Переводы на другую работу в зависимости от субъекта инициативы

Перевод на другую работу по общему правилу возможен при наличии взаимной воли сторон трудового договора. При этом инициатива перевода обычно принадлежит какому-то конкретному лицу.

С точки зрения того, от кого исходит инициатива на перевод, можно различать переводы, осуществляемые по инициативе работодателя, работника и третьих лиц.

ТК РФ в определенных случаях налагает на работодателя обязанность предложить работнику перевод на другую должность. Так, в соответствии со ст. 81 ТК РФ работодатель в случае сокращения численности или штата обязан перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В случае невыполнения работодателем всех перечисленных выше требований и увольнении работника, действия работодателя, при их обжаловании, будут признаны судом незаконными и работник должен быть восстановлен на работе.

С инициативой о переводе может выступить и сам работник. Инициатива работника о переводе не является обязательной для работодателя, следовательно, последний не обязан ее удовлетворить, поскольку решение вопроса о переводе работника на вакантную должность зависит от усмотрения работодателя. Соглашаясь с предложением работника, работодатель лишает себя возможности осуществить проверку соответствия работника поручаемой работе путем применения испытания^[140].

ТК РФ предусматривает некоторые случаи, когда требование работника о переводе на другую работу является обязательным для работодателя. Так, беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания, либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе.

В соответствии с ч. 4 ст. 254 ТК РФ женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы переводятся по их заявлению на другую работу с сохранением среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет.

При отказе беременной женщине в облегчении условий труда по выполняемой работе или в переводе на работу, исключающую воздействие вредных производственных факторов, а женщине, имеющей детей в возрасте до полутора лет, - в переводе на другую работу при невозможности выполнения прежней, действия работодателя могут быть признаны судом незаконными. Так, например, решением Мещанского районного суда г. Москвы от 27.11.2012

Л

г., оставленным без изменения Апелляционным определением Московского городского суда от 18.03.2013 г. по делу № 11-8082 по иску М. к ООО «Стоматологический центр» о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, были удовлетворены требования М. Судом при рассмотрения дела было установлено, что в связи с наступившей беременностью М. подала работодателю заявление о переводе ее на другую работу и представила медицинскую справку, в которой она освобождалась вследствие беременности от работ тяжелой, физической, с вредными условиями труда. В связи с этим генеральным директором ООО «Стоматологический центр» для нее был утвержден график работы на ноябрь - декабрь 20... г. и предложен вариант дополнительного соглашения к трудовому договору, предусматривающий выполнение авторских статей для продвижения сайта. М. от подписания дополнительного соглашения отказалась ссылаясь на то, что обязанности по составлению статей не входили в ее должностные обязанности врача, кроме того, график работы на ноябрь - декабрь 20...

Здесь также следует иметь в виду, что перевод беременной женщины на другую должность может иметь место только с ее согласия. Отказ от перевода на другую должность не может служить основанием для ее увольнения по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Так, судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда, соглашаясь с решением Октябрьского районного суда г. Санкт-Петербурга по спору между Л. и ООО «Стандарт Консалтинг», указала следующее. Поводом к увольнению истицы по п. 8 ст. 77 ТК РФ послужило то обстоятельство, что она отказалась от предложенного ей перевода с занимаемой должности менеджера по обучению на должность уборщицы служебных помещений (вахтера), который был предложен по инициативе работодателя в связи с ее беременностью.

Статья 254 ТК РФ, как и вся глава 41 ТК РФ, изложена в виде дополнительных гарантий и распространяется исключительно на женщин, поскольку они выполняют важную социальную функцию материнства. По своему содержанию эти гарантии либо ограничивают сферу применения труда

женщин, либо устанавливают дополнительные льготы для женщин в период беременности. Федеральный законодатель предусмотрел в ст. 254 ТК РФ в виде гарантии сохранение среднего заработка за счет средств работодателя за время, когда беременная женщина была освобождена от работы до предоставления ей другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных

производственных факторов^{[142] [143].}

Закрепленные в ч. 1 и 2 ст. 254 ТК РФ правовые средства обеспечения безопасных условий труда для беременных женщин согласуются с содержанием ст. 5 Директивы № 92/85/ЕЕС. При реализации этих мер следует учитывать п. 4 Санитарных правил и норм СанПиН 2.2.0.555-96 «Гигиенические требования к условиям труда женщин», утвержденных

Л

постановлением Госкомсанэпиднадзора России от 28 октября 1996 г. № 32 , который устанавливает специальные требования к условиям труда женщин в период беременности. Вместе с тем в соответствии со ст. 4 Директивы представляется возможным предусмотреть, что обязанность оценки характера вредных производственных факторов, степени воздействия их на беременных женщин, а также обязательность информирования о результатах оценки лежит на работодателе.

В Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении

-э

женщин 1979 г.

обеспечению женщинам особой защиты в период беременности на тех работах, вредность которых для их здоровья доказана (п. «d» ч. 2 ст. 11).

Неблагоприятность производственных факторов может проявляться в отрицательном воздействии на здоровье женщины или ее будущего ребенка. Однако если работа сама по себе не является опасной или вредной, но связана с необходимостью командировок и привлечением к сверхурочным и ночным работам, то беременная женщина должна быть либо освобождена от законодательно запрещенных ей работ, либо переведена на другую работу, не противопоказанную ей, все зависимости от наличия или отсутствия врачебного заключения.

В связи с изложенным следует согласиться с мнением Н.Л. Смирновой^{[144] [145] о том, что «беременным женщинам при наличии медицинского заключения, если об этом известно работодателю, должны и при отсутствии их заявления в целях охраны труда снижаться норма выработки, нормы обслуживания, либо эти женщины должны переводиться на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе».}

Автором предлагается внести изменения в ч. 1 ст. 254 ТК РФ исключив из формулировки указанной нормы словосочетание «по их заявлению» и дополнив ее словами «с их согласия» после слов «женщины переводятся».

Госкомсанэпиднадзором РФ и Минздравом РФ 21, 23 декабря 1993 года были утверждены Г игиенические рекомендации к рациональному трудоустройству беременных женщин².

Этот документ может быть использован при составлении работодателем списков работ и профессий, требующих перевода беременных женщин, а также списков рекомендуемых для беременных работ и профессий. Составленные списки, в свою очередь, могут включаться в коллективные договоры организаций.

Отказ работодателя в облегчении условий труда по выполняемой работе или в переводе на работу беременной женщине, исключающую воздействие вредных производственных факторов, а женщине, имеющей детей в возрасте до 1,5 лет - в переводе на другую работу в случае невозможности выполнения прежней^[146] можно оспорить в судебном порядке.

Если суд признает заявленные требования обоснованными, он может вынести решение о переводе заявительницы на другую работу. Коллективными договорами и отраслевыми соглашениями для указанных женщин могут устанавливаться дополнительные льготы.

Другим случаем, когда на работодателя возлагается обязанность удовлетворить просьбу работника о переводе, является перевод в связи с состоянием здоровья работника.

Для защиты работника, который не может продолжать выполнять свою трудовую функцию в связи с ухудшением здоровья, законодатель возложил на работодателя обязанности по обеспечению занятости такого работника: согласно ч. 1 ст. 73 ТК РФ работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

Остановимся на вопросе о форме и содержании заявления о переводе на другую работу. Так как ТК РФ не дает однозначного ответа, в правоприменительной практике возникают коллизии.

В научной литературе указывается, что волеизъявление работника и работодателя должно оформляться в виде дополнительного соглашения сторон к трудовому договору^[147]. В то же время существует мнение о том, что перевод может оформляться новым трудовым договором^[148]. Но вряд ли такую позицию следует считать правильной, так как она противоречит существу трудового правоотношения и правилам ведения документации. Е.А. Г олованова полагает, что письменная форма изменения трудового договора на практике может быть реализована не только в виде дополнительного соглашения сторон, но и иным способом (в виде личного заявления работника о переводе с положительной резолюцией руководителя организации, расписки работника о согласии на

-э

перевод и т.п.) . Однако, как считает указанный автор, такие документы лишь тогда будут надлежащей формой фиксации изменения сторонами трудового договора, когда из их содержания будет явно следовать, что они составлены сторонами трудового договора. Автор считает, что изменение условий трудового договора должно закрепляться отдельным письменным соглашением сторон или приложением к трудовому договору.

Так, в районном суде возник спор, предметом которого явились обстоятельства перевода истца с должности генерального директора на должность советника генерального (исполнительного) директора. В соответствии со ст. 72 ТК РФ, действовавшей на момент осуществления перевода (в настоящее время этот вопрос регулируется ст. 72.1 ТК РФ - прим. авт.), перевод работника допускается только с его письменного согласия. В представленных документах имеется письменное заявление истца с согласием на перевод при выполнении следующих условий: 1) сохранения всех привилегий по заключенному с ним трудовому договору; 2) использования в 2007 году 4-х отпусков; 3) выделения денежных средств на санаторнокурортное лечение. Следовательно, перевод истца на другую работу по данному заявлению мог быть осуществлен исключительно путем заключения нового трудового договора либо дополнительного соглашения к действующему трудовому договору с включением в него перечисленных условий, соблюдение которых названо истцом в качестве обязательных для перевода на другую работу. Данные условия ответчиком не выполнены, о чем свидетельствует предъявление им иска о недействительности заключенного с истцом трудового договора. В связи с этим, по мнению истца, перевод на другую работу на основании данного заявления не может быть признан законным и обоснованным. Судом первой инстанции установлено, что заявление о переводе на другую работу было вынужденным, а не добровольным волеизъявлением истца.

Суд первой инстанции на основании ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» пришел к выводу о том, что на отношения между генеральным директором и акционерным обществом распространяются нормы этого Федерального закона, а ТК РФ применим к ним в части, ему не противоречащей.

Постановлением Президиума указанное решение также отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд. При новом рассмотрении суд пришел к выводу, что заявление о переводе на другую работу может содержать условия, которые работодатель должен выполнить при его осуществлении. Невыполнение этих условий может стать основанием для признания перевода незаконным^[149].

ТК РФ предусматривает специальные случаи перевода, требующие соблюдения особой процедуры их совершения. Так, при переводе работника по медицинским показаниям в качестве инициатора такого перевода выступает соответствующая медицинская организация. В свою очередь, основанием соответствующего медицинского заключения является изменение состояния здоровья работника, т.е. возникновение объективного фактора для сторон трудового договора.

Изменение условий трудового договора в связи с состоянием здоровья работника обусловливается наличием определенного фактического состава: во- первых, наступления события - ухудшения состояния здоровья работника. Во- вторых, выдачи соответствующим медицинским органом заключения о состоянии здоровья работника и необходимости его перевода на другую работу, исключающую противопоказанные факторы. В-третьих, необходимо, чтобы работа, удовлетворяющая состоянию здоровья работника согласно медицинским показаниям, имелась у работодателя. В-четвертых, перевод работодателем работника на другую работу осуществляется только с согласия последнего, то есть необходимо соответствующее волеизъявление сторон. Таким образом, отсутствие одной из четырех вышеуказанных составляющих фактического состава делает невозможным перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением.

В соответствии с законодательством оценка состояния здоровья работника в связи с выполнением им определенной работы может даваться только в двух случаях: в ходе медико-социальной экспертизы, по результатом которой может быть установлено, что работник по состоянию своего здоровья не способен выполнять работу, предусмотренную трудовым договором, или ее выполнение является для него противопоказанным; и в ходе обязательных медицинских осмотров, по результатам которых работник может быть признан непригодным к выполнению порученной работы. С момента получения соответствующего медицинского заключения работодатель обязан разрешить вопрос о переводе работника на другую работу, а при невозможности такого перевода - прекратить трудовое отношение.

Основными документами, подтверждающими ухудшение состояния здоровья работника, является листок нетрудоспособности.

В литературе выделяется еще один вид перевода по состоянию здоровья - в связи с увечьем и профессиональным заболеванием, связанным с работой, который может быть не только постоянным, но и временным, исходя из формулировки ст. 182 ТК РФ о том, что за работником сохраняется его средний заработок до его выздоровления.

Необходимо отметить, что действующее трудовое законодательство установило работникам, переведенным на другую постоянную нижеоплачиваемую работу по состоянию здоровья, определенные гарантии. Согласно ст. 182 ТК РФ за работником, переведенным на такую работу в данной организации, сохраняется прежний средний заработок в течение одного месяца со дня перевода.

При переводе работника на другую нижеоплачиваемую работу при отсутствии медицинского заключения гарантия сохранения среднего заработка не предоставляется.

Г арантии при переводе работника на другую работу предусматриваются в некоторых тарифных соглашениях. Например, в Отраслевом соглашении по транспортному строительству на 2016-2018 годы устанавливается, что в случае временного перевода и снижения в связи с этим заработка сохранять за работниками предпенсионного возраста, т.е. за два года до наступления права выхода на трудовую пенсию по старости, средний заработок, получаемый ими до перевода, с учетом индексации^[150].

Императивный порядок перевода работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением, а также правовые последствия такого перевода предусматриваются также рядом нормативных правовых актов. Так, согласно Федеральному закону «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне»^{[151] [152] гражданам, получившим суммарную}

(накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 25 сЗв (бэр), гарантируется доплата до размера прежнего заработка при переводе по медицинским показаниям на нижеоплачиваемую работу. Эта доплата осуществляется работодателем до восстановления трудоспособности или установления инвалидности.

Аналогичные гарантии при переводе содержатся в Законе РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие

Л

катастрофа на Чернобыльской АЭС» .

Следует отметить, что хотя ст. 73 ТК РФ не предусматривает связь перевода по медицинским показаниям с квалификацией работника, работодатель не обязан предлагать работнику работу, требующую более высокой квалификации, чем имеется у работника. Поэтому при подборе подходящей работнику работы он должен исходить из того, что работнику сначала должна быть предложена вакантная должность или работа, соответствующая квалификация работника, или вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа.

Если согласно медицинскому заключению работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок до 4 месяцев, а работа, которая могла быть предложена работнику, отсутствует, то работодатель, руководствуясь ч. 2 ст. 73 ТК РФ, обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности); при этом на период отстранения от работы заработная плата работнику начисляться не должна, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Следует при этом исходить из того, что закон устанавливает максимальную продолжительность временной нетрудоспособности, при которой за отстраненным работником сохраняется его рабочее место, но не количество таких отстранений. Соответственно, если работник по окончании соответствующего периода выходит на работу, то ему должна быть предоставлена работа по трудовой функции, обусловленной трудовым договором. В случае наступления нового периода нетрудоспособности вновь подлежат применению правила, установленные соответственно ч. 2 либо ч. 3 ст. 73 ТК РФ.

Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более 4 месяцев или в постоянном переводе, то в силу ч. 3 ст. 73 ТК РФ при отсутствии соответствующей состоянию здоровья работника работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. При указанных обстоятельствах, работодатель имеет право уволить работника по п. 8 ст. 77 ТК РФ только при наличии одного из двух условий: при отказе работника от перевода, либо отсутствии у работодателя соответствующей работы. Как справедливо отмечают Е.Г. Ситникова и Н.В. Сенаторова^[153], такое основание увольнения, как отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы предусмотрено в целях недопущения выполнения работником работы, противопоказанной ему по состоянию здоровья, направлено на охрану здоровья работника, а потому не может рассматриваться как нарушающее его права. Однако, как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 14 июля 2011 г. № 887-О-О^[154] необходимость перевода работника на другую работу должна быть установлена специализированным органом и зафиксирована в медицинском заключении, выданном в порядке, установленном федеральным законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, что предполагает использование объективных критериев при установлении указанного факта и исключает произвольное применение данного основания прекращения трудового договора.

Особые правила при переводе на другую работу в связи с заболеванием установлены для работников, занимающих должности руководителей организации (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителей и главных бухгалтеров, поскольку специфика руководящих должностей (в частности, необходимость постоянного и непрерывного исполнении управленческих функций, сложность управленческих процессов) обусловливает предъявление повышенных требований к работникам, их занимающим, законодатель предоставил сторонам возможность продлить трудовые отношения. Согласно ч. 4 ст. 73 ТК РФ работодатель имеет право с письменного согласия работника, занимающего одну из указанных должностей, отказавшегося от перевода на другую работу, не прекращать с ним трудовой договор, а отстранить его от работы на срок, определяемый соглашением сторон. Исходя из смысла, а не буквального содержания рассматриваемой нормы, работодатель должен получить согласие работника на отстранение от работы.

Под отстранением от работы в науке трудового права понимается приостановление действия трудового индивидуального правоотношения, причем не абсолютное, а когда не выполняется главное условие трудового договора - трудовая функция работника^[155]. В соответствии со ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить работника от работы. В то же время, в отношении руководящего состава отстранение от работы по ст. 73 ТК РФ осуществляется соглашением сторон.

Инициатива на перевод может исходить от третьих лиц, т.е. субъектов, не являющихся работником или работодателем. В подобных случаях присутствует сложный юридический состав с участием третьих лиц, не являющихся стороной трудового договора. Таковым может быть, например, медицинский орган, который по результатам медицинского обследования работника может давать заключение о том, что в связи с медицинскими показаниями данный работник нуждается в предоставлении работы не противопоказанной ему по состоянию здоровья.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 30.04.1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»^[156] лица, являющиеся носителями возбудителей инфекционных заболеваний, если они могут явиться источниками распространения инфекционных заболеваний в связи с особенностями производства, в котором они заняты, или выполняемой ими работы, при их согласии временно переводятся на другую работу, не связанную с риском распространения инфекционных заболеваний. При невозможности перевода на основании постановлений главных государственных санитарных врачей и их заместителей они временно отстраняются от работы с выплатой пособий по социальному страхованию.

Также третьим лицом в рассматриваемых случаях может быть и суд. Так, в соответствии со ст. 47 ТК РФ виновному в преступлении работнику может быть назначено наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Естественно, такое решение суда является обязательным и для работника и для работодателя. Однако, оно не обязательно влечет за собой расторжение трудового договора. Например, программист организации был осужден по ст. 274 УК РФ «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети» и приговором суда был лишен права заниматься деятельностью в сфере эксплуатации ЭВМ на срок один год. Работодатель может не увольнять его по п. 4 ст. 83 ТК РФ, а перевести на другую работу, не связанную с эксплуатацией ЭВМ, с тем, чтобы через год вернуть на прежнюю должность.

Например, в соответствии со ст. ст. 3.8 и 3.11 КоАП РФ, работнику может быть назначено наказание в виде лишения специального права (например, права управления транспортным средством) или дисквалификации (т.е. лишения права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом) соответственно. В обоих указанных случаях возможно не расторжение, а изменение трудового договора с работником.

Можно сделать вывод, что по субъекту инициативы, в зависимости от кого исходит инициатива на перевод, можно различить переводы:

а) осуществляемые по инициативе работодателя;

б) осуществляемые по инициативе работника;

в) осуществляемые по инициативе третьих лиц (т.е. субъектов, не являющихся работником или работодателем, например, медицинская организация, суд).

3.3.