3.1 Воздействие работодателей на общественные отношения, входящие в предмет трудового права

Воздействие субъектов социальной власти на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, можно изучать в разных ракурсах (внутренней структуры норм права, системы норм права, системы социальных правил и т.д.).

Важно отметить, что в обществе существует объективные социально- экономические законы, на основе познания которых законодатель создает позитивное право и его элементы - отрасли, институты и нормы права. Выработка и реализация данных положений необходима в целях обеспечения баланса интересов работников и работодателей при участии государства и органов местного самоуправления.

В условиях рыночной экономики, плюрализма форм собственности самыми многочисленными и разноплановыми субъектами, наделенными социальной властью, являются работодатели.

Воздействие работодателя на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, прошло длительную эволюцию от хозяйской власти фабрикантов, когда работник, по - сути, отождествлялся с орудием производства, через дисциплинарную власть в период социализма, до демократических форм сотрудничества, социального диалога работодателя и работника на современном этапе, когда они стали полноправными сторонами трудового договора.

В современных реалиях воздействие работодателя на общественные отношения, входящие в предмет рудового права, реализуется в процессе организации труда работников, определения условий их труда, осуществления дисциплинарной власти и т. и. и направлено на дальнейшее развитие партнерских отношений с работниками.

В условиях правового государства воздействие работодателя на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, находится в пределах, установленных Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ, а также трудовым законодательством РФ, базируется на уважении прав и свобод человека и гражданина, который является высшей ценностью в государстве.

Правовое воздействие основано на институтах гражданского общества, призванных защищать интересы, как работников, так и работодателей. В настоящее время в России существуют объединения работодателей, институт уполномоченных по защите прав предпринимателей в РФ. Тем самым созданы все необходимые возможности (правовые, организационные и иные) для реализации работодателем своей власти в форме правового воздействия.

В тоже время, умело используя в своих интересах пробелы, несовершенство трудового законодательства, а также негативные тенденции рынка труда, они наиболее часто по сравнению с иными субъектами социальной власти реализуют свои властные полномочия по отношению к работникам посредством антиправового воздействия.

Следует отметить, что антиправовое воздействие работодателей на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, проявляется в следующем:

во - первых, в нарушении трудового законодательства и нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в процессе правотворчества (например, принятие локальных нормативных актов, ухудшающих положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также принятии локальных нормативных актов без соблюдения установленной статьей 372 TK РФ процедуры порядка учета мнения представительного органа работников и т. п.);

во-вторых, в нарушении трудового законодательства и нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в процессе правоприменения (например, незаконное и необоснованное привлечение работников к дисциплинарной и материальной ответственности, вуалирование существования трудовых отношений гражданско-правовыми договорами и т. п.);

в-третьих, иные проявления (например, злоупотребление правом и т. п.) (см. схему 3).

Схема 3.

Иные проявления антиправового воздействия могут и не являться нарушениями трудового законодательства, но в той или иной степени ухудшать правовое положение работника по сравнению с действующим трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, умалять его свободы в соответствующих социально-экономических условиях.

Представляется, что некоторые проявления антиправового воздействия на практике признаются правонарушениями, влекущими правовые санкции (нарушение трудового законодательства и нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (например, принятие локальных нормативных актов, ухудшающих положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также принятие локальных нормативных актов без соблюдения установленной статьей 372 TK РФ процедуры, порядка, учета мнения представительного органа работников влечет административную ответственность по ст. 5. 27 Кодекса Российской Федерации об административных

правонарушениях^[231] (далее - КоАП РФ); незаконное увольнение работника влечет материальную ответственность работодателя на основании ст. 234 TK РФ и т. д.)).

Проиллюстрирую обозначенный подход некоторыми примерами из практики судов.

Так, решением Чайковского городского суда Пермского края от 27. 02. 2009 г. Б-ну отказано в удовлетворении иска к ОАО о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула. Отказывая в удовлетворении требований Б-на, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что увольнение истца по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 TK РФ произведено на законных основаниях и с соблюдением порядка увольнения, поскольку истец без уважительной причины отсутствовал на работе с 21 часа 5 января до 8 часов 6 января, то есть в течение 11 часов в ночную смену - 05-06. 01. 2009 г.

Определением Судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 09. 04. 2009 г. указанное решение отменено, поскольку суду ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что при наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения работодателем учитывалось предшествующее поведение Б-на, его отношение к труду (определение по делу № 33-2301/2009)¹.

Судебная практика встречается и с попытками незаконного привлечения работников к материальной ответственности.

Так, Макарова А.А. обратилась с иском к ответчику о взыскании заработной платы, удержанной работодателем при увольнении в счет погашения недостачи, выявленной по результатам инвентаризации.

В ходе судебного заседания было установлено, что распоряжения об удержании из заработной платы истца не издавалось, а при его наличии сумма удержания не должна была превышать 20 процентов от начисленной заработной платы. Сумма недостачи истца превышала ее средний заработок и на основании ст. 248 TK РФ подлежала взысканию в судебном порядке.

При установленных обстоятельствах, учитывая, что заработная плата истцу была начислена, но не выплачена при увольнении, процедура удержаний произведена с нарушением ст.ст. 137,138, 248 TK РФ, в связи с чем, требования истца о взыскании с ответчика заработной платы были признаны судом обоснованными и удовлетворены^{[232] [233].}

А в данной ситуации имеет место такое проявление антиправового воздействия на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, как нарушение трудового законодательства и нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, выражающееся в незаконном привлечении работника к материальной ответственности.

Иным проявлением антиправового воздействия работодателя на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, в форме нарушения трудового законодательства и нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, является незаконное привлечение работника к сверхурочной работе. Так, А. обратилась в суд с иском к ИП М.

Наконец, наиболее часто работодатель нарушает права работников в области оплаты труда. Приведу лишь один показательный пример. Так, Гражданин К. с 1 июля 1992 года по 14 ноября 2011 года проходил службу в органах внутренних дел и был уволен из Нижегородской академии МВД России по и. 7 ст. 40 Федерального закона от 7. 02. 2011г. № З-ФЗ «О полиции»¹. При увольнении ему было выплачено выходное пособие в размере 15 окладов. Истец просил взыскать с ответчика дополнительно 5 окладов денежного содержания, т.к.

Решением Приокского районного суда г. Нижнего Новгорода от 21 марта 2012 года ему было отказано в удовлетворении иска к Нижегородской академии МВД России о взыскании денежной суммы.

Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда 21 августа 2012 года установила, что отказывая К. в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком правильно исчислен стаж для выплаты единовременного пособия и не включен в стаж службы период замещения должности преподавателя с 1.07.1992 года по 1.12.1992 года, поскольку истец в этот период не имел специального звания. Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя в полном объеме заявленные требования, Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда указала, что согласно и. 12.8 инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденной приказом МВД России от 14 декабря 1999 г. № 1038, присвоение первого специального звания рядового или начальствующего состава органов внутренних дел или зачисление в кадры МВД России производится с даты назначения гражданина на должность. Таким образом, системно толкуя приведенные нормы, суд установил, что в выслугу лет для назначения выходного пособия при увольнении по сокращению штатов следует включать весь период, независимо от наличия специального звания, замещения должности в органах внутренних дел.

Примечательно, что Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда установила, что суд первой инстанции не известил истца о месте и времени судебного заседания, тем самым ограничил его право на участие в деле, а также лишил его возможности пользования правами, предусмотренными статьей 35 ГПК РФ, что является существенным нарушением норм процессуального права и безусловным основанием для отмены решения суда^[235].

Также распространенным проявлением антиправового воздействия работодателей на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, в процессе правотворчества выступает принятие локальных нормативных актов с нарушением установленной процедуры, то есть без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, либо закрепление в данных актах положений, заведомо ухудшающих правовое положение работников по сравнению с действующим трудовым законодательством.

Так, в Государственную инспекцию труда в Тюменской области поступило письменное обращение работника ООО «ЗЖБИ №4» Г. о нарушении его трудовых прав. В своем заявлении Г. указал, что при увольнении ему не была выплачена компенсация за неиспользованный отпуск. В ходе проверки доводы работника нашли свое подтверждение. Работник Г. был уволен 25 марта 2011 г. по собственному желанию. Как следовало из личной карточки работника, на момент увольнения им не было использовано 16 календарных дней отпуска.

Согласно ст. 127 Трудового кодекса РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Работодатель же пояснил, что компенсация за неиспользованный отпуск работнику не была выплачена на основании действующих в ООО «ЗЖБИ №4» Правил внутреннего трудового распорядка, в которых закреплено положение о том, что за прогул работодатель вправе снизить работнику продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска на количество дней прогула. Уменьшение очередного отпуска производится на календарные дни (один прогул - один день отпуска)¹.

В свое время существовало разъяснение Министерства труда Российской Федерации от 8 февраля 1993 г. № 3 «О порядке уменьшения ежегодного оплачиваемого отпуска за прогул» и Постановление Министерства труда Российской Федерации от 8 февраля 1993 г. № 18 об утверждении этого разъяснения (зарегистрированы в Министерстве юстиции Российской Федерации 12 февраля 1993 г. № 142) . Многие работодатели активно применяли нормы данного правового акта. Но этот источник был отменен еще 1 февраля 2001 г. постановлением Министерства труда и социального развития РФ^{[236] [237] [238]. Кроме того, в силу ст. 8 TK РФ нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 TK РФ порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению.}

Подобный случай антиправового воздействия работодателя на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, произошел и в Пермском крае. Прокуратурой г. Березники Пермского края проверено коллективное обращение работников ООО «Метроникс» о нарушении их трудовых прав.

Установлено, что Правила внутреннего трудового распорядка указанной организации, утвержденные Генеральным директором, изданы с нарушением норм трудового законодательства РФ и подлежат изменению. В разделе «Оплата труда» указанных Правил работодателем определен срок выплаты заработной платы работникам 1 раз в месяц - с 15 по 20 числа месяца, следующего за оплачиваемым, что является нарушением требований ч. 6 ст. 136

TK РФ. В соответствии с указанной нормой заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. C целью устранения выявленных нарушений прокурором города на противоречащий законодательству пункт Правил внутреннего трудового распорядка ООО «Метроникс» внесен протест. В настоящее время акт прокурорского реагирования рассмотрен руководителем организации, признан обоснованным, нарушения устранены¹.

Показателен пример по обозначенной проблеме из судебной практики. Так, Б. обратился в суд с иском к МОУ СОШ Хурмулинского сельского поселения Солнечного муниципального района Хабаровского края о возложении обязанности начислять заработную плату с учетом надбавки за выслугу лет при расчете заработной платы за его работу по совместительству. В обоснование иска указал, что он работает в указанном образовательном учреждении учителем трудового обучения на 0,5 ставки и по совместительству на 0,5 ставки преподавателем ОБЖ. C 01. 04. 2009 г. образовательные учреждения перешли на новую систему оплаты труда и ему перестали начислять надбавку за выслугу лет на 0,5 ставки преподавателя ОБЖ, несмотря на то, что его педагогический стаж составляет 22 года. Считает такой подход к оплате труда незаконным, нарушающим его права.

В судебном заседании установлено, что в связи переходом муниципальных образовательных учреждений на новую систему оплаты труда 01. 04. 2009 г. было принято Положение об оплате труда работников МОУ СОШ Хурму линско го сельского поселения Солнечного муниципального района Хабаровского края. Однако, как установил суд, данный локальный нормативный акт, затрагивающий существенные права и интересы работников, был принят без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, в судебное заседание не представлены сведения о проведении общего собрания работников и членов профсоюза по согласованию и утверждению вышеуказанного Положения, отсутствует протокол собрания и решение, принятое по итогам собрания. Отсутствие такого согласования влечет недействительность принятого акта^[239].

В настоящее время распространенным нарушением трудового законодательства, как проявление антиправового воздействия работодателей на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, является, в частности, подмена трудовых договоров гражданско-правовыми договорами о труде. Так, Ер-ов обратился в суд с иском к ОАО о признании отношений возникших с 03. 09. 2008 г. трудовыми, восстановлении на работе в должности дорожного рабочего с 30. 11. 2008 г. Как установил суд, 03. 09. 2008 г., 01. 10. 2008 г., 01. 11. 2008 г. между Ер-вым и ОАО были заключены договоры, именуемые договорами оказания услуг, согласно которым на истца возложена обязанность выполнять работы по должности дорожного рабочего. В договорах указано, что работа выполняется на О-ком участке ежедневно с 8 часов до 17 часов. Согласно п. 2.2 договоров Ер-ов обязан соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда. На ОАО лежит обязанность по обеспечению Ер-ва оборудованием, инструментами и иными необходимыми средствами. Ер-ов начал выполнение работ с 03. 09. 2008 г. Договор от 03. 09. 2008 г. был подписан позже (в середине сентября - начале октября 2008 года). До начала выполнения работ по выданному ОАО направлению истец прошел медицинское освидетельствование, о чем представил медицинскую справку.

Решением Краснокамского городского суда Пермского края от 06. 04. 2009 г. указанные исковые требования Ер-ва удовлетворены, поскольку фактически между истцом и ответчиком возникли трудовые отношения, регулируемые трудовым законодательством. При этом суд верно указал, что в соответствии со ст. 69 TK РФ при поступлении на работу от истца потребовались данные медицинского освидетельствования, поэтому им была представлена медицинская справка, тогда как при отношениях, основанных на гражданско-правовом договоре, в частности, договоре на оказание услуг, прохождение медицинского осмотра не предусмотрено. Договором определен режим работы, а именно с 08 часов до 17 часов. Кроме того, истцу выдавался расчетный листок с табельным номером.

Судебной коллегией по гражданским делам Пермского краевого суда оснований для отмены решения Краснокамского городского суда Пермского края по кассационной жалобе ОАО не установлено (определение по делу № 33-3997 от 16. 06. 2009 г.)¹.

В литературе встречаются суждения, называющие все подобные ситуации обходом закона. Так, о проявлении обхода закона говорит, например, В. Ванюхин, упоминая о том, что срочный трудовой договор может заключаться с нарушением закона: «Срочный трудовой договор заключался с целью проверки

профессионально-деловых качеств работника в обход требований ст. 70, 71 TK РФ, предусматривающих испытание при приеме на работу и гарантирующих работнику защиту интересов в суде от произвола работодателя^{[240] [241] [242].}

Аналогично, рассматривают обход закона как правонарушение Д. Л. Щур и Л. В. Щур-Труханович: «Представляется, что к нарушениям установленных правил заключения трудового договора можно отнести и заключение трудового договора в обход иных запретов, установленных Кодексом. К числу таких случаев можно, например, отнести прием на работу женщин и несовершеннолетних для выполнения запрещенных для них видов работ (статьи 253, 265 TK РФ) .

Примечательно, что и в других отраслях права используется данное понятие. Так, например, в налоговом праве «термин «обход закона» представляет собой не что иное, как собирательное выражение для обозначения ряда неправомерных действий. К ним можно отнести обман, притворность, мнимость, злоупотребление правом или нарушение общего запрета, конкретно не сформулированного в положительном праве»¹.

В гражданском праве существует мнение о том, что «обход закона» не обладает никакой правовой спецификой sui generis, но представляет собой просто общее собирательное выражение для обозначения ряда неправомерных действий, которым различными способами пытаются придать видимость правомерности... »^{[243] [244].}

Подводя итог дискуссии о природе обхода закона в различных отраслях права, следует разделить позицию Е. А. Исайчевой, которая, анализируя различные случаи нарушения работодателями трудовых прав работников, в частности, отказ в приеме на работу женщине, имеющей ребенка старше 3-х лет, формулирует вывод о том, что «это лишь некоторые способы обхода закона, все назвать их невозможно»^[245].

Таким образом, категория «обход закона» не является самостоятельным проявлением антиправового воздействия, поскольку в праве охватывает все случаи неправомерного поведения субъектов различных правоотношений, в том числе в трудовом праве. По сути, обход закона выступает как правонарушение, за которое установлена юридическая ответственность.

Важно отметить, что государство на современном этапе создало позитивные условия для легализации трудовых отношений, а также установило заслон для вуалирования трудовых отношений различными гражданско-правовыми договорами. Примером тому является введение Федеральным законом от 28. 12. 2013 г. № 421-ФЗ в TK РФ ст. 19.1 «Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями».

Одним из ярких проявлений антиправового воздействия выступает использование заемного труда. На сегодняшний день в науке выделяют три формы заемного труда - аутстаффинг, временное предоставление персонала, долгосрочное предоставление персонала. «Аутстаффинг - форма заемного труда, при которой организация-пользователь или выводит часть своих работников за рамки штата и передает их кадровому агентству (частное агентство занятости), а работники продолжают выполнять свои трудовые обязанности на прежнем рабочем месте, или новый работник зачисляется непосредственно в штат частного агентства занятости. Долгосрочное предоставление персонала - форма заемного труда, которая предусматривает предоставление находящихся в штате частного агентства занятости сотрудников организации-пользователю на относительно длительный срок - от трех месяцев и до нескольких лет. Предоставление временного персонала - форма заемного труда, предполагающая предоставление временного и сезонного персонала на короткий срок»¹.

В связи с этим, показателен пример кондитерской фабрики «Камская» - филиал ООО «Нестле Россия» и компании «Келли сервисиз Си-Ай-Эс». Последняя предоставляла кондитерской фабрике своих штатных работников.

«Практика «заемного труда» здесь началась в 2005 году, и теперь по данным председателя профсоюза работников фабрики «Камская» Ларисы Селивановой, на предприятии работает до 400 человек, оформленных через «Келли сервисиз».... Возле проходной фабрики прошел пикет, инициированный профсоюзной организацией, в котором участвовало 70 человек. Участники пикета выступали против использования «заемного труда» и требовали принять работников предприятия, нанятых через стороннюю фирму, в штат ООО «Нестле Россия» ... «Люди, принятые на работу через «Келли сервисиз», получают на 2-3 тыс. руб. меньше, чем остальные работники. У них нет премий, отпускных...» . ^{[246] [247] [248]}

Следует отметить, что в международном трудовом праве вопросу заемного труда посвящена Конвенции МОТ № 181 1997 г. о частных агентствах занятости^[249].

Особый интерес представляет ст. 11 Конвенции, которая возлагает на национальные государства обязанность обеспечения адекватной защитой работников, нанятых частными агентствами занятости: в отношении свободы ассоциации; ведения коллективных переговоров; минимальной заработной платы; продолжительности рабочего времени и других условий труда; пособий по предусмотренному законодательством социальному обеспечению; доступа к профессиональной подготовке; безопасных и здоровых условий труда; возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания; возмещения в случае банкротства и защиты требований работников; охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также защиты родителей ребенка и пособий им.

На основании вышеизложенного, представляется, что заемный труд в России в его действительном виде выступает как негативное социальное явление, объективно ухудшающее правовое и социальное положение работников. По сути, в сложившейся ситуации у государства было два способа решения данной проблемы. Во-первых, легализовать заемный труд во всех его проявлениях путем ратификации Конвенции МОТ № 181 1997 г. о частных агентствах занятости, либо принятия соответствующего федерального закона, который бы

имплементировал положения Конвенции, особенно ст. 11 и 12, обеспечивал правовые и социальные гарантии для работников, нанятых через такие агентства. Во-вторых, законодательно запретить заемный труд посредством установления юридической ответственности (административной, уголовной) для лиц, использующих заемный труд.

Российское государство выбрало путь прямого запрета заемного труда. C 1 января 2016 г. вступают в силу изменения в TK РФ, запрещающие рассматриваемое явление. В частности, вводится ст. 56.1 TK РФ «Запрещение заемного труда», которая закрепляет положения о том, что заемный труд запрещен. Под заемным трудом в законе понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. В TK РФ вводится дополнительная глава 53.1 «Особенности регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)»^[250]. В данной главе законодатель специально оговорил перечень случаев, когда возможно предоставление персонала частным агентством занятости.

Закон допускает, что в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы) частное агентство занятости имеет право заключать с этими лицами трудовые договоры, содержащие условие, указанное в части первой настоящей статьи, как в случаях, предусмотренных частью второй настоящей статьи, так и в иных случаях, в которых в соответствии с TK РФ или другими федеральными законами с работниками заключаются, либо могут заключаться срочные трудовые договоры.

Таким образом, отечественный законодатель ввел прямой запрет на использование заемного труда, допустив существование только схожих с ним правовых явлений по поводу временного предоставления работников (персонала) одним субъектом (частным агентством занятости) другому в строго закрепленных законом случаях. Заемный труд тем самым является способом обхода закона, а его использование работодателями возводится в ранг нарушения законодательства.

Проявление антиправового воздействия работодателей скрывается и в возможности злоупотреблением правом с их стороны. В научной литературе проблемам злоупотребления правом уделяется пристальное внимание¹ (в том числе можно сослаться и на работы основателя Пермской школы трудового права Л.Ю. Бугрова ). На проблему злоупотребления правом обратил внимание также Пленум Верховного суда Российской Федерации в своем постановлении от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Пункт 27 данного документа содержит в себе положение о недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа^{[251] [252] [253].}

Полагаю, что подобный подход видится явно недостаточным, хотя бы потому, что судебная инстанция акцентирует внимание нижестоящих судов на применении положения о недопустимости злоупотребления правом только при рассмотрении дел о восстановлении работников на работе.

Анализируя понятие злоупотребление правом, ряд ученых высказывают мнение о том, оно является правонарушением. Так, например, В.П. Грибанов писал, что при злоупотреблении правом «субъект использует в рамках дозволенного поведения недозволенные способы осуществления своего права»¹.

Другие авторы (М. И. Бару, Р. Р. Исмагилов, С. Г. Зайцева) полагают, что злоупотребление правом - деяние правомерное . Так, С. Г. Зайцева указывает, «что под случаи злоупотребления правом попадают не нарушения каких-либо нормативных предписаний, а использование норм права для достижения своих целей, без их видимого нарушения, т.е. можно так выразиться, «работа в правовом поле»^{[254] [255] [256].}

Не преследуя целей анализа признаков категории «злоупотребления правом», разделяю точку зрения Е. М. Офман о том, что «в действительности при злоупотреблении правом субъект не нарушает нормы права, а использует их в противоречии с целями, задачами, принципами, установленными нормативноправовыми актами, чем причиняет вред своему контрагенту (или создает реальную угрозу его причинения)»^[257]. Для целей диссертации важно отметить, что при злоупотреблении правом так или иначе происходит «умаление» прав субъекта общественных отношений, входящих в предмет трудового права, снижается уровень его правовых гарантий, ему причиняется (или может быть причинен) вред. В этой связи К. Ю. Богуславская справедливо утверждает, что «злоупотребление правом всегда связано с осуществлением субъективного права, нарушает свободу других лиц и одним из своих последствий может иметь отказ в судебной защите принадлежащих субъекту прав»^[258]. Имеется в виду следующий пример.

Гражданин Б. работал доцентом Пермского филиала Нижегородской академии МВД России. В связи с ликвидаций филиала 1 сентября 2011 г. он был уволен с работы по сокращению штата. Как следует из материалов дела, в момент увольнения Б. находился на больничном. Отказывая Б. в восстановлении на работе, суд руководствовался тем, что увольнение произведено законно и обоснованно, поскольку филиал находился в г. Перми, головная организация в г. Нижний Новгород. Судебная инстанция мотивировала свое решение тем, что работодателем верно применена ч. 4 ст. 81 TK РФ, в силу которой в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации. Апелляционная инстанция оставила в силе решение районного суда, не обнаружив в действиях работодателя нарушения закона¹. Логично было бы предположить, что работодатель не злоупотребил своим правом, прекратив подобным образом (формально не нарушив закон) трудовые отношения с работником. Однако Нижегородская академия МВД России в аналогичной ситуации с другим работником поступила по-иному: начальник кафедры А., также на момент ликвидации Пермского филиала Нижегородской академии МВД России находящаяся на больничном, была уволена по сокращению штата только после закрытия больничного листка, и судебная инстанция также не нашла нарушений в действиях работодателя^{[259] [260]. Таким образом, в случае с работником Б. работодатель закон не нарушил, но в то же время мог использовать и другую норму, содержащуюся в ч. 6 ст. 81 TK РФ, как известно, не позволяющую увольнять работников в период временной нетрудоспособности (подобным образом работодатель действовал в отношении работника А.). Тем не менее, произошло «умаление» трудовых прав Б., ему был причинен вред, поскольку будучи уволенным в период временной нетрудоспособности, он какое-то время не дослужил, «потерял» часть выслуги лет, которая могла повлиять на увеличение размера его пенсии за выслугу лет.}

Чтобы предотвратить подобные ситуации, в TK РФ целесообразно установить правило о недопустимости применения различных проявлений (видов) умаления трудовых прав работников, в том числе, злоупотребления правом и т.п. со стороны субъектов социальной власти. Решением данной проблемы является корректировка норм TK РФ о необходимости установления пределов реализации прав субъектами (прежде всего субъектами социальной власти) общественных отношений, входящих в предмет трудового права. В связи с чем, представляется целесообразным включить в TK РФ cm. 7 «Пределы осуществления прав субъектами трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений», изложив ее в следующей редакции:

«1. Не допускается осуществление прав субъектами трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений с намерениями исключительно умалить интересы другого лица (ухудшить его правовое положение), а также злоупотребление правом.

2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом первым настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

3. Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о злоупотреблении правом толкуются в пользу работника».

Данная норма направлена, в первую очередь, на защиту прав тех подвластных субъектов, в отношении которых встречаются проявления злоупотребления правом и которые не могут рассчитывать на помощь со стороны различных государственных структур.

Возможность злоупотребления правом скрывается и в появлении феномена избыточной гибкости трудовых отношений, обусловленного либерализацией правового регулирования данного вида общественных отношений, переходом к преимущественно частноправовым (договорным) началам регулирования между наемным трудом и капиталом. На этот счет имеется значительный массив научных исследований¹.

М. В. Лушникова и А. М. Лушников справедливо отмечают, что «усиление гибкости в правовом регулировании трудовых отношений, расширение сферы индивидуально-договорного и коллективно-договорного регулирования ставят на повестку дня вопрос об общих частноправовых пределах осуществления трудовых прав работником и работодателем. В советский период в условиях централизованного (нормативного) регулирования трудовых отношений при ведущей роли метода предписания названная проблема не стояла столь остро. В настоящее время возрастание роли частноправовых методов регулирования трудовых отношений предполагает поиск и обоснование дополнительных критериев, определяющих пределы реализации трудовых прав и интересов, отражающих частные начала регулирования. Полагаем, что таковым является запрет злоупотребления трудовыми правами»^{[261] [262].}

В связи с этим, видится, что гибкость трудовых отношений представляет собой их регулирование посредством договорных начал (коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами) при сохранении определенных императивных (публичных) стандартов труда, выработанных национальным трудовым законодательством, международным трудовым правом и общемировой практикой. Рассматриваемое правовое явление имеет свои границы (пределы), обусловленные социальной функцией трудового права, направленной на защиту трудящихся, а также необходимостью сохранения целостности трудового права как самостоятельной отрасли права. Конкретные

пределы (границы) гибкости находят свое отражение в необходимости законодательного закрепления государством гарантированных прав наемных работников: минимального размера оплаты труда, ограничения

продолжительности рабочего времени, оплаты сверхурочных работ и ненормированного рабочего дня, минимальной продолжительности времени отдыха, обязательного социального страхования и др.

Необходимо отметить, что задачей государства, как субъекта социальной власти, является правовое воздействие на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, таким образом, чтобы сохранить индивидуальные трудовые правоотношения и трудовое право как отрасль права путем реализации мер и обеспечении существования признаков индивидуального трудового правоотношения, определенных, в частности, в Рекомендации МОТ № 198 о трудовом правоотношении.

Сегодня актуальным является вопрос оказания государством помощи гражданам, нуждающимся в трудоустройстве и наиболее уязвимым на рынке труда (безработным, беженцам, иностранным гражданам, инвалидам и др). C целью преодоления тенденции злоупотребления правом со стороны работодателей, интересным представляется применение к данной категориям лиц, ранее существовавшей формы организации совместного труда. Речь идет о трудовых артелях, коллективных субъектах права на стороне работников, правовой статус которых ранее закреплялся КЗоТ РСФСР 1922 г. Например, в период нэпа «законодательство предусматривало создание коллективов (артелей) безработных одной определенной профессии, что по своей природе выступало формой оказания трудовой помощи безработным»¹. В настоящее время Федеральным законом от 8 мая 1996 г. № 41 -ФЗ «О производственных кооперативах» закреплено понятие производственный кооператив (артель)^{[263] [264]. Между тем, по действующему закону, производственный кооператив (артель)}

і

является юридическим лицом, что предполагает соответствующую государственную регистрацию (и, соответственно, организационные и финансовые издержки), внесение членами артели паевых взносов, ведение бухгалтерской и иной отчетности и др. Использование трудовой артели существенно упрощает допуск работников на рынок труда (не нужна регистрация в качестве юридического лица, не требуется внесения паевых взносов, ведение отчетной документации и т.п.) и обеспечивает действие инструментов надзора (контроля) за соблюдением их трудовых прав.

Интересно отметить, что по данным ФМС России, «основными видами занятости мигрантов выступают: оптовая и розничная торговля; ремонт автотранспорта и бытовых изделий - 36,3%, строительство - 22,6%,

коммунальные, социальные и персональные услуги - 13,2%, транспорт и связь - 8,3% работающих. На иные виды экономической деятельности приходится менее 1/5 работающих. Впервые прибывшие на российский рынок труда занимают рабочие места, не предъявляющие серьезных требований к квалификации и образованию работников. Больше половины из них работают неквалифицированными рабочими. Три четверти неквалифицированных рабочих работают в трех сферах: торговле (30,9%), коммунальном и социальном обслуживании (25,0%) и строительстве (20,'7%)»\

Между тем, уровень образования мигрантов достаточно высок: 43% мигрантов имеют образование выше среднего общего, в т.ч.: 26,1% среднее специальное/профессиональное, с высшим и незаконченным высшим - 16,4%.

Однако образование, квалификация, профессиональные знания мигрантов не востребованы на российском рынке труда: в массовом порядке мигранты пополняют низшие профессиональные группы. В частности, 73% мигрантов, работавших до приезда в Россию, вынуждены были поменять вид экономической деятельности, 60% - профессиональную группу, к которой они принадлежали на Родине. Более трети мигрантов, имеющих опыт работы до приезда в Россию, заняты ныне на работах, не предъявляющих вообще никаких требований к образованию и квалификации работника. На таких рабочих местах работает каждый четвертый представитель профессиональных групп, в которых предъявляются особые требования к образованию работника (наличие высшего или среднего специального)¹.

На основании изложенного полагаю, что в настоящее время целесообразным представляется восстановление коллективного субъекта права на стороне работника, главным образом, при трудоустройстве беженцев, инвалидов, безработных граждан, имеющих однородную специальность, квалификацию; заключение трудовых договоров с лицами, способными привлекать иных лиц для выполнения поставленных задач, которые обозначались бы в качестве трудовой функции, с обретением этими лицами статуса работников - участников коллективного образования, субъекта в трудовых отношениях с работодателем.

Возрождение коллективно-бригадного способа организации труда видится реализуемым путем внесения изменений в cm. 20 TK РФ, то есть в установлении возможности заключения трудового договора с бригадой (коллективом) лиц, изложив ч. 2 cm. 20 TK РФ в следующей редакции: «Работник — физическое лицо, либо трудовая артель, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Под трудовой артелью понимается добровольное объединение граждан, созданное в целях совместного выполнения ими отдельных видов работ. Отношения между участниками (членами) трудовой артели регулируются договором простого товарищества и гражданским законодательством. Перечни работ, для выполнения которых могут заключаться трудовые договоры с трудовой артелью, а также типовые формы этих трудовых договоров утверждаются в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации».

Представляется, что в качестве коллективного субъекта на стороне работника (трудовой артели) могут выступать коллективы людей, участвующие в такой совместной организации труда, при которой создание материальных или духовных благ усилиями одного человека, как правило, невозможно, где трудовой процесс требует участия многих в неразрывном единстве.

Наличие в индивидуальных трудовых отношениях коллективного субъекта права (трудовой артели) позволит свести к минимуму объем властных полномочий работодателя (особенно его дисциплинарную власть), благодаря тому, что члены (участники) артели самостоятельно распределяют между собой обязанности по выполнению трудовой функции. Данная ситуация позволит несколько уравнять правовое положение сторон в индивидуальном трудовом отношении.

Следует отметить, что ст. 7 Конституции Российской Федерации закрепляет, что «Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека»¹.

Именно это направление государственной политики в сфере труда должно являться приоритетным в отношениях работников и работодателей. Ограничивая антиправовое воздействие работодателя на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, необходимо не только запрещать конкретные проявления подобного воздействия, но и определить вектор развития соответствующих отношений, исходя из их гибкости.

В то же время, выделяя возможные правовые последствия избыточной гибкости трудовых отношений, Е. М. Офман справедливо отмечает, что «у субъектов трудового отношения появляется все больше возможностей для использования своего субъективного права исключительно с выгодой для себя»^{[265] [266]. Прежде всего, это касается установления заработной платы работников. При тоталитарной системе условия труда и его оплаты устанавливались «сверху» в уравнительном порядке без участия самих работников. С. С. Худякова подчеркивает, что «в странах с развитой рыночной экономикой большая часть вновь созданной стоимости (национального дохода) становится собственностью работника. Этот показатель составляет 75-80 % новой стоимости в национальном доходе. Такая рыночная пропорция (75 % - заработная плата, 25 % прибыль) обеспечивает возможность работника защитить себя результатом своего труда: работник становится самообеспеченным, самодостаточным и выступает на рынке, по сути, инвестором тех отраслей экономики, продукцией и услугами которых он пользуется»1. «Сейчас в России удельный вес минимальной заработной платы составляет 22 % (в СССР - 27 %)»[267] [268].}

По этому поводу МОТ в Программе Достойного труда утверждает направления политики, которые помогают создавать и поддерживать рабочие места, обеспечивающие возможность получения справедливого дохода, что нашло свое отражение в Глобальной программе занятости, разработанной при содействии трехсторонних участников МОТ - национальных правительств, работодателей и работников»^[269].

В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 17. 11. 2008 г. № 1662-р^[270], одной из задач предусмотрено создание системы повышения мотивации к качественному труду.

В Программе ФНПР «Достойный труд - основа благосостояния человека и развития страны», принятой 14 января 2011 года постановлением VII съезда ФНПР, подчеркивается, что «Российская действительность демонстрирует серьезное противоречие в сфере заработной платы (крайне низкая оценка труда большинства работающих и завышенная оценка труда управленцев), обусловившее резкую дифференциацию заработной платы и крайне недостаточный уровень средней заработной платы, не соотносящийся с уровнем нагрузки на нее. Существенную роль в этом сыграло не обоснованное ни с экономической, ни с социальной точки зрения сдерживание минимального размера оплаты труда, устанавливаемого государством в качестве государственной гарантии, одного из основных элементов, характеризующих качество распределения социальной ответственности между государством и предпринимателями¹.

Так, по данным Федеральной службы государственной статистики РФ распределение населения по размеру среднедушевого денежного дохода на 2013 г. вырисовывало следующую картину: в крайней нищете живут 4,4% населения с доходом до 5000 тыс. руб.; в нищете живут 5,7% населения с доходом 5000,1 - 7000 тыс. руб.; в бедности живут 10,6% населения с доходом 7000.1 - 10000 тыс. руб.; в недостатке живут 14,4% населения 10000.1 - 14000 тыс. руб.; «богатыми среди бедных» являются 15,3 с доходом 14000.1 - 19000 тыс. руб.; на уровне среднего достатка живут 17,4% населения 19000.1 - 27000 тыс. руб.; к состоятельным относятся граждане 19,1% с доходом 27000.1 - 45000 тыс. руб.; так называемые богатые составляют 13,2% населения свыше 45000 тыс. руб . Из приведенных выше данных следует, что в бедности живут около половины работающего населения России. Подобная ситуация имеет место и в мировой экономике. В частности, в докладе Генерального директора международного бюро труда на 99 сессии Международной конференции труда в 2010 г. отмечено, что «растущее неравенство в области заработной платы и доходов происходит во всем мире, независимо от уровней национального дохода и несмотря на повсеместное сокращение масштабов крайней нищеты. Результаты недавнего обследования, проведенного межстрановой группой статистиков по 92 странам в ^{[271] [272] отношении периода 1960-2000 годов, подтверждает негативное воздействие неравенства доходов на экономический рост»1.}

В этом же ключе высказался и вице-президент США Джозеф Байден: «Средний класс вновь должен получить свою справедливую долю»^{[273] [274], подчеркнув необходимость признания того, «что ослабленные взаимосвязи между ростом производительности и повышением заработной платы должны быть возобновлены, с тем чтобы обеспечить политически устойчивый экономический подъем. Важность этой цели была вновь подчеркнута министрами труда и занятости Группы двадцати в их рекомендациях лидерам Большой двадцатки в апреле текущего года... Политические меры, нацеленные на стимулирование внутреннего спроса, должны логически предусматривать сильный акцент на повышение уровней занятости, заработной платы и совершенствование порядка распределения доходов»[275].}

В России в последнее время на доктринальном уровне предпринимаются попытки подойти к решению проблемы справедливого распределения доходов. Так, например, в 2001 году специалистами Института социальной политики Академии труда и социальных отношений по заданию Комитета Госдумы по труду и социальной политики подготовили проект Федерального закона «О государственном регулировании оплаты труда». По словам В. Д. Мордачева, «идея законопроекта - перевести в законное русло формирование и распределение валового дохода предприятий и четко определить, что должен получить человек в виде заработной платы и что должен предприниматель получить в виде предпринимательского дохода»^[276] .

Законопроект предусматривал также взаимозависимость доходов рядовых работников и менеджмента, стимулируя работодателя повышать оплату труда

рядовым работникам. Однако до сих пор эти предложения не реализованы законодателем, и, соответственно, работодатели практически неограниченны в установлении оплаты труда работников.

Решение данного вопроса видится необходимым в контексте реализации Концепции Достойного труда. Важность решения проблемы размера заработной платы подчеркивают и данные социологического опроса, проведенного с января по февраль 2014 года в г. Перми студентами 2-го курса Пермского филиала PAHX и ГС, в ходе которого были опрошены 80 человек в возрасте от 18 до 65 лет, занятых в следующих сферах: образование (10 чел. - 12,5%); сфера услуг и торговля (24 чел. - 30%); государственные и муниципальные служащие, работники государственных и муниципальных органов власти (22 чел. - 27,5%); студенты, работающие в свободное от учебы время, (16 чел. - 20%); самозанятые лица (индивидуальные предприниматели, адвокаты) (4 чел. - 5%); незанятые лица (4 чел. - 5%). В качестве респондентов выступили 53 женщины (66, 3%) и 27 мужчин (33,7%). Средний возраст опрошенных составил 28, 6 лет.

В результате проведенного социологического опроса были получены следующие результаты: 78 человек (97,5% опрошенных) полагают, что достойный труд, прежде всего, справедливая заработная плата (25 человек (31, 25%) выбрали только этот пункт вопроса). Наряду с этим, 26 человек (32,5%) указали равенство трудовых прав мужчин и женщин как необходимое условие достойного труда. Интересно, что данными респондентами оказались только женщины. 28 человек (35%) связывают достойный труд с безопасными условиями труда, и лишь один опрошенный указал «создание новых рабочих мест» как условие достойного труда. Свой труд (профессиональную или иную оплачиваемую деятельность) считают достойными лишь 31 человек (38,75%), затруднились с ответом - 6 (7,5%). Среди причин, по которым опрошенные считают свой труд достойным, 27 человек (87,1%) написали «хорошая зарплата», 2 человека (6,5%) - «их ценят на работе и есть возможность профессионального роста», 1 респондент (3,2%) отметил, что «любой труд является достойным», также 1(3,2%) опрошенный указал, что «его на работе все устраивает».

Среди причин (факторов), не позволяющих считать труд достойным, 33 (76,6%) опрошенных отметили «низкая заработная плата или низкая оплата труда», 3 (7,0%) человека указали «конфликтные отношения с руководством», 2 (4,7%) человека - «отсутствие взаимопонимания с коллегами, напряженные отношения в коллективе», 2 (4,7%) человека - «невозможность карьерного роста и профессионального развития», 3 (7,0%) человека - «большие нагрузки на работе, плохие условия труда, создаваемые работодателем».

На вопрос, можно ли считать наемный труд достойным, 52 (65%) опрошенных ответили «Да», 23 (28,75%) - «Нет», 5 (6,25%) человек затруднились ответить.

Среди проблем реализации концепции достойного труда в России 63 (78,8%) респондента видят «экстенсивный характер развития российской экономики и наличие в ней кризисных явлений», 10 (12,5%) - «несовершенство отечественного трудового законодательства», 4 (5%) - «отсутствие политической воли», «низкая культура работодателей»; «труд не может быть достойным», «неблагоприятная экологическая ситуация в регионе и отсутствие развитой социальной инфраструктуры», 3 (3,7%) затруднились с ответом.

Тем самым социологической опрос показал, что главным в плане понимания сущности достойного труда выступает размер заработной платы или иного трудового дохода. Именно этот параметр определяет отношение людей к своей профессиональной деятельности (работе) - чем выше доход, тем работа достойней. Граждане с невысоким уровнем заработка не считают свой труд достойным.

В настоящее время в России возрастает необходимость согласования интересов различных социальных групп, имеющих противоположные интересы в экономической сфере. Прежде всего, речь идет о сбалансированности интересов работников и работодателей по вопросам применения наемного труда, сглаживания социальной напряженности и обеспечения общественной справедливости. Правовым выражением такого баланса выступает феномен достойного труда, предложенный Международной организацией труда как средство согласования интересов между наемным трудом и капиталом в целях достижения эффективного социального и экономического развития и обеспечения нового, более высокого уровня жизни граждан Российской Федерации.

В связи с этим, целесообразным представляется закрепление на законодательном уровне распределительных механизмов и гарантий, обеспечивающих право работников на денежную долю в результатах собственного труда в целях повышения жизненного уровня населения и развития человеческого потенциала.

Для реализации определенной задачи представляется целесообразным внесение изменений в cm. 53 TK РФ «Основные формы участия работников в управлении организацией» путем дополнения ее пунктом «участие работников в распределении прибыли работодателя».

Участие работников в распределении прибыли работодателя повысит их мотивацию к эффективному и производительному труду, позволит наладить эффективные социально-партнерские отношения между работниками и работодателями (их представителями), ослабит возможность злоупотребления работодателями своей властью, смягчит экономическое и социальное неравенство.

Проанализировав возможные проявления антиправового воздействия работодателей на общественные отношения, входящие в предмет трудового права, необходимо отметить, что минимизировать их может государство и его органы посредством издания правовых предписаний (норм трудового права), а также путем осуществления контроля (надзора) за соблюдением созданных правовых норм, а в случае их нарушения - привлечения работодателей к юридической ответственности, а также объединение работников (профсоюз или иной представительный орган работников и т.п.).

3.2