно-воспитательного характера для идеологического воздействия на людей и пропаганды результативности правомерного поведения самих непосредственных участников правоотношений (в т. ч. и уголовно-правовых). Так, согласно проведенным автором настоящей работы социологическим опросам, 8,5 % респондентов - специалистов в области уголовного права указали на необходимость повышения уровня правовой культуры всех субъектов права как непременное условие эффективного действия отрасли российского уголовного права; 12,5 % опрашиваемых лиц высказались за неотложность совершенствования правотворчества в уголовно-правовой сфере; 14,5 % - за последовательные и обоснованные разработку и проведение национальной уголовно-правовой политки; 16,5 % респондентов подчеркнули необходимость постоянного совершенствования правоприменительной деятельности по уголовным делам; и 60 % опрошенных высказались за целесообразность комплексного принятия всех вышеуказанных мер для повышения эффективности функционирования системы российского уголовного права (см. приложения 1, 2). То есть мы можем видеть, что одни и те же факторы определяют действенность («продуктивность») как системосохраняющего механизма в уголовном праве, так и отраслевой системы в целом. Это еще раз подчеркивает наличие тесных взаимосвязей между ними, факт вхождения вышеуказанного механизма в структуру системы уголовного права.

Проведенный в работе структурно-функциональный анализ действия системосохраняющего механизма в уголовном праве делает возможным всестороннее, конкретное изучение существующей системы российского уголовного права и основных закономерностей ее функционирования, выявление тенденций ее развития в будущем.

Обобщая все вышеизложенное в данной главе, сделаем следующие выводы:

1. Системосохраняющий механизм в праве - это объективно существующий правовой феномен, обязательный структурный компонент правовой системы, благодаря которому повышаются адаптационные и интеграционные возможности права, что в конечном итоге сказывается на его действенности, результативности в регулировании общественных отношений. По своей сути он представляет комплекс системосохраняющих элементов, обеспечивающих целостность и единство права, своеобразную конструкцию, внутреннее устройство, вынуждающее к совершению нужных действий связанных между собой, но подвижных составляющих правовой системы.

2. Системосохраняющий механизм действует в праве как на межотраслевом, так и на отраслевом уровнях. В первом случае он действует по правилам, относительно отвлеченным от отраслевой принадлежности интегрируемых правовых явлений, проявляет единство в многообразии разноотраслевых норм, субинститутов институтов, правоотношений, связывает их в единую национальную правовую систему, имеет максимально широкую сферу своего действия. Во втором случае следует рассматривать его действие в конкретной отраслевой подсистеме, определенной правовой целостности, ограниченной рамками соответствующих предмета и метода правового регулирования.

3. Функционирование системосохраняющего механизма в уголовном праве (на отраслевом уровне) есть не что иное, как определенное действие данного механизма, ограниченное пространством уголовно-правового регулирования, это есть форма и способ его предметной (конкретно-отраслевой) реализации в праве, его отраслевая форма бытия, в которой выражаются специфика и тенденции развития уголовно-правовой материи, особенности соответствующего отраслевого юридического режима.

4. В структуру системосохраняющего механизма в уголовном праве входят следующие правовые составляющие: принципы, цели и задачи уголовного права, юридические презумпции и фикции, преюдиции, пробельные и коллизионные правила, правоположения. Эти элементы, выполняя каждый свое функциональное предназначение, находясь в единстве и тесный взаимосвязи между собой, образуют динамичный системосохраняющий механизм, действующий на уровне отрасли уголовного права. Все элементы данного механизма направлены на совершенствование и развитие системы уголовного права, на обеспечение согласованности в функционировании отрасли, на ее эффективное взаимодействие с окружающей средой; специализируются на сохранении, защите отраслевой целостности от разного рода внешних и внутренних факторов, противодействующих ее нормальному функционированию; жизненно необходимы для обеспечения стабильности и работоспособности отечественного уголовного права.

5. Системосохраняющий механизм в отрасли уголовного права выполняет следующие основные функции: 1) обеспечительную, включаяющую в себя подфункцию обеспечения конституционности отрасли уголовного права; 2) регламентационную; 3) определительную; 4) конкретизационную; 5) оперативно-защитную; 6) правовосполнительную; 7) сигнальноинформационную; 8) прогностическую.

Каждая из перечисленных выше функций проявляется и реализуется во взаимодействии с другими функциями. Они не абсолютно самостоятельны, а взаимопроникают друг в друга. Кроме того, проявление любой функции системосохраняющего механизма зависит от специфики уровня его действия (межотраслевой или отраслевой). В-третьих, содержание функций системосохраняющего механизма определяется помимо всего прочего и конкретно-исторической обстановкой, социальной средой, особенностями имеющих место тенденций уголовной политики.

6. Реализация основных функций системосохраняющего механизма является общим условием поддержания системных характеристик отрасли; данные функции являются базисными, отличаются полнотой содержания и универсальностью использования на разных участках отраслевой системы. Каждая из них представляет собой процесс воздействия на отраслевую систему, сопряженный с выработкой методов стимулирования и средств влияния в отношении конкретных элементов системы уголовного права для достижения общих результатов уголовно-правового регулирования. Именно основные функции системосохраняющего механизма обеспечивают системе уголовного права внутреннюю прочность, устойчивость, высокую степень сопряженности все ее элементов, ее способность противостоять среде в качестве самостоятельного качественно определенного правового образования.

7. Для повышения эффективности действия системосохраняющего механизма, для оптимального выполнения им своих функций от государства и общества требуется следующее «обслуживание» его деятельности: последовательное и обоснованное проведение национальной уголовно-правовой политики, постоянное совершенствование правотворчества и правоприменения, а также повышение уровня правовой культуры всех субъектов права.

Значимость функционального подхода в изучении системосохраняющего механизма заключается в том, что он открывает широкие возможности для рассмотрения динамики действия изучаемого механизма в российском уголовном праве, раскрытия резервов отрасли для оптимального использования этого важного инструмента внутрисистемного воздействия.

Проведенный в работе структурно-функциональный анализ действия системосохраняющего механизма в уголовном праве делает возможным всестороннее, конкретное изучение существующей системы российского уголовного права и основных тенденций ее развития.

637