3.1. Переводы на другую работу в зависимости от сроков
Переводы на другую работу можно разделить на виды по различным основаниям. Переводом на другую работу с соответствующими правовыми последствиями являются:
а) постоянное или временное изменение трудовой функции работника (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы);
б) изменение структурного подразделения (филиала, представительства, отдела, цеха, участка и др.) организации-работодателя, в котором работает работник (при условии, что структурное подразделение, в котором работник давал согласие работать, указано в трудовом договоре);
в) перевод на работу в другую местность (т.е.
местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта вместе с работодателем. Если работник отказывается от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность, то трудовой договор с таким работником расторгается на основании п. 9 ст. 77 ТК РФ[128].С практической точки зрения наибольшее значение имеет классификация по трем основаниям: по срокам, по субъекту инициативы перевода, по месту перевода.
По срокам переводы на другую работу разделяются на постоянные и временные.
Согласно ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.
Таким образом, в отличие от перевода на другую постоянную работу (ст. 72.1 ТК РФ), временный перевод на другую работу у того же работодателя допускается на срок до одного года или до выхода на работу временно отсутствующего работника. Такой временный перевод в настоящее время может применяться, в частности, в целях временного замещения вакантной должности до поступления на эту должность постоянного работника.
Все временные переводы можно разделить на следующие виды:
а) для замещения временно отсутствующего работника;
б) в случае катастрофы природного или техногенного характера;
в) в случае простоя, при временном заместительстве;
г) в случае беременности женщины и для женщин с детьми до полутора
лет;
д) по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением;
е) на время приостановки работ;
ж) перевод работников, не участвующих в забастовке, но в связи с ее проведением не имеющих возможности выполнять свою работу, на другую работу.
з) перевод работника к другому работодателю (временный перевод спортсмена к другому работодателю; временное направление работодателем работников к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)).
По каждому из указанных видов временных переводов законодатель предусмотрел особые правила, касающиеся срока перевода, его оплаты и др.
Временные переводы - особый вид перераспределения рабочей силы, который не прекращает существующего правоотношения и не приостанавливает его действия. Хотя условия трудового договора на период временного перевода изменяются, трудовой договор в целом продолжает неизменно сохранять свое определяющее значение. По истечении срока перевода или за минованием в нем надобности устраняется временный разрыв между условиями трудового договора и имевшими место отклонениями в его осуществлении[129]. Поэтому временные переводы не отмечаются в трудовых книжках работников.
При всем многообразии оснований временных переводов их можно объединить в несколько групп.
В основу классификации могут быть положены различные критерии: структура отдельных правовых норм, регулирующих порядок временных переводов[130] [131] [132], обязательность переводов для сторон3 4
договора , принадлежность инициативы перевода .
По мнению автора, наиболее обоснованной с научной точки зрения представляется последняя квалификация, так как любое изменение трудовых правоотношений является результатом волеизъявления (инициативы) как самого работника, так и работодателя или государственных органов.
Руководствуясь вышеизложенными соображениями, можно выделить следующие группы временных переводов на другую работу, предложенные Е.П Циндяйкиной. и И.С. Цыпкиной:
а) по соглашению сторон;
б) по инициативе работодателя - в случае катастрофы природного или техногенного характера, при простое;
в) по инициативе государственных или общественных органов, не являющихся стороной в трудовом правоотношении, - переводы по требованию органов надзора и контроля; по инициативе медицинского органа;
г) по инициативе самого работника - женщины в связи в беременностью и наличием детей в возрасте до полутора лет (а также лиц с семейными обязанностями), работника, нуждающегося во временном переводе по состоянию здоровья, а также в период забастовки[133].
Вместе с тем, в случае, когда работница может и не хотеть перевода, но это является обязанностью для работодателя, тогда такие временные переводы, на наш взгляд, все-таки следует отнести, к временным переводам по инициативе третьих лиц.
Вследствие внесенных в ТК РФ изменений временные переводы работников на другую работу у того же работодателя могут иметь место в силу самых разных причин. Рассмотрим наиболее важные моменты, связанные с временными переводами на другую работу.
Применительно к временным переводам, осуществляемым по соглашению сторон, необходимо отметить следующее.
Как уже было отмечено, эти переводы регулируются ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, устанавливающей возможность перевода работника на срок до одного года у того же работодателя либо перевода для замещения временно отсутствующего работника.
В последнем случае срок временного перевода истекает с выходом на работу отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы. И в том и в другом случае перевод может осуществляться только по письменному соглашению сторон. Закон не называет конкретных оснований временного перевода, поэтому работодатель вправе предложить работнику временный перевод на другую работу, исходя из любых конкретных обстоятельств, если считает это необходимым, например, перевод на вакантную должность на время, пока на эту должность не будет подобран другой работник, или на время отсутствия работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы (должность)[134].При этом соглашением сторон охватывается как вопрос об осуществлении перевода, так и вопрос относительно его срока и другие связанные с переводом вопросы. Например, если стороны трудового договора достигли договоренности о целесообразности временного перевода работника на вакантную вышестоящую должность по просьбе самого работника, но работодатель при этом настаивает на отсрочке перевода на неделю, для того, чтобы подготовить переводимому работнику замену, а данный работник возражает, то соглашение о временном переводе не состоится и он не будет иметь места[135].
Следует также учитывать, что если стороны достигли между собой соглашения о переводе на какой-то определенный срок, то данный срок не может быть впоследствии изменен волеизъявлением одной из сторон. Закон не предусматривает возможности прекратить досрочно действие соглашения о временном переводе по желанию лишь одной стороны трудового договора. В этом случае, очевидно, что если работник не желает продолжать работу на временной должности, он вправе обратиться к работодателю с просьбой о досрочном предоставлении ему прежней работы. Если работодатель не согласится предоставить работнику досрочно прежнюю работу, у работника будет возможность либо отработать на временной работе до истечения срока временного перевода, либо прекратить трудовые отношения с данным работодателем.
Может возникнуть и обратная ситуация, когда инициатором досрочного прекращения соглашения о временном переводе является работодатель, а работник возражает против досрочного предоставления ему прежней работы. Работодатель не вправе требовать от работника выхода на прежнюю работу, так как срок действия соглашения о временном переводе еще не истек. Не вправе работодатель и расторгнуть трудовой договор с работником в такой ситуации.
Таким образом, ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ представляется на сегодняшний день недостаточно проработанной, поскольку создает лазейки для обхода императивных норм трудового законодательства и многочисленных злоупотреблений работодателем. Кроме того, согласно ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, если по окончании срока временного перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. Эта норма, представляется, также неудачной, поскольку не предусматривает обязанности работодателя информировать работника о наступающем истечении срока временного перевода. Тем самым работник фактически лишается права на свободу труда и своевременное получение сведений о трансформации временного перевода в постоянный.
Поэтому предлагаем следующую редакцию ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ:
«По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу».
Аннулирование или изменение соглашения о временном переводе (основании и сроке) возможно лишь при взаимном согласии сторон.
Об окончании срока перевода работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня, за исключением случаев, когда истекает срок действия временного перевода для замещения временно отсутствующего работника.
Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным».
Что же касается временных переводов, осуществляемых на срок до одного месяца, то они и раньше предусматривались трудовым законодательством. Однако ранее они регулировались ст. 74 ТК РФ, допускавшей возможность таких переводов в случае «производственной необходимости». Производственная необходимость, в свою очередь, связывалась с непредвиденными обстоятельствами (необходимость предотвращения катастрофы, производственной аварии и др.), перечисленными в прежней редакции ст. 74 ТК РФ.
Статья 72.2, введенная в ТК РФ, теперь регулирует данные переводы, исходя из норм конвенций Международной организации труда (МОТ). Согласно п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ № 29 (1930 г.) «О принудительном или обязательном труде»[136] Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах. Под принудительным трудом понимается, в частности, выполнение всякой работы или службы, требуемой от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 2 Конвенции). В то же время, в силу подп. «д» п. 2 ст. 2 данной Конвенции, а также ч. 4 ст. 4 ТК РФ не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.
Соответственно в ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ предусматривает возможность временного перевода по указанным основаниям. Перечень этих случаев не является исчерпывающим, но их объединяет единый критерий - они носят исключительный характер, так как ставят под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения. Закон ограничивает возможность временного перевода по указанным мотивам лишь сроком (его продолжительность не может превышать одного месяца), но не количеством переводов, ввиду чего перевод в пределах месячного срока может иметь место неоднократно.
В ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ установлено, что при наличии указанных чрезвычайных обстоятельств допускается временный перевод работника на срок до одного месяца в случаях простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника.
Временный перевод работника на другую работу в связи с чрезвычайными обстоятельствами сроком до одного месяца возможен лишь у того работодателя, с которым работник состоит в трудовом правоотношении.
Отказ работника от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу без уважительных причин - прогулом[137]. При этом следует учитывать, что согласно ст. 220 ТК РФ работник не может привлекаться к дисциплинарное ответственности за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований по охране труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо за отказ от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренными трудовым договором.
Перевод работника на работу вследствие чрезвычайных обстоятельств, требующую более низкой квалификации, возможен только с его письменного согласия. При переводе же работника на работу, требующую более высокой квалификации, его согласия не требуется.
Это подтверждается примерами из судебной практики.
Так, директор шахты издал приказ о переводе электрослесаря четвертого разряда С. для замещения должности горного мастера на период пребывания того в отпуске и после его отказа уволила за прогул без уважительных причин. Суд отказал С. в восстановлении на работе и в обоснование своего решения указал, что у С. имелось среднее специальное образование по данному профилю и что он раньше работал горным мастером[138].
Применительно к данной ситуации можно согласиться с высказываемым в юридической литературе предложением о необходимости внесения изменений в трудовое законодательство с целью установления запрета о переводе работника на работу, требующую более высокой квалификации без его согласия. Существующее же правило позволяет временно перевести на должность, требующую определенной квалификации, даже абсолютно неквалифицированного работника, что может в определенных ситуациях повлечь причинение вреда жизни и здоровью как его самого, так и других лиц, причинение материального вреда работодателю (и применение к работнику мер материальной ответственности) и другие негативные последствия.
На практике возникает вопрос, что считать неквалифицированными работами и кого признать квалифицированным работником. Ранее в разъяснениях Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС было установлено, что к квалифицированным рабочим (работам) относятся рабочие (работы) 3 разряда и выше. В современных условиях эти положения утратили силу.
По мнению ряда ученых, квалификация - это степень и вид профессиональной обученности, т.е. уровень подготовки, опыта, знаний по данной специальности, определяемой для рабочих разрядами работ, которые они выполняют[139].
Как правило, квалификационные требования устанавливаются должностными инструкциями либо квалификационными справочниками. Поэтому в локальных нормативных актах работодатель должен самостоятельно определять, что считать неквалифицированными работами и кого признать квалифицированными работниками.
Можно сделать вывод, что по срокам переводы на другую работу разделяются на постоянные и временные.
Временные переводы можно разделить на следующие виды:
а) для замещения временно отсутствующего работника;
б) в случае катастрофы природного или техногенного характера;
в) в случае простоя, при временном заместительстве;
г) в случае беременности женщины и для женщин с детьми до полутора
лет;
д) по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением;
е) на время приостановки работ;
ж) перевод работников, не участвующих в забастовке, но в связи с ее проведением не имеющих возможности выполнять свою работу, на другую работу;
з) перевод работника к другому работодателю (временный перевод спортсмена к другому работодателю; временное направление работодателем работников к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала).
3.2.