§ 2. Формирование моделей доказывания в некоторыхправовых системах

Национальная система права практически каждого государства является уникальным наследием, формирующимся под влиянием культуры, истории, социальных отношений, с учётом географических и климатических особенностей, взаимоотношений с другими государствами и ещё целого ряда факторов.

Прежде всего, следует обратить внимание на то, что обязанность любого уголовного суда состоит в выяснении виновности или невиновности лица, находящегося перед ним - подозреваемого, обвиняемого или осуждённого. Доказывание - процесс познания и подтверждения тех обстоятельств на соответствие объективной действительности, которые имеют значение для правильного разрешения дела.

Дореволюционный российский и польский цивилист и процессуалист, адвокат и судья Васьковский Е. В. давал следующее определение доказыванию: «доказывание в процессуальном смысле - это установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме». Целью доказывания определялось установление истинности утверждения одной из сторон. Также отмечалось, что доказывание должно производиться только тем способом, который указан в законе и с обязательным соблюдением предписанных форм. Доказательства, полученные в нарушение формы и порядка, остаются без внимания суда^[38].

Профессор уголовного права В. К. Случевский под уголовными доказательствами понимал фактические данные, на основании которых судья может «в себе образовать внутреннее убеждение» относительно преступного посягательства, о событии преступления и виновности совершившего его лица. Причём под уголовно-судебной достоверностью подразумевалась такая степень вероятности, которая позволяла суду с уверенностью прийти к заключению о том, что обстоятельство, подлежащее доказыванию, имело место в действительности^[39].

руководствоваться не полной несомненностью, а только более или менее высокой степенью вероятности. Указанная проблема связывалась с несовершенством «средств человеческого правосудия»^[40].

В юридической литературе советского периода чётко выделены две позиции в отношении судебного доказывания, в зависимости от представлений об элементах судебного доказывания, его объёме, субъектах. Представители первой группы понимали под доказыванием деятельность по убеждению суда в истинности фактов, а представители второй определяли доказывание как деятельность по установлению наличия или отсутствия существенных для решения дела фактов. Для первой группы характерна пассивная роль судьи в процессе, для второй, наоборот, активная, поскольку суд также является субъектом доказывания^[41]. В дальнейшем советская юридическая наука полностью восприняла достижение истины в качестве цели судопроизводства^[42].

Доказывание в советском уголовном судопроизводстве - это процессуальная деятельность указанных в законе органов и лиц, заключающаяся в определении возможных следственных версий, в собирании, проверке и оценке доказательств и их источников по этим версиям, а равно в обосновании достоверных выводов для установления объективной истины по делу^[43].

А. Т. Боннер указывал, что в случае, если доказательств по делу недостаточно для принятия решения и нет возможности их истребовать, то суд руководствуется правилом бремени доказывания. В основу решение, вынесенного при объективной невозможности достоверного установления ряда фактов, вынуждено ложатся вероятностные выводы^[44].

Однако следует отметить, что в большинстве научных работ советского периода утверждалось, что при вынесении решения суд устанавливает объективную истину по делу^[45]. Проблема истины в юридическом познании является одной из основных проблем теории доказывания^[46].

Нормативное закрепление в российском уголовно-процессуальном законодательстве определения доказательств содержится в пункте 1 статьи 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ): «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определённом настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела»^[47].

В современном процессуальном праве, а тем более в части доказательного права, особого внимания заслуживает мнение профессора М. К. Треушникова. В его понимании доказывание - логико-правовая деятельность лиц, участвующих в деле, а также в определённой мере суда, направленная на достижение верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, осуществляемая в процессуальной форме путём утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, указания на доказательства, представление их суду, а также оказание судом содействия в собирании доказательств, их исследовании и оценке^[49]. В данном определении отражены черты

доказательственного права, характерные как для англо-саксонской модели процесса (значительная роль сторон в процессе доказывания), так и романогерманской (активная, хотя и ограниченная роль суда).

В научной литературе можно встретить точку зрения, согласно которой доказывание - есть ни что иное, как реализация права на защиту (в широком смысле) субъектом доказывания путём отстаивания своей позиции перед правоприменителем, в отдельных случаях - иным субъектом доказывания^[50].

Применительно к российскому праву можно отметить, что современная система знаний о доказывании достигла значительного развития и уже можно говорить о существовании единой теории доказывания, имеющей в своей основе трёхзвенную структуру: общеправовые, отраслевые и специальные юридические знания о доказывании^[51].

В свет выходят работы^[52], обобщающие судебную практику в области доказательственного права по гражданскому, арбитражному и уголовному судопроизводству.

На основании всех вышеизложенных определений, под доказательством представляется возможным понимание двух явлений. Во-первых, это логикоправовая деятельность участника процесса по реализации права на обоснование заявленной позиции, воздействующая на познающий субъект в процессе его установления истины по делу. Во-вторых, это материальные, независящие от сторон, объекты материального мира, которые могут воздействовать на познающий субъект в процессе его установления истины. Смысловое содержание второго определения нашло отражение в пункте 1 статьи 74 УПК РФ.

Отсутствие ясных критериев, позволяющих определить достаточность доказательств, является одной из основных проблем при установлении фактов^[53]. В отечественной научной литературе можно встретить утверждение, что однозначно определить то, когда доказательств достаточно, невозможно, поскольку достаточность - оценочная характеристика (достаточно доказательств тогда, когда суд может разрешить рассматриваемое дело)^[54].

В рамках англо-саксонской модели уголовного процесса указанная проблема разрешается применением различных стандартов доказывания. Стандарты доказывания представляют собой руководство для субъекта, который устанавливает факт. Руководство служит инструкцией для того, чтобы сделать правильный выбор, в соответствии с той степенью уверенности в установлении факта, которая возникла у субъекта в результате представления всех доказательств по делу.

В научной литературе существует несколько позиций в отношении того, существуют ли стандарты доказывания российском праве. Сторонники первой считают, что данный термин не известен современному российскому праву.

Сторонники противоположной точки зрения считают, что принцип «внутреннее убеждение» судьи^[55], закреплённый во всех четырёх процессуальных кодексах - п. 1 ст. 17 УПК РФ, п. 1 ст. 67 Гражданский процессуальный кодекс РФ, п. 1. ст. 71 Арбитражный процессуальный кодекс РФ, п. 1 ст. 84 Кодекс административного судопроизводства РФ - рассматривается в качестве стандарта доказывания в странах континентального права, в т.

С. А. Пашин отмечал, что на разных этапах производства по уголовному делу обстоятельства должны быть доказаны с разной степенью вероятности. Так степень доказанности совершения преступления подозреваемым, обвиняемым и осуждённым различна^[57]. Подобное различие наблюдается также в правовом статусе участника процесса. В данном контексте следует обратить внимание на такие термины, используемые в УПК РФ, как «достаточные данные» (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), «достаточные доказательства ... для обвинения» (ч. 1 ст. 179 УПК РФ), «достаточные данные полагать» (ч. 1 ст. 182 УПК РФ). Данные термины обуславливают степень достоверности информации для принятия решения^[58].

Следует отметить, что в научной литературе выделяют три уровня доказанности фактических оснований решения.

Первый - отсутствие доказанности (например, для принятия обвиняемым решения об отказе от дачи показаний). Второй - наличие минимальных доказательств, обосновывающих принятие решения (допустим при принятии решения, не влекущего за собой значительного нарушения прав граждан и ущемления их свобод). Третий уровень - наличие совокупности достаточных данных (должен быть соблюдён во всех случаях, когда принимаемое решение подлежит оформлению посредством принятия или вынесения самостоятельного процессуального документа)^[59].

Российское уголовно-процессуальное право на современном этапе своего развития идёт по пути романо-германской модели уголовного процесса. Несомненно, ему присущи элементы состязательности, но не в той степени, как они присущи англо-саксонскому праву^[60]. Среди нехарактерных элементов для англо-саксонской модели, которые свойственны России, можно выделить следующие: активная роль судьи на процессе, дознаватель, следователь и прокурор - субъекты ответственные за всестороннее, полное и объективное расследование, недостаточно широкие права негосударственных участников процесса.

Как правило, при рассмотрении уголовно-процессуального права зарубежных стран для сравнительного анализа используют Францию, Италию, Англию и США. Причина выбора этих государств - их общемировая историческая значимость и влияние, которое оказывается каждой из них на другие национальные правовые системы^[62].

Основы доказательственного права Франции⁶³ были заложены Уголовнопроцессуальным кодексом (далее - УПК) 1808 г., который в той или иной степени впоследствии был заимствован многими правопорядками мира. Кодекс Наполеона был удобен, логически структурирован, подходил для замены старых авторитарных форм процесса, которые были уже неприемлемы в девятнадцатом веке. Со своими особенностями и корректировками, свойственными отдельным государствам, Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1808 года был воспринят Румынией и Россией (1864), Италией (1865), Турцией (1867), Австрией (1873), Испанией (1882), Никарагуа (1879), Аргентиной и Боливией (1888), Эквадором (1890), Египтом (1890), Ливией, Японией (1880, 1890), Мексикой (1894), Венесуэлой (1897). Также сильное влияние Кодекс Наполеона оказал на Китай, где был взят в качестве модели для заимствования (1912)⁶⁴. Французская модель уголовного процесса оказала сильное влияние на законодательство бывших колоний, а в настоящее время французская модель уголовного процесса оказала большое влияние на Чрезвычайные палаты в судах Камбоджи (далее - ЧПСК) и Международный уголовный суд (далее - МУС)⁶⁵.

В соответствии с Кодексом 1808 года устанавливалось, что следствие осуществляется специальными следственными судьями с широким кругом прав и полномочий. К ним относились, например, право на выдачу приказа о явке обвиняемого, право на допрос обвиняемых, свидетелей, право на осмотр места происшествия. Следствие велось негласно, а обвиняемый не мог пользоваться услугами адвоката вплоть до судебного процесса. Процесс носил смешанный характер в виду того, что письменный и негласный этап следствия совмещался с открытым, гласным и публичным этапом судебного разбирательства⁶⁶.

Следующим этапом развития уголовного процесса после принятия кодекса Наполеона (1808 г.) стал закон от 8 декабря 1897 года. Он был принят на фоне ^{[63] [64] [65] [66] знаменитого дела Дрейфуса[67], расколовшего французское общество на два лагеря: консервативные правящие круги с армией с одной стороны, а прогрессивные слои и нацеленная на справедливость интеллигенция - с другой[68]. Уголовный процесс во Франции был несколько либерализован, что выразилось в значительном развитии прав обвиняемого. К примеру, у обвиняемого есть право на защитника на этапе предварительного следствия с момента предъявления обвинения. Также этим законом следственному судье было запрещено принимать участие в деле при разрешении его по существу, если он участвовал в нем на стадии следствия[69].}

Современный уголовный процесс Франции основывается на УПК 1958 года, принятие которого сопровождалось многочисленными спорами в обществе и парламенте. Наибольшие изменения претерпели досудебная стадия процесса, а также положения о суде присяжных. Следственный судья был исключен из состава судебной полиции, однако у прокуратуры оставалось право на изменение судебного судьи в рамках конкретного дела. У участников процесса появилась возможность обжаловать действия, совершенные на этапе следствия, в обвинительной камере при апелляционной палате. Рассмотрение жалоб проходит в закрытом режиме, но с участием адвоката, а в ряде случаев и обвиняемого. Если жалоба подлежит удовлетворению, обвинительная камера признает ранее проведенное производство по делу частично, либо полностью недействительным.

При всем прогрессивном характере нового УПК в нем оказались положения, которые ухудшали права обвиняемого. Законодатель отказался от столь важного документа, как обвинительный акт, в котором содержались в систематизированном виде все обвинения и доказательства в отношении обвиняемого, собранные по делу. Вместо этого в суд направлялось краткое постановление обвинительной камеры о передачи дела суду.

Также следует отметить, что суд первой инстанции не связан обвинениями и может признать обвиняемого виновным даже по тем составам, которые не содержались в постановлении о передаче дела в суд.

В 1960 и 1963 гг. в УПК 1958 года были внесены существенные изменения, которыми был введён новый раздел, предусматривающий особый (упрощённый) порядок расследования дел о преступлениях против государства. Был введён специальный судебный орган под руководством правительства, продлены сроки содержания под стражей без предъявления обвинения, ограничено право на обжалование приговора. По данной категории дел защита была отстранена от процесса на стадии предварительного расследования, а на стадии судебного заседания суд мог отстранить адвоката от участия в деле, если действия адвоката носили политический характер⁷⁰.

1993 год стал весьма неоднозначным для УПК Франции 1958 года. Законом от 4 января 1993 года около 250 статей УПК были значительно изменены. Было введено право защитника на участие в дознании сразу после задержания, хотя и в форме, ограниченной 30-минутной беседой с задержанным лицом. Закон ввёл новый процессуальный статус - «лицо, привлечённое к делу», вместо обвиняемого. Вместе с тем, существовавшая ранее тайная модель следствия претерпела значительные изменения, поскольку следователь уведомлял подозреваемого о наличии доказательств, которые могут позволить сделать предположение, что преступление совершило именно это лицо. С момента уведомления лицо получало статус привлечённого к делу и могло избрать себе защитника. Отказ от таких понятий как «обвиняемый» и «предъявление обвинения» является отходом от романо-германской модели уголовного процесса.

Однако закон от 23 августа 1993 года изменил большинство из положений закона от 4 января 1993 года. В частности, право на участие адвоката на стадии дознания появляется только спустя 20 часов после задержания лица. Уведомление привлечённого лица к делу больше не является обязательным, а зависит от

инициативы следственного судьи в рамках конкретного дела. В дальнейшем значительные изменения в УПК Франции были внесены в 2004 и 2007 годах.

Современное процессуальное право Франции довольно развито. Основным принципом уголовно-процессуального права, заложенным ещё статьёй 9 Декларации прав человека и гражданина 1789 года^[70] (первом акте, в котором данный принцип был закреплён в качестве отдельной нормы), является принцип презумпции невиновности. Он позволяет лицу считаться невиновным, пока не представлено достаточно доказательств обратного. Также у лица, привлекаемого к делу, имеется право хранить молчание и не свидетельствовать против себя.

Досудебную стадию расследования проводит следственный судья, права которого довольно обширны^[71]. Его задача состоит в том, чтобы собрать все доказательства по делу, как подтверждающие виновность подозреваемого, так и доказывающие его невиновность. Защитник не допущен до сбора и изучения доказательств на данной стадии. И только на судебной стадии защитник и обвинитель становятся равными в интерпретации уже собранных доказательств. По ряду категорий дел допускается ходатайство о вызове свидетелей^[72] по инициативе стороны защиты, а отказ в его удовлетворении должен быть мотивирован.

Что касается вида доказательств, то французской модели уголовного процесса характерен принцип свободы доказательств, согласно которому доказательство может быть любой формы и вида, не запрещённых законом, а также которые судья находит относимыми к делу. Например, поскольку подсудимому гарантировано право на конфиденциальные встречи с защитником, доказательства, полученные в нарушение права на защиту, не являются допустимыми. Доказательства, полученные в нарушение достоинства человека: в ходе пыток, недопустимых научных экспериментов, также являются недопустимыми.

Целей предъявления доказательств две. Во-первых, с помощью доказательств можно доказать или опровергнуть тот или иной факт, а во-вторых - охарактеризовать то или иное лицо с точки зрения доверия, характера, состояния здоровья, его прошлого и других критериев. В результате изучения всех доказательств, имеющихся в деле, судья в соответствии с твёрдым убеждением (intime conviction) выносит решение по делу⁷⁴.

Следует особо отметить такой относительно новый для Франции институт, как сделка о признании вины (Reconnaissance prealable de culpabilite). Процедура была установлена законом от 9 марта 2004 года, и распространённость её с каждым годом растёт. Она применима по некоторому ряду уголовных дел, санкция по которым выражается в штрафе или лишении свободы сроком до 5 лет. Процедура сделки о признании вины строго регламентирована, может проходить только в присутствии адвоката подозреваемого. Обвинение может строиться исключительно на признании вины без сбора дополнительных доказательств. Далее материалы передаются в суд. Предложенные прокурором штрафные санкции могут быть одобрены судом, в противном случае прокурор просит о начале судебного следствия в общем порядке.

В пояснительной записке к закону от 2 октября 2013 года (о внесении изменений в порядок сделки о признании вины) отмечается, что институт сделки о признании вины - веяние англо-саксонской модели и является чуждым романогерманской модели уголовного процесса. Процедура не отражает основополагающие принципы уголовного процесса, разрушает действующую в стране структуру органов осуществления правосудия. Поднимается проблема применения презумпции невиновности и права на справедливый суд, установленные ст. 6 Европейской конвенции прав человека (далее - ЕКПЧ), в

контексте подобных сделок. Напоминается о максиме, известной римскому праву: non auditur perire volens (не следует слушать того, кто хочет умереть). Основная цель процесса - установление истины - страдает от подобного рода сделок. Страх правового риска при уверенности в значительном смягчении наказания может вынудить подозреваемого пойти на самооговор. Вместе с тем применимость сделки для «массовых» судебных процессов, в которых факты редко вызывают сомнения, и для которых она первоначально предполагалась, допускается, хотя и отмечается, что процесс теряет гласность и открытость^[73].

В сравнении с англо-саксонской моделью уголовного процесса, французское доказательственное право менее разработано. Объяснением этому обстоятельству может быть то, что во Франции, нежели, например, в Англии, долгое время был менее развит процесс с использованием присяжных заседателей. Другой причиной меньшей разработанности доказательственного права Франции в сравнении со странами англо-саксонской модели, является сам процесс исследования доказательств. Французской модели свойственно, что сбор, проверка и основное исследование доказательств проводятся на подготовительной стадии процесса, а на суде доказательственная база, собранная и представленная заранее, только проходит стадию «финального контроля»^[74].

Как отмечалось ранее, УПК Италии 1865 года (с дополнениями 1913 года) во многом основывался на положениях кодекса Наполеона 1808 года. Расследование проводилось следственным судьёй с широким кругом полномочий: проведение опроса свидетелей, экспертов, следственных действий, выемки и т. д. На данной стадии защита не играла значительной роли. На судебной стадии защитник мог оспаривать представленные доказательства, ходатайствовать о вызове свидетелей. Однако даже если на суде свидетель во время допроса отказывался от данных ранее письменных показаний, судья мог положить в основу своего решения данные на стадии подготовки дела к судебному разбирательству письменные показания.

В 1930 году в Италии был принят новый УПК, названный в честь Альфреда Рокко (министр юстиций периода Муссолини) - кодексом «Рокко». Кодекс был более развит с процессуальной точки, однако служил выражением фашистского тоталитаризма и отмечался жестким ограничением прав личности^[75]. Кодекс расширял полномочия полиции, прокуратуры, суда, а также органов исполнительной власти в ущерб интересам подозреваемого и обвиняемого^[76].

Необходимость в новом УПК назрела сразу после принятия новой Конституции 1948 года. Однако, несмотря на многочисленные дела, рассматриваемые в Европейском суде по правам человека (далее — ЕСПЧ) в связи с нарушением ст. 6 ЕКПЧ^[77], новый УПК был принят только в 1988 году (вступил в силу 24 октября 1989 года)^[78]. Согласно новому кодексу следствие поручалось общественному прокурору (Pubblico Ministero), а институт следственных судей отменялся. Сторонам поручалось представление доказательств в суде, а право судьи на вызов свидетелей по собственной инициативе значительно ограничивалось. Однако ряд специалистов отмечал, что реформа была проведена без учёта региональной специфики и потому была не столь эффективна. Первое время суды весьма вольно трактовали положения, что позволяло судье использовать материалы предварительного следствия.

Задача прокурора состоит в том, чтобы найти все доказательства по делу как доказывающие виновность обвиняемого, так и обосновывающие его непричастность к инкриминируемому деянию. Права подозреваемого (indagato) на данной стадии весьма широки. Он может поручить адвокату начать собственное расследование, в ходе которого имеет право опрашивать свидетелей, записывать показания, получать доступ к частной собственности, запрашивать документы. Если доказательственная база, полученная защитой, будет использоваться в суде, то она раскрывается прокурору. При наличии у обвиняемого алиби информация должна быть доведена заблаговременно. В случае, если доказательства, подтверждающие алиби, будут раскрыты менее чем за семь дней до судебного разбирательства, они не будут приняты судом во внимание⁸¹.

После завершения расследования прокурора, в адрес подозреваемого направляется уведомление с указанием инкриминируемых деяний, все материалы становятся доступными для исследования стороной защиты.

Если прокурор считает, что доказательственная база достаточна для осуждения подозреваемого, он передаёт материалы на предварительное слушание, в противном случае - отказывается от обвинения.

Задача судьи на предварительном этапе состоит в том, чтобы назначить заседание, вызвать все заинтересованные стороны, заслушать их, исследовать доказательства и принять решение о том достаточно ли собранных доказательств для рассмотрения дела. В ряде случаев дело может быть направлено прокурору на проведение дополнительного расследования. По итогам рассмотрения дела на данном этапе судья может либо закрыть дело, либо утвердить обвинительное заключение и назначить дело подготовленным к суду.

Роль председательствующего на процессе судьи была несколько снижена УПК 1988 года. Стороны вызывают свидетелей и экспертов, чтобы доказать свои доводы. Судья же может выносить на обсуждение вопрос о представлении необходимых доказательств только в случаях, прямо предусмотренных законом. При допросе или перекрестном допросе судья может задать свои вопросы только после сторон.

Доказательственное право УПК 1988 года более разработано, нежели в УПК Италии предыдущих редакций. В правилах доказывания прописано, что может быть доказательством. Отдельно предусмотрено, что доказательства, полученные в нарушение закона, признаются недопустимыми. Не допускается использование т. н. hearsay - показания с чужих слов, свидетельство, основанное на непроверенной информации или сведениях, полученных из вторых рук, производные доказательства. Поскольку материалы следствия недоступны судье, свидетельские показания должны быть заслушаны на суде лично. И только в исключительных случаях, когда явка свидетеля невозможна, или свидетель даёт показания, которые противоречат ранее данным письменным показаниям, материалы следствия могут быть оглашены в суде.

Судья свободен при оценке доказательств и оценивает их на основании своего внутреннего убеждения (Judge's intimo convincimento). Окончательное решение суда должно быть мотивировано. Осуждённый может подать жалобу на решение суда. Также при появлении новых доказательств или же отмене решений суда, связанных с этим делом, осуждённый может неограниченное количество раз просить о пересмотре решения.

Отдельно выделяются специальные процедуры, которые могут быть применимы в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Например, в случае, если подозреваемый был арестован на месте преступления с поличным и нет необходимости в сборе дополнительных доказательств, то по данной категории дел дополнительно установлены сокращённые процессуальные сроки (Giudizio direttissimo). При соглашении с потерпевшим по малозначительным преступлениям возможно проведение «немедленного» судебного разбирательства (giudizio immediato). Иная же специальная процедура (decreto penale di condanna) предусматривает, что, если по мнению прокурора, цель уголовного преследования может быть достигнута путём штрафа, то он может передать дело в суд предварительной инстанции в течение шести месяцев с начала расследования со всеми собранными доказательствами. По факту рассмотрения дела судья может оправдать обвиняемого, либо признать его виновным, назначив штраф, который требовал прокурор или уменьшить его размер. Осуждённый может обжаловать решение суда в течение 15 дней, тогда дело возвращается на стадию предварительного судебного разбирательства⁸².

Следует отметить, что под влиянием международно-правовых положений и решений международных судов, в статью 111 Конституции Италии в 1999 году были добавлены и закреплены принцип справедливого судебного разбирательства

(giusto processo), принцип равенства сторон перед беспристрастным судьёй (contradittoro), право на проведение судебного разбирательства в разумные сроки. Указанные выше принципы были интегрированы в УПК Италии в марте 2001 года^[79].

Особое внимание следует уделить новому институту итальянского уголовно-процессуального права - сделки о применении наказания по просьбе сторон (Applicazione della pena su richiesta delle parti), введенному в УПК 1988 года (с дополнениями от 12 июня 2003 года). В соответствии с данной процедурой обвиняемый и прокурор при достижении соглашения могут обратиться в суд для утверждения сделки. Подобное соглашение допустимо только по определённой категории дел, санкция по которым не превышает пяти лет заключения под стражей или выражена в форме штрафа. Процедура не применима к рецидивистам, а также к лицам, признанным профессиональными преступниками. Прокурор может просить о назначении обвиняемому альтернативной санкции или снижении срока лишения свободы до трети. Полномочия судьи при применении данной процедуры обширны. Он может отказать в утверждении сделки, если факты свидетельствуют о противоречии сделки духу закона. В таком случае процесс переходит в обычный порядок. Следует отметить, что при сделке признаётся не обвинение как таковое, а форма и вид наказания. Обвиняемый не признаёт свою ответственность в инкриминируемом деянии^[80].

В результате судебных реформ в Италии роль судьи заметно снизилась, однако увеличился уровень ответственности защитника. Ему представлено право на проведение самостоятельного расследования, ознакомление с материалами следствия. Всё вышеизложенное свидетельствует о возрастающей роли начал состязательности в уголовно-процессуальном праве Италии.

Большинство правил уголовного доказывания, принятых в системах уголовно-процессуального права англо-саксонской модели уголовного процесса, уделяют значительное внимание юридической регламентации действий в период сбора доказательств для того, чтобы оградить обвиняемого от произвола. Почти все государства англо-саксонской модели уголовного процесса в основу правил доказывания положили Английское право. Предлагаем рассмотреть англосаксонскую модель уголовного процесса более подробно на примере Англии и США.

Датой начала формирования судебной системы Англии считается 1066 год - дата норманнского завоевания. Процессуальные нормы, основывавшиеся на принципах состязательности, развивались на протяжении долгого периода времени^[81]. В XII веке начали зарождаться институты представителей, призванные ускорить производство по делам и увеличить эффективность правосудия. Тогда же появились две категории защитников - барристеры и солиситоры^[82].

Уголовное преследование и правосудие вершится от имени Короны и по своим методам и задачам не значительно отличается от гражданского судопроизводства. Даже способ обозначения дел во многом похож на обозначение гражданских дел: Король против Гейт, Королева против Хиггинз, Джеральд против Гилберта (в случае, если обвинение поддерживается частным лицом)^[83].

Расследование проводится в большинстве случаев полицией, но может проводиться и параллельное расследование силами потерпевшего. На данном этапе следствия дело ведётся практически без оформления процессуальных документов, отсутствует разделение на оперативно-розыскные и следственные мероприятия^[84]. Полиция может задержать подозреваемого на срок до 36 часов (в исключительных случаях срок может быть продлён до 96 часов). У задержанного есть право сообщить кому-либо из родственников, друзей или других лиц, заинтересованных в его судьбе, о своём задержании, воспользоваться услугами солиситора (право может быть ограничено полицией по ряду тяжких преступлений). После задержания и до момента предъявления обвинения полиция может допрашивать задержанного. Причём Законом 1994 года об уголовном

правосудии и публичном порядке было ограничено право на молчание. Если ранее оно не могло в суде трактоваться против обвиняемого, то в настоящее время этот запрет отменён, обвинение может трактовать молчание во время прений^[85]. После предъявления обвинения полицией лицо может ознакомиться с письменными показаниями, данными против него. Затем дело передаётся государственному обвинителю.

Законодательство Англии ещё с 1285 года (Винчестерский закон) позволяет гражданам вести самостоятельные расследования по уголовным делам в случае, если расследование не проводится силами полиции. Данное правило редактировалось и дополнялось сотни лет. В настоящее время теоретически в Англии уголовное преследование может вестись любым дееспособным человеком, однако на практике, в связи с большой регламентацией порядка получения разрешения и ведения расследования, оно проводится в большинстве случаев силами государственных органов^[86].

До 1994 года в Англии существовала длительная процедура досудебного рассмотрения дела в магистратских судах. Цель процедуры - оценка собранных обвинением доказательств. Однако в связи с большой загруженностью магистратских судов эта процедура первоначально была сокращена (в случае, если защита не возражала, было достаточно зачитывания собранных письменных показаний свидетелей), а позднее, согласно «Закону об уголовном правосудии и публичном порядке 1994 года», и вовсе отменена.

Парламент в 1996 году вернул магистратским судам функцию «допрашивающих судей», вместе с тем досудебная стадия стала в большей степени «бумажной». Вместе с представлением обвинительного заключения государственный обвинитель раскрывает все собранные в рамках следствия доказательства, а обвиняемому предлагается изложить свою позицию в отношении обвинений. Защита может вызвать своих свидетелей, а также разрешается вопрос о наличии алиби^[87].

Отдельно следует отметить так называемые сделки о «признании вины». Они имеют широкое распространение в США. Суть сделки состоит в том, что обвинение в обмен на признание обвиняемым вины снимает ряд обвинений. В Англии они долгое время не находили себе место в связи с высокими нравственными качествами солиситоров и барристеров, а также с тем, что роль судебного защитника в таких делах нивелируется. Однако в настоящее время сделка о «мере наказания» имеет место и в Англии.

В XIX веке в Англии судьи играли серьёзную роль в «защите» обвиняемых, сглаживая дисбаланс в правах сторон, делая процесс более справедливым. Наказание за большинство, а в некоторые периоды XIX века и за все составы фелонии предусматривало смертную казнь. Право быть представленным защитником у обвиняемых по всем категориям дел появилось лишь в 1836 году, а представлять доказательства в свою защиту, выступать в качестве свидетеля в суде только с момента вступления в силу Закона об уголовных доказательствах 1898 года. Судебное обвинение до 1985 года представляли барристеры или солитеры, затем государственные обвинители.

Для пресечения многочисленных несправедливых действий в отношении обвиняемых, а также для того, чтобы судебный процесс стал более справедливым, были приняты специальные правила доказывания. Правила были нацелены на ограничение действий следствия по доведению обвиняемого до самооговора, установление первичных правил доказывания, ограничение показаний «hearsay», определение правил об относимости доказательств^[88]. Правила доказывания развивались с течением времени и усложнением общественной структуры. Причём английское право представляет значительную автономию доказательственному праву - условиям применения доказательств и правилам их оценки, выделяя её в качестве самостоятельной отрасли права^[89]. Это связывается как с казуальностью, большой распространённостью доказательственного права в многочисленных судебных прецедентах, так и с распространённостью суда присяжных, в котором вопрос установления факта разрешается непрофессиональным субъектом. Многие американские процессуалисты и вовсе полагают, что доказательственное право охватывает только стадию судебного рассмотрения дела и не применяется на более ранней досудебной стадии процесса^[90].

Цель доказательства в праве Англии (в отличие от процесса в рамках романо-германской модели и США) заключается в большей части в устранении из процесса сомнительных доказательств, нежели в защите и обеспечении прав личности. С точки зрения английской доктрины, действующей до XX века, достоверные доказательства, хоть и полученные в нарушение закона, могли быть признаны допустимыми, если не возникало сомнений в их достоверности. В настоящее время доказательства, полученные в нарушение закона, могут быть признаны недопустимыми, если их приобщение к материалам дела будет противоречить интересам правосудия^[91].

Существование в англо-саксонской модели уголовно-процессуального права правил о доказывании - одно из определяющих различий между состязательной и следственной моделью суда. Отметим, что под состязательной моделью суда мы подразумеваем такую модель, которой присущи следующие признаки:

1) Обвинение и защита - самостоятельные стороны процесса;

2) Стороны проводят свои собственные независимые расследование;

3) Стороны предоставляют свои собственные доказательства на суде;

4) Суд независим от сторон и сам не проводит расследование;

5) Роль суда - только председательствовать на заседании, следить за соблюдением сторонами законодательства, равенства и справедливости суда для каждой из сторон;

6) Допрос свидетелей проводится сторонами, возможен перекрёстный допрос.

Процесс в рамках англо-саксонской модели обычно разделяют на четыре стадии: досудебный, предварительное судебное рассмотрение, судебное рассмотрение, стадия апелляции^[92]. Для указанной модели характерно чёткое разделение вопросов права и факта в отношении доказательств. Вопросы относимости и допустимости доказывания - вопросы права. Они переданы в компетенцию судьи даже в том случае, если процесс проходит с использованием суда присяжных. Оценка доказательств - прерогатива присяжных заседателей. И только если процесс проходит без использования присяжных заседателей - состав суда разрешает обе категории вопросов.

Ещё одной существенной характеристикой данной модели уголовного процесса является наличие стандартов доказывания - критериев достаточности доказательств. Общим стандартом доказывания, необходимым для установления виновности обвиняемого является стандарт вне разумных сомнений (далее - ВРС). Обвиняемый же не обязан доказывать свою невиновность и считается невиновным с соблюдением стандарта баланс вероятностей (далее - БВ)^[93].

Во многом благодаря работам В. К. Пучинского и И. В. Решетниковой стандарты доказательств не являются для отечественной юридической науки чем- то совершенно неизвестным. В последнее время стандарты доказывания всё чаще упоминаются в русскоязычной научной литературе^[94]. Самыми

распространёнными являются prima facie, баланс вероятностей, а также стандарт вне разумных сомнений.

Решетникова отмечает, что стандарты доказывания не преследуют цели установить истину^[95]. Получается, что для установления какого-либо факта судом в качестве достоверного, нет необходимости, чтобы этот факт был истинным. Доказательство этому мы можем найти, в том числе, в советской юридической доктрине, которая допускала установление знания, основанного не на истине, а на достоверности, а в ряде случаев и на вероятности. К примеру, в работах

С. В. Курылёва можно встретить интересную мысль о том, что для установления виновности обвиняемого его вина должна быть доказана с достоверностью. При оправдательном приговоре, вынесенным по причине недоказанности виновности обвиняемого, приговор не является источником истинности о невиновности обвиняемого. Также в данной работе поднимается вопрос о том, что правовая оценка фактов, отнесённая к содержанию истины, неправомерно превращает её в каждом случае в истину относительную, что, в свою очередь, ведёт к снижению требований, предъявляемых к познавательной деятельности суда^[96].

Следует отметить, что англо-саксонской модели уголовного процесса знакомо такое понятие, как «стандарт предъявления иска». Таким образом, в данной модели исковое заявление и факты, содержащиеся в нём, должны отвечать неким требованиям для того, чтобы быть принятым к производству. В том случае, если факты, положенные в основу исковых требований, не отвечают определённым требованиям, или вовсе являются вымышленными, суд может прекратить производство на этапе до раскрытия доказательств, если от ответчика поступит об этом заявление^[97].

В данном контексте следует обратить внимание на положения ст. 127.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ^[98], ст. 134 Гражданского процессуального кодекса РФ^[99], где установлено, что отказом в принятии заявления могут быть только объективные обстоятельства - не

подведомственность дела определённой системе судов, наличие ранее вынесенного судебного акта, либо прекращённое производство по спору между теми же лицами, по тому же предмету и основанию спора.

Кодекс административного судопроизводства РФ^[100] (далее - КАС РФ) в ст. 128 пошёл несколько дальше, и в дополнение к аналогичному положению предыдущих процессуальных кодексов предусмотрел два новых обстоятельства для отказа принятия административного искового заявления. В частности, было включено правило, что по ряду категорий дел могут быть предусмотрены особые основания для отказа в принятии заявления (например, п. 1 ст. 210, п. 1.ст. 222 КАС РФ). Принципиальным в контексте нашего исследования является положение ч. 3, п. 1, ст. 128 КАС РФ, которое устанавливает, что административный истец должен доказать наличие причинно-следственной связи между оспариваемым нормативным правовым актом (актом, содержащим разъяснения законодательства и обладающего нормативными свойствами, решением или действием (бездействием)) и тем обстоятельством, что нарушаются, иным образом затрагиваются права, свободы и законные интересы административного истца. Причём данное доказательство наличия причинноследственной связи должно содержаться в тексте самого административного искового заявления. Отсутствие доказательства влечёт отказ в принятии административного искового заявления.

В США по ряду категорий гражданских дел встречается ещё один стандарт доказывания - стандарт ясных и убедительных доказательств («clear and convincing evidence»). Точный смысл данного стандарта не столь однозначен, определённые проблемы возникали при описании его в руководствах для присяжных. Вместе с тем данный стандарт применяется для дел, где необходимо доказать, например, факт реальности совершения закладной, заключения договора доверительного управления, факт заключения сделки, наличие воли завещателя на передачу имущества наследникам, для доказательства того, что имущество, приобретённое во время брака, не является совместной собственностью супругов, а принадлежит одному из них, а также ещё по ряду вопросов^[101].

Соблюдение указанного стандарта доказанности виновности обвиняемого - ясных и убедительных доказательств - является, в соответствии с нормами международного права, одним из обязательных условий для возможного применения смертной казни^[102].

Основным источником доказательств в Англии и США являются свидетельские показания^[103]. Законодательно определён принцип в представлении свидетельских показаний, согласно которому возможно вызывать в суд в качестве свидетелей практически любое лицо. Ограничения в возможности быть свидетелем носят лишь объективный характер и заключаются в недостижении определённого возраста или наличием определённых психических заболеваний. Вопрос о возможности представления подобного рода свидетельских показаний разрешается в ходе открытого судебного заседания, при нарушении данного условия приговор может быть впоследствии признан недействительным.

Выделяется категория свидетелей, которая может не давать свидетельские показания (свидетельские привилегии), среди них близкие родственники обвиняемого, сам обвиняемый. До 1982 года в Англии подсудимый имел право выбора давать ему объяснения, не подкрепленные присягой, либо стать свидетелем по своему делу, иными словами дать присягу и подвергнуться перекрёстному допросу. Закон об уголовном правосудии 1982 года лишил подсудимых права на подобную альтернативу и уравнял их со свидетелями в том случае, если они согласны дать показания^[104], в том числе подсудимый может быть подвергнут перекрёстному допросу. Признание обвиняемым своей вины полностью освобождает обвинение от обязанности доказывать обстоятельства, подтверждающие виновность обвиняемого, что весьма отличается от романогерманской модели уголовного процесса, где признание вины лишь один из видов доказательств по делу^[105].

В США существует такой институт, как свидетельский иммунитет^[106], который заключается в том, что показания свидетеля не будут использованы против него в ином судебном процессе. Сама необходимость в таком институте возникла, поскольку порой санкция за отказ от дачи свидетельских показаний менее существенна, нежели негативные последствия, которые может претерпеть свидетель после дачи достоверных показаний. Иммунитет предоставляется только свидетелям, которые владеют особо ценной информацией, и её не представляется возможным получить иным способом^[107].

Письменные доказательства также должны быть подкреплены свидетельскими показаниями. Законами об уголовном правосудии 1925, 1967 годов была установлена возможность пользоваться письменными показаниями свидетелей, полученными в ходе следствия, если свидетель по какой-либо причине не может быть лично допрошен судом^[108]. В таком случае показания исследуются на основании аффидевита (от лат. affido - «клятвенно удостоверяю» - письменных показаний свидетеля, данных под присягой или торжественным обещанием). Перед тем, как давать показания, свидетели приносят клятву или дают торжественное заявление говорить «правду, всю правду и ничего кроме правды»^[109].

Допрос свидетелей носит строго регламентированный характер. Выделяют такие виды допроса, как общий допрос на следствии (прямой), перекрёстный допрос, передопрос (повторный допрос).

Основной целью прямого допроса является получение показаний в подтверждение доводов стороны, вызвавшей свидетеля^[110]. Во время прямого допроса в большинстве случаев запрещено задавать наводящие вопросы. Также запрещено задавать аргументированные вопросы, т. е. вопросы для ответа, на которые свидетель должен сделать вывод, исходя из доказательств по делу, а не предоставить сведения относительно обстоятельств дела, которые ему известны^[111]. Техники ведения прямого допроса преподаются на специальных курсах для судебных представителей, издаётся специальная литература^[112].

На рубеже XVIII-XIX веков сформировалась модель перекрёстного допроса. Современники отмечали, что данная модель позволит более эффективно разоблачать ложь^[113]. Суть перекрёстного допроса заключается в представлении стороне, состязающейся с вызывающей свидетеля стороной, возможности допросить свидетеля. Цель такого допроса состоит в подрыве достоверности сведений, высказанных во время прямого допроса, путём дискредитации показаний свидетеля, либо в подтверждение «выгодных» стороне, проводящей перекрёстный допрос, обстоятельств. Дискредитация свидетеля может быть достигнута путём дискредитации компетентности свидетеля, либо путём доказательства ложности показаний.

Факультативным видом допроса является передопрос, суть которого заключается в представлении возможности повторного допроса свидетеля стороной, его вызвавшей. Цель повторного допроса состоит в попытке объяснения показаний, данных во время перекрёстного допроса^[114].

Отдельно следует поднять вопрос о показаниях, в которых говорится о слухах, утверждениях, сделанных иным лицом(Иеа^ау), нежели лично дающим свидетельские показания. В США подобного рода показания не учитываются за исключением случаев, прямо предусмотренных в Федеральном правиле о доказательствах 803^[115]. В Англии по уголовным делам показания допускаются только в исключительных случаях, если это не противоречит законодательству и все стороны или суд считает доказательство допустимым^[116].

Отдельно следует отметить, что в Англии суды могут самостоятельно устанавливать некоторые процессуальные правила путём принятия внутренних актов, которые устраняют пробелы в законодательстве или детализируют общие нормы права^[117].

Ключевым различием в процессе предъявления доказательств в рамках производства по уголовным делам между англо-саксонской моделью процесса и романо-германской состоит в моменте раскрытия доказательств. Для представителей континентальной модели уголовного процесса характерно, что процесс сбора доказательств, положенных в основу обвинения, осуществляется в форме, регламентированной законом, и в суд дело направляется с полным комплектом доказательств, полученных на досудебной стадии расследования. Для стран англо-саксонской модели, напротив, характерно, что стороны обладают равными возможностями в сборе доказательств по делу на досудебной стадии, а предъявление доказательств осуществляется на стадии судебного разбирательства.

На основании всего вышеизложенного можно сделать ряд выводов:

1. Доказательственное право в различных государствах имеет свои особенности, которые формировались сотни лет. На данном этапе развития наблюдается (например, М. Н. Марченко, С. С. Алексеев, Ю. С. Безбородов, Ю. А. Клочкова, А. Ю. Мордовцев, О. Д. Третьякова и другие) процесс конвергенции права, который затрагивает в том числе доказательственное право.

2. Континентальная модель уголовно-процессуального права находится в процессе реформирования. Вместе с тем, резкие и значительные изменения в системе процессуального законодательства, не свойственные национальной системе права, могут быть отторгнуты в процессе правоприменения.

3. Современная отечественная система знаний о доказывании находится на стадии формирования единой самостоятельной трёхзвенной теории доказывания.

4. Международное уголовно-процессуальное право (далее - МУПП) с некоторыми особенностями формировалось под влиянием тех правил, которые применяются в различных государствах. Сама концепция закрепления норм доказательственного права в правилах процедуры и доказывания (далее - ППД), использование стандартов доказывания, характерных для стран англо-саксонской модели, широкая практика сделок с обвиняемым, в результате которых признание вины обменивается на требование о менее строгом наказании - элементы, заимствованные из национального процессуального права Англии и США. Вместе с тем, недостаточные права защитника, в частности, в проведении собственного расследования, а также доступе к материалам дела на этапе следствия заимствовано, возможно, из национального законодательства Франции.

В последнее время можно наблюдать и обратный процесс заимствования, когда на деятельность национальных судей оказывает определённое влияние практика и внутренние документы МУСТ^[118]. Это относится, прежде всего, к практике ряда судов Боснии, Хорватии и Сербии, куда были переданы отдельные дела из Международного трибунала по бывшей Югославии (далее - МТБЮ). Также регламент работы МУСТ был использован при составлении Уголовнопроцессуального кодекса Камбоджи 2007 года.

При всех особенностях, которые присущи каждому конкретному государству, модели уголовного процесса можно условно разделить на три большие группы: романо-германскую, англо-саксонскую и смешенную. Данная классификация носит в некоторой степени условный характер, поскольку национальные системы в ряде случаев имеют характерные черты разных моделей. Для целей настоящего исследования под моделью уголовного процесса мы подразумеваем концептуальное выражение процесса, объединённое общими

целями, принципами и функциями, выражающими отношения государства, общества и отдельных граждан к преступности и борьбе с ней. Сам термин «модель» в контексте уголовного-процессуального права используется как в зарубежной (К. Рох^[119], М. Кинг^[120], Х. Пакер^[121]), так и в отечественной литературе (А. В. Смирнов^[122], Н. Г. Стойко^[123], В. В. Куленков, П. И. Шихов^[124],

И. Ю. Таричко^[125]). Более подробно вопрос о влиянии основных процессуальных моделей мира на международный уголовный процесс рассмотрим в следующем параграфе.