§ 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции».
В соответствии с ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» недобросовестно действует тот, кто осуществляет коммерческую деятельность, которая приводит к заблуждению, в результате чего потребители или иные участники товарного рынка принимают такие решения в области коммерческой деятельности, какие бы они при иных обстоятельствах не приняли.
Указанная норма корреспондирует норме ч. 1 ст. 6 Директивы № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности». Различия формулировок ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» и Директивы № 2005/29/EG кроются в том, что Закон и Директива оперируют различными терминами. Так, в соответствии с п. 1 ч. 1 § 2 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» коммерческая деятельность (“geschaftliche Handlungen”) - это любое поведение лица (до, во время или после заключения сделки), в пользу собственного или чужого предприятия, которое объективно взаимосвязано с целью сбыта или приобретения товаров или услуг, либо с целью заключения или исполнения договора, предметом которого являются те или иные услуги.
Согласно п. d) ст. 2 Директивы № 2005/29/EG коммерческая деятель-
ность (“Geschaftspraktiken”) - любое действие, бездействие, модель поведения или заявление, сообщение коммерческого характера, включая рекламу или маркетинг лица, ведущего предпринимательскую деятельность, которая непосредственно связана с продвижением товара, продажей или доставкой той или иной продукции потребителю.
Думается, что различие кроется лишь в словесном оформлении, поскольку определения указанных понятий, данные соответственно в п. 1 ч. 1 § 2 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» и п. d) ст. 2 Директивы № 2005/29/EG по смыслу в целом совпадают и характеризуют коммерческую деятельность как те или иные соответствующие действия, направленные на продвижение товаров или услуг.
Вместе с тем, определение термина «Коммерческая деятельность» Директивой видится автору настоящего исследования более удачной, поскольку в нем прямо предусмотрено, что к таковой относится, в том числе и реклама. В п. 1-7 ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» (соответствующий перечень предусмотрен также п. a)-g) ч. 1 ст. 6 Директивы № 2005/29/EG) перечислены примеры данных, которые могут составлять недостоверные сведения или иные сведения, направленные на дезинформацию потребителей, например, сведения о принадлежности товара или услуги к той или иной разновидности, времени и месте происхождения товаров или услуг, сроке службы, наличии специальной цены товара при его продаже и т.д.1Как уже было сказано, формулировка ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» не содержит ответа на вопрос охватывается ли понятием «коммерческая деятельность» рассматриваемый вид рекламы.
После анализа указанного выше определения термина «коммерческая
Для сравнения с другими континентальными правопорядками см.: Беликова К.М. Недобросовестная конкуренция в свете законодательства Испании. // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. - 2012. - № 2. - С. 50-56; № 3. - С. 56-65; Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. Монография / К.М. Беликова. — М.: Юстицинформ - 2010. - С. 340-348.
деятельность» в соответствии с п. 1 ч. 1 § 2 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», а также учитывая то, что реклама, в том числе содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, представляет из себя распространение той или иной информации с целью продвижения или сбыта товаров либо услуг, мы к приходим к выводу о том, что словосочетание «коммерческая деятельность», которым оперирует ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», включает в себя также и рекламу, в том числе рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.
Кроме того, на применение ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», среди прочего, к отношениям в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, непосредственно указывает норма ч. 3 § 5 Закона, в соответствии с которой под недостоверными данными либо данными, которые приводят к дезинформации потребителей, перечень которых указан в п. 1-7 ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», понимаются также и данные, распространяемые посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Также в контексте рассматриваемого вопроса следует руководствоваться вышеприведенной формулировкой п. d) ст. 2 Директивы № 2005/29/EG, в соответствии с которой к коммерческой деятельности относится также и реклама.
При этом следует отметить, что в научной литературе ФРГ существует точка зрения, согласно которой перечень недостоверных данных либо данных, которые приводят к дезинформации потребителей, указанный в п. 1-7 ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», не является исчерпывающим. Поэтому к таковым можно отнести также и сведения о коммерческих взаимоотношениях рекламодателя с его конкурентом, а также о результате сравнения, информация о котором содержится в рекламе,
содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов1.
По нашему мнению, с указанной точкой зрения следует согласиться, исходя из специфики и сути рассматриваемой рекламы, а также потому, что думается, что законодатель не может предусмотреть и указать в законе абсолютно все возможные случаи недостоверных либо иных данных, которые могут привести потребителей к заблуждению.
Также следует отметить, что реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, может быть квалифицирована в соответствии с ч. 1 и 3 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» как вводящая в заблуждение не только в том случае, если в ней фактически содержатся недостоверные сведения, но и в том случае, если посредством нее распространяются сведения, которые могут привести потребителей к дезинформации.
Тоже самое следует из содержания нормы ч. 1 ст. 6 Директивы № 2005/29/EG.Однако в отличие от недостоверных сведений, которым всегда присущ объективный признак в виде несоответствия действительности, квалификация сведений в качестве дезинформирующих не всегда сопряжена с содержанием в них ложных данных и зависит от восприятия их потребителями.
Примером может быть следующее судебное решение. Предприятие- производитель днищ для конструкций из алюминия и стали разместило рекламу, сопровождающуюся текстом следующего содержания: «При оплате... Вы экономите до 55%... можете экономить еще больше.». В рекламе присутствовала также сравнительная таблица с указанием цен за единицу аналогичной продукции предприятия-конкурента в упаковке, состоящей из 40 или 60 днищ для конструкций, и собственных цен. Информация, представленная в таблице, обеспечивала потребителям четкое представление о том, что цены товаров рекламодателя ниже, чем цены аналогичной продукции конкурента.
Однако фактически конкурент рекламодателя реализовал также упаковки, состоящие из иного количества днищ для конструкций, что не было представ- лено в рекламной таблице. В этом случае цена за штуку днища для конструкций была ниже той цены, которая была представлена в сравнительной таблице рекламодателя.
Указанную рекламу суд квалифицировал как рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. В силу того, что до потребителей была донесена не вся существенная информация о товарах и ценах конкурента рекламодателя, суд на основании ч. 1 и 3 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» квалифицировал данную рекламу как ненадлежащую по причине того, что она может привести потребителей к дезинформации1.
Недостоверные и иные сведения, которые могут привести к дезинформации и ввести в заблуждение, следует разграничивать с иными сведениями, которые к таковым не относятся. Так, не относятся к числу вводящих в заблуждение обобщенные выражения без информационного содержания либо сатирические высказывания, поскольку они не содержат в себе какой-либо достоверной информации и не нуждаются в объективной проверке[309] [310]. Помимо случаев распространения недостоверных сведений либо сведений, которые могут привести к дезинформации потребителей, реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, может быть признана вводящей в заблуждение также и в том случае, если она приводит к опасности смешения рекламируемого товара с аналогичным товаром конкурента либо товарных знаков и иных средств индивидуализации рекламодателя и конкурента (ч. 2 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции»). Формулировка указанной нормы позволяет установить, что по содержанию она, как уже отмечалось, фактически совпадает с нормой п. 3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции». Таким образом, проанализировав положения § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» мы выяснили, что введение в заблуждение посредством осуществления коммерческой деятельности возможно в результате использования в такой деятельности недостоверных данных либо данных, которые могут привести к дезинформации, причем последние могут быть также и правдивыми, поскольку квалификация сведений в качестве дезинформирующих зависит от их субъективного восприятия тем или иным лицом. Кроме того, мы выяснили, что положения § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» распространяются также и на отношения в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, поскольку последняя охватывается термином «коммерческая деятельность». Наряду с §5 Законом ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» предусмотрена еще одна форма введения в заблуждение, которая сосредоточена в § 5а этого Закона - введение в заблуждение посредством несообщения информации. Несообщение информации как самостоятельная форма введения в заблуждение была закреплена в ФРГ на законодательном уровне после проводимой в 2008 г. реформы Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», в рамках которой в национальное законодательство ФРГ были интегрированы положения Директивы Европейского Парламента и Совета № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. Введение в заблуждение в виде несообщения информации существует в двух видах: в виде несообщения того или иного факта (ч. 1 § 5 а Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции») и в виде невыполнения обя- занности по сообщению существенной информации (ч. 2 § 5a Закона)1. Соответствующие аналогичные нормы закреплены в ч. 1 и 2 ст. 7 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности». При этом в соответствии с ч. 4 § 5 а Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» под существенной подразумевается также информация, которая в соответствии с предписаниями Директив Евросоюза о коммерческих коммуникациях, включая рекламу, подлежащих интеграции в национальные законодательства государств, должна быть сообщена потребителям. Очевидно, в указанной норме речь идет в том числе о Директиве Европейского Парламента и Совета № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности», интеграция которой в национальное законодательство ФРГ была предметом реформы Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» в 2008 г., и в соответствии с п. 4 ст. 6 которой предусмотрен перечень существенной информации, которая должна быть сообщена потребителю, а именно о ее норме ч. 1 ст. 7, исходя из смысла которой существенной информация будет в случае, если она необходима потребителю для принятия решения. Применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, несообщение того или иного факта как форма введения в заблуждение представляет собой ситуацию, при которой у потребителей при восприятии рекламы складывается неверное представление о рекламируемом товаре, а у рекламодателя в связи с этим возникает обязанность предоставить в распоряжение необходимую информацию (так называемая Л обязанность по раскрытию информации) . Следует отметить, что обязанность рекламодателя сообщить тот или иной факт возникает в том случае, когда соответствующая обязанность предусмотрена законом или договором либо в том случае, когда с точки зре- [311] [312] ния потребителей наличие у них информации о том или ином факте имеет решающее значение для формирования их выбора в пользу того или иного товара. Обязательным условием в рассматриваемой ситуации будет наличие причинно-следственной связи между несообщением потребителю о том или ином факте и решением потребителя приобрести тот или иной товар1. Примеры существенной информации, которая может оказать влияние на выбор потребителя в пользу того или иного товара, перечислены в п. 1-5 ч. 3 § 5а Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции». Так, существенной является информация о (об): существенных характеристиках товаров либо услуг, адресе предприятия, общей стоимости товара, условиях оплаты, доставки и функционирования товара, праве на возврат товара. Соответствующий перечень содержится и в пп. а)-е) ч. 4 ст. 7 Директивы № 2005/29/EG. Таким образом, для применения ч. 2 и 3 § 5 а Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» необходим ответ на вопрос, является ли информация, которая не была сообщена потребителю, существенной . Закон ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», однако, не дает ответа о том, в каких случаях та или иная информация является существенной для потребителя и обязательной для ее сообщения рекламодателем, а в каких - нет. Об этом указано в ч. 1 ст. 7 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности», согласно которой существенной является информация, которая необходима в конкретной ситуации и которая приведет к формированию решения заключить ту или иную сделку. Применительно к вопросу об отнесении той или иной информации к существенной наряду с указанной Директивой следует руководствоваться положениями ст. 3 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2006/114/EG от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», в соответствии с кото- [313] [314] рой для признания рекламы в качестве вводящей в заблуждение следует учитывать все данные, которые были переданы посредством распространения рекламы, в особенности данные о сроке годности, времени производства, географическом происхождении, целевом назначении, цене, правах рекламодателя в отношении рекламируемого товара и т.д. Последний вопрос, на который необходимо ответить при анализе возможности квалификации рекламы в качестве вводящей в заблуждение заключается в необходимости установления фактического введения в заблуждение потребителей рекламы, а также количества таких потребителей. Однозначного ответа на указанный вопрос нет ни в законодательстве ФРГ, ни в его судебной практике. Буквальное толкование ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» позволяет прийти к выводу о том, что для квалификации рекламы в качестве вводящей в заблуждение необходим уже состоявшийся факт введения в заблуждение потребителей рекламы. Это следует из формулировки нормы ч. 1 § 5 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», которая оперирует, в том числе такими словосочетаниями как «коммерческая деятельность, которая приводит к заблуждению...... Для судебной практики ФРГ в этом вопросе характерен подход, согласно которому для квалификации рекламы в качестве вводящей в заблуждение необходимо установление факта введения в заблуждение «значительной части» целевой аудитории рекламы[315]. Аналогичной позиции придерживается и Европейский суд правосудия. В качестве примера можно привести дело с участием немецкой компании - производителя и продавца яиц под товарным знаком «6 хлебных злаков - 10 свежих яиц». В каждой упаковке яиц присутствовал рекламный листок, содержащий положительную оценку качества яиц, в силу того, что кур кормили шестью особыми злаками. Однако судом было установлено, что данные шесть особых злаков присутствовали лишь в 60 % корма. Участковым судом ФРГ первой инстанции рассматриваемая реклама была квалифицирована как вводящая в заблуждение. Суд указал, что в результате распространения рекламы могло быть введено в заблуждение значительное количество потребителей, поскольку согласно информации в рекламе, корм, которым кормили кур, был сформирован из шести злаков. Европейский суд правосудия, рассматривая данное дело, указал, что для решения вопроса о введении рекламой в заблуждение необходимо учитывать нормы национальных законодательств государств, а также производить опросы потребителей либо экспертизу. Однако перед этим национальный суд должен установить какие ожидания в результате получения рекламной информации появятся у в разумной степени информированного, внимательного и осторожного потребителя1. Л В решении «Ниссан» (“Nissan”) Европейский суд правосудия отметил необходимость наличия значительного процента потребителей, введенных в заблуждение посредством рекламы. В то же время имеются решения Европейского суда правосудия, в которых говорится о том, что фактическое установление количества потребителей рекламы, введенных в заблуждение, не требуется. Например, в своем решении «Гут Шпрингерхайде» (“Gut -э Springerheide”) Европейский суд правосудия указал на то, что число потребителей, введенных в заблуждение посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, не имеет значения. Более того, для квалификации рассматриваемой рекламы в качестве вводящей в заблуждение достаточно наличия опасности введения потребителей в [316] [317] [318] заблуждение[319]. Позиция судов ФРГ такова, что при рассмотрении соответствующей категории дел требуется установление значительного числа потребителей, введенных в заблуждение. Аналогичные выводы встречаются также и в решениях Европейского суда правосудия. Таким образом, на основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы: 1. Установлено что в ФРГ запрет и недопустимость «введения в заблуждение» интегрированы из Директив ЕС и закреплены положениями Закона «О противодействии недобросовестной конкуренции» в двух аспектах: - первый - применительно к сравнительной рекламе, для которой «введение в заблуждение» обусловлено наличием ненадлежащего информирования о существенных и необходимых потребительских свойствах рекламируемого товара. Квалифицируется такая реклама как недостоверная, а запрет «введения в заблуждение» сопровождается перечнем недостоверных и иных сведений, способных привести к заблуждению; - второй - применительно к способным «ввести в заблуждение» действиям и коммерческой деятельности, открытый перечень которых также содержится в законе. 2. Выявлено различие терминологии, используемой в праве ЕС (Директива № 2005/29/ EG) и ФРГ (Закон «О противодействии недобросовестной конкуренции») при определении понятия «коммерческая деятельность». Для ЕС - это любое действие (включая рекламу) лица, чья предпринимательская деятельность связана с продвижением товара потребителю; а для ФРГ - это любое поведение лица в период - «до», «во время» или «после» - заключения сделки, нацеленное на сбыт или приобретение товаров (заключение или исполнение договора). Несмотря на то, что приведенные выше определения совпадают в части их нацеленности (продвижение товара на рынке) более точным автору представляется определение ЕС, так как оно прямо относит рекламу к коммерческой деятельности. 3. Выявлено, что правом ФРГ запрещены следующие три способа «введения в заблуждение» с помощью представляемой в рекламе информации в виде: а) недостоверных сведений, объективно несоответствующих действительности и способных привести потребителей к дезинформации; б) сведений, способных привести к смешению рекламируемого товара с товаром конкурента; в) неполных существенных сведений о товарах и ценах конкурента - а также установлен запрет на «введение в заблуждение» посредством «несообщения» (невыполнения обязанности по сообщению) информации, которая должна быть сообщена потребителям как необходимая для принятия ими решения. Показано, что необходимой для принятия решения является информация о (об): существенных характеристиках товаров либо услуг, адресе предприятия, общей стоимости товара, условиях оплаты, доставки и функционирования товара, праве на возврат товара. Таким образом, подход правового регулирования РФ и ФРГ применительно к запрету введения в заблуждение посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в целом схож и заключается в недопущении совершения тех или иных действий, перечень которых является открытым, либо несообщения существенной информации о товаре. Различие кроется в том, что в ФРГ по сравнению с Россией, предусмотрен более широкий перечень возможных свойств рекламируемого товара, информация о которых может привести к заблуждению.