Запрещение правом РФ рекламы, вводящей в заблуждение, и недостоверность, как одна из форм такой рекламы
В законодательстве РФ легальное определение вводящей в заблуждение рекламы отсутствует. Специальный запрет введения в заблуждение посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, правом РФ не предусмотрен.
Общий запрет введения в заблуждение сформулирован в ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе и ст. 14.2 Закона о защите конкуренции и состоит в том, что он признает недопустимым отсутствие достоверной существенной информации о рекламируемом товаре, в частности, о его качестве, количестве, назначении, месте производства, цене и т.д. При этом существенной признается информация, способная обмануть ожидания потребителя рекламы и привести его к неправильному выбору1.
Если обратиться к российским словарям русского языка, то можно установить, что термин «заблуждение» имеет следующие общеупотребительные значения: 1. Состояние по значению глагола «заблуждаться»;
2. Ошибочное, ложное убеждение, представление о чем-либо. 3. Ошибка, оплошность[284] [285] [286]. По мнению исследователя А.А. Кислицына вводящей в заблуждение рекламой является реклама, которая любым путем или способом вводит или может ввести в заблуждение разумных потребителей, и которая в силу этого: а) причиняет или может причинить ущерб таким потребителям; б) влияет или может повлиять на экономическое поведение этих потребителей, в то числе вынуждает или может вынудить их принять решение о совершении сделки или сделок, которое они не приняли бы при других обстоятельствах; в) причиняет или может причинить ущерб конкуренту или конкурентам лица, 3 в чьих интересах ведется такая реклама . М.А. Спиридонова полагает, что введение в заблуждение представляет собой умышленное создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам. Е.И. Спектор считает, что понятие «вводящая в заблуждение реклама» тождественно категории заведомо ложной рекламы, являющейся составной частью недобросовестной рекламы[287] [288] [289]. Запрет недостоверной рекламы, предусмотренный ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, определяет в качестве «недостоверной» рекламу, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются продавцами. Поскольку нормы ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе о запрете недостоверной рекламы распространяются также и в отношении других видов рекламы, в частности, в отношении рекламы в виде утверждения о собственном 3 превосходстве , то можно сделать вывод о том, что запрет недостоверной рекламы, предусмотренный ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, не относится к специальному правовому регулированию отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Применительно к сравнительной рекламе, смысл норм ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе состоит в том, что не допускаются сравнения, в которых содержатся недостоверные, сомнительные и искаженные сведения о каких-либо характеристиках того или иного товара, выгодно отличающих его от другого; о превосходстве рекламируемого товара над товарами конкурентов; о возможностях, которые характерны для рекламируемого товара и которые отсутствуют у аналогичных товаров иных производителей. Таким образом, допустима лишь реклама, которая носит правдивый характер, и та, в которой сведения, упоминаемые о собственных товарах и товарах конкурентов, являются истинными. На первый взгляд может показаться, что предписание ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе касается запрета распространения недостоверных сведений только в отношении рекламируемого товара. Этот вывод опровергают положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального Закона «О рекламе», в соответствии с п. 9 которого рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Таким образом, применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, положения ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе подлежат расширительному толкованию и предполагают запрет распространения недостоверных сведений как в отношении товаров рекламодателя, так и в отношении товаров конкурента. Причем, исходя из анализа соответствующей судебной практики и практики ФАС РФ, сведения в отношении товара рекламодателя в случае рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, признаются недостоверными в соответствии с ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе в случаях, если рекламодателем не представлены сведения, обосновывающие превосходство его товара над аналогичным товаром конкурента. По такому основанию, в частности, была квалифицирована ненадлежащей реклама, представленная в виде утверждения: «Почему Стройбат, а не Доминго», «Сравни 1 9 в Доминго и приходи в Интерпол» , «У нас дешевле!» , «КАЛЯЕВ: наши -э шубы лучше алефа. Качество шуб Каляев лучше алефа...» . Что касается недостоверных сведений в отношении товаров конкурента и признания в силу этого рекламы ненадлежащей в соответствии с ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, то в качестве примера можно привести следующее дело. Судом рассматривалась реклама оператора сотовой связи, представленная в виде слогана: «ТЕЛЕ-2. Всегда дешевле». Как было установлено, смысл указанной рекламы подразумевает, что цены на товары и услуги марки «ТЕЛЕ-2» однозначно ниже, чем у кого-либо из конкурентов, предоставляющих аналогичные товары и услуги на рынке услуг сотовой связи. Однако в результате анализа тарифов рекламодателя и тарифов одного из конкурентов рекламодателя было установлено, что расценки исходящих номеров на городские номера и исходящие звонки на мобильные телефоны своей сети конкурента были значительно ниже по сравнению с аналогичными услугами рекламодателя. Кроме того, выяснилось, что в отличие от рекламодателя, конкурент взимал плату только при состоявшемся разговоре. В результате этого реклама была квалифицирована судом как недостоверная и нарушающая предписание п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе[290]. Аналогичные выводы суда со ссылкой на п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе содержались в другом деле, в котором исследованию подлежала реклама, содержащая недостоверные данные о том, что при использовании отбеливателя конкурента «цвета могут поплыть»[291]. Вместе с тем, проанализированная автором настоящего исследования практика признания рассматриваемой рекламы ненадлежащей по критерию ее недостоверности позволяет сделать вывод о том, что сообщение в рекламе ложных данных о том или ином свойстве товара конкурента необязательно необходимо для формирования утверждения о превосходстве рекламируемого товара по указанному свойству (как, например, в предыдущем примере судебной практики: в рекламе были представлены недостоверные данные о тарифах конкурентов, благодаря чему тариф рекламодателя позиционировался как самый выгодный по сравнению с другими операторов связи). Встречаются также случаи, когда рекламодатель сообщал в рекламе ложные сведения о своих конкурентах, при этом такие сведения не были положены в основу сравнения, а служили лишь для того, чтобы сформировать у потребителей рекламы негативное мнение о товарах конкурентов и представление о том, что товар рекламодателя в целом лучше аналогичных товаров других производителей. Так, например, Управлением ФАС РФ была признана недостоверной реклама кваса «Очаковский» в виде слогана: «За кого играешь ты? Какой квас пить?». В рекламе также присутствовала таблица с указанием стран и наименований производителей: «Очаковский» (Россия, Очаково), «Русский Дар» (США, Пепсико), «Хлебный край» (Дания, Балтика), «Никола» (Сейшельские острова, Дека). При этом строка с названием кваса «Очаковский» была выделена более крупным и жирным шрифтом. Как было установлено, квас конкурента рекламодателя «Русский дар» производится в России (а не в США, как было указано в рекламе), товарный знак «Русский дар» также принадлежит российскому юридическому лицу (а не США, как было указано в рекламе), квас «Хлебный край» и «Никола» также производятся в России (а не в Дании и Сейшельских островах, как это было представлено в рекламе). Управление ФАС РФ пришло к выводу о том, что представленная в рекламе информация о месте производства товаров конкурентов рекламода- 14.10.2010 г. по делу № А60-7111/2010 // СПС «Консультант Плюс». теля не соответствовала действительности, в силу чего реклама должна быть признана ненадлежащей1. В этой связи, по нашему мнению, норма ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе должна оставаться на уровне общего требования, применяемого в отношении любого вида рекламы. Применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, сообщение недостоверных данных, в том числе о конкуренте рекламодателя, следует рассматривать как одну из форм введения потребителей рекламы в заблуждение; соответствующий запрет должен присутствовать среди специальных норм о рассматриваемой рекламе. Этот аргумент находит свое отражение также и в российской судебной практике. В частности, при рассмотрении судом одного из дел, речь о котором шла выше, было установлено, что реклама, представленная в виде слогана: «Теле 2. Всегда дешевле» содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также о стоимости услуг. Общий запрет введения в заблуждение предусмотрен ст. 14.2 Закона о защите конкуренции и ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, в соответствии с которыми не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, а именно: о его качестве, потребительских свойствах, назначении, количестве, месте производства, условиях приобретения и т.д. В отличие от Закона о защите конкуренции в предыдущей редакции действующий закон среди показателей товара, несообщение информации по которым может привести к заблуждению, приводит открытый перечень характеристик товара, включая назначение товара, способ его применения, результат использования, наличие товара на рынке, размер спроса, цену товара и др. Применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов введение в заблуждение, с одной стороны, служит способом отвлечения клиентуры добросовестных конкурентов, создания ложного представления о тех или иных качествах рекламируемого товара, дезинформации потребителей о реальном положении на рынке. С другой, - является одним из оснований квалификации сравнения в рекламе в качестве некорректного. Однако в случае сравнительной рекламы последствие в виде введения в заблуждение не всегда наступает в результате несообщения существенной информации о том или ином свойстве товара, введение в заблуждение в такой рекламе может наступить и в результате сообщения недостоверных сведений, на основе которых делается вывод о том, что рекламируемый товар лучше аналогичного товара конкурента (например, в рекламе, которая уже анализировалась выше, указывалось на то, что «уровень радиационного фона силикатного кирпича в два раза ниже, чем у керамического», что не соответствовало действительности, поскольку, как было установлено экспертизой, рекламодатель не мог самостоятельно определить уровень радиационного фона сравниваемых товаров, поскольку радиационный фон складывается из различных показателей и измеряется специальными приборами1), а также смешения рекламодателя с конкурентом[294] [295] [296]. Сообщение недостоверных сведений в рассматриваемой рекламе может быть также связано с ложным утверждением о том, что цена рекламируемого - 3 товара ниже по сравнению с ценой аналогичного товара конкурента . Подтвердить данный тезис могут многочисленные примеры судебной практики, в том числе российской. Например, судами было установлено, что к искажению смысла рекламируемой информации и введению целевой аудитории в заблуждение приводили рекламы, в которых часть информации была представлена мелким и трудным для восприятия шрифтом1, сообщалось о процентной ставке по кредиту, размер которой не соответствовал действительности[297] [298] [299], не была сообщена информация об ограниченном количестве акционного товара и информация о том, что не получившие акционный товар лица могут получить -э его, оформив заявку в магазине или на его официальном сайте , отсутствовала информация о том, что рекламируемые товары не имеют сертификатов соответ- ствия[300], отсутствовала информация о наличии у рекламодателя соответствующей лицензии[301], о сроках, правилах проведения мероприятия[302] и т.д. Что касается рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, то анализ российской арбитражной практики позволяет сделать вывод о том, что критерий введения в заблуждение является основанием квалификации сравнения в рекламе некорректным в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. При этом существенной информацией, отсутствие которой может привести к заблуждению, является обоснование рекламодателем превосходства рекламируемого товара над аналогичным товаром конкурента. В качестве примера можно привести следующее дело. Судом исследовалась реклама автодилера, размещенная в виде рекламного щита и содержащая слоган: «Astra и никаких БОКУСОВ». В рекламе присутствовало изображение легкового автомобиля и логотипа автомобилей марки «Опель», указание на сайт www.opel.ru и телефон горячей линии компании «Опель». Данная реклама была квалифицирована судом как реклама, содержащая сравнение автомобиля марки «Опель» модели «Астра» с автомобилями марки «Форд-Фокус». При этом суд указал на такое немаловажное обстоятельство как размещение спорной рекламы в непосредственной близости от автосалона, продающего автомобили обеих марок. Суд квалифицировал данную рекламу ненадлежащей, указав при этом на то, что сравнение является некорректным и было произведено в отсутствие фактического и документального обоснования критериев первенства рекламируемого товара, что может ввести потребителей в заблуждение1. Некорректность сравнения в рекламе по причине наличия вероятности введения потребителей рекламы в заблуждение может быть проиллюстрирована также и другими примерами из российской практики рассмотрения судами соответствующей категории дел[303] [304] [305]. Таким образом, «потерпевшим» от вводящей в заблуждение рекламы -э рассматриваемого вида является не только потребитель рекламы , но также и конкурент, поскольку несообщение существенной информации касательно определения критериев превосходства рекламируемого товара над товаром конкурента либо предоставление ложной информации о таких критериях может привести к необоснованному выбору рекламируемого товара, что, в свою очередь, приведет к сокращению продаж однородных товаров конкурентами. Буквальное толкование ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе и ст. 14.2 Закона о защите конкуренции позволяют прийти к выводу о том, что для квалификации рекламы в качестве вводящей в заблуждение необходимо наличие фактического заблуждения потребителей рекламы, поскольку в указанных статьях фигурируют формулировки «...вводит в заблуждение...» (ч. 7. ст. 5 Закона о рекламе) и «.путем введения в заблуждение» (ст. 14.2 Закона о защите конкуренции»), а не словосочетания, указывающие не необходимость лишь вероятности введения в заблуждение (например, «.может вести.», «создает опасность введения в заблуждение.» и т.д.). Однако анализ российской судебной практики позволяет прийти к противоположному выводу: о том, что для квалификации рекламы в качестве вводящей в заблуждение необходимо доказать лишь обстоятельства того, что в рекламе присутствовала не вся существенная информация о рекламируемом товаре, реклама содержала в себе недостоверные данные, а также сам факт распространения рекламы; вопрос о том, были ли потребители фактически введены в заблуждение посредством такой рекламы при рассмотрении судами соответствующей категории дел не исследуется1. Более того, в некоторых решениях прямо указано на то, что для квалификации рекламы в качестве вводящей в заблуждение достаточно установление лишь того факта, что данная реклама может ввести ее потребителей в заблуждение[306] [307]. Таким образом, произведенное в настоящем пункте исследование позволяет сделать следующие выводы: 1. Показано, что в РФ реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов в виде «недостоверной информации», может быть признана одной из форм «введения в заблуждение» потребителей рекламы. При этом установленный факт «введения в заблуждение» служит одним из оснований для квалификации осуществляемого в рекламе сравнения - «некорректным». 2. Выявлено, что действующее законодательство РФ о защите конкуренции квалифицирует как способное привести к заблуждению и запрещает несообщение информации по ряду возможностей товара (назначение и способ его применения, результат использования) и его потребительских характеристик (наличие на рынке, размер спроса, цена и др.), обозначенных в открытом списке. 3. Установлено, что закон РФ о рекламе не допускает не только распространение недостоверной информации, но и осуществление сравнений, содержащих недостоверные, искажающие, сомнительные сведения о характеристиках товаров, отличающих товары один от другого, в части подчеркивания преимуществ свойств или возможностей товара рекламодателя перед товаром конкурента. 4. Обоснована необходимость закрепления в ст. 14.9 Закона о защите конкуренции специальных норм о сравнительной рекламе - запрета введения в заблуждение (п. 6 ч. 2) и квалифицирующих признаков такой рекламы, способной ввести в заблуждение (п. 1 и п. 2 ч. 3) в следующей редакции: «Статья 14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой 2. Не допускается сравнительная реклама, которая: 6) может ввести в заблуждение в соответствии со ст. 14.2 закона. 3. Сравнительная реклама может ввести в заблуждение, если такая реклама: 1) содержит не соответствующие действительности сведения о рекламируемом товаре либо о товаре, который произведен или реализуется конкурентом; 2) содержит неполный перечень существенной информации о рекламируемом товаре либо о товаре, который произведен или реализуется конкурентом». В следующем пункте исследования запрет введения в заблуждение будет проанализирован с точки зрения подходов права ФРГ, и будут выявлены отличия с действующим правом РФ. 2.