ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования.
Институт договора - это основной правовой инструмент утверждения частной автономии субъектов прав в современном экономическом и социальном контексте.
Проблематика договора вписывается в сложную реальность, где взаимодействуют физические и юридические лица и государство, вступая в самые разнообразные правовые отношения, которые включают куплю-продажу, перемещения имущества и предоставление услуг в большом или малом масштабе, часто за пределами национальных границ.Вследствие этих сложных феноменов, наблюдавшихся в течение ХХ века, регламентирование договорных отношений претерпело глубокие трансформации, образуя договорное право, для которого были характерны релятивизм, историчность и плюрализм. Действительно, релятивизм договорного права вытекает из фрагментарности его парадигм. Согласно классической доктрине, на которую повлиял индивидуалистический либерализм, договор основывался на волюнтаризме, который правил бал в течение всего XIX века и первых десятилетий XX века. Начиная с того времени, когда были предприняты инициативы, основанные на договорном этатизме в разных странах мира, фрагментация договорной теории наблюдалась в различных течениях, которые пытались составить этикоюридическую панораму на основе двух фундаментальных и антагонистичных понятий: договорная свобода и общественный порядок, которые глубоко повлияли на понятие договора. Именно эти преобразования в обществе, в политике и в правовой науке характеризуют исторический аспект договорного права. В начале XXI века регламентация договора рассматривается в рамках социальной парадигмы добросовестности, прежде всего, при защите самых слабых элементов (потребителей) и в электронной торговле.
В частности, в Бразилии плюралистический характер современного договорного права возник как эффект декодификации и последующей рекодификации гражданского права.
Плюрализм проявляется в различных взглядах на гетерономные источники регулирования договора, то есть, в плюрализме источников, которые регулируют правовой факт и защищают субъектов права - иногда неопределённых (как при диффузных интересах ),активных агентов, на которых возлагается ответственность (как в случае с поставщиками, которые организуются в цепи) в контексте
деперсонифицированных, многочисленных и многогранных отношений. Наблюдается также плюрализм и в философских концепциях, принятых гражданским правом (цивилистикой), где правовые принципы имеют двойную функцию по информированию и адаптации использования правовых понятий.
Среди различных правовых источников договорного права центральное место занимает гражданский кодекс, правовой памятник, который также претерпел радикальные изменения, особенно с точки зрения метода строительства, толкования и применения его норм. Ввиду самого настоящего эпистемологического кризиса в правовой науке, который привел к вырождению юридического позитивизма, а также возникновение
постпозитивных альтернатив, касающихся особенно правовой телеологии и релятивизма научного формализма. Кроме того, констатируется, что консолидация социального государства, являющегося результатом критического понимания либерально-индивидуалистической парадигмы предыдущего правопорядка, содействовала явлению декодификации - разрыв консистенции системы гражданского права в связи с массивым принятием реформистских законов, которые действительно создали несколько правовых микросистем, смешивая классическое понимание границ между публичным и частным правом.
В этой комплексной панораме отмечается, что стояли сложные задачи перед цивилистикой, решения которых смогли бы позволить предпринимать сплоченную кодификацию на основе новых филосо-правовых императивов. Таким образом, наблюдается, что доктрина искала путь к сохранению центральной роли кодекса среди источников гражданского права путем теории центрального кодекса; стремилась осуществлять системное открытие кодекса, посредством применения общих положений и усиления участия судебной практики в творческом процессе конкретных норм.
Кроме того, стремление установить новую этическую парадигму на основе материальной этики ценностей, которая имеет в качестве главного блага - человеческое достоинство в ярком контрапункте формальной этики Иммануила Канта предыдущего режима.Кроме этого, растущие объемы экономического, человеческого и культурного взаимообмена, которые наблюдаются в последнее время, служат катализатором для размышлений о праве, доступном для всех людей, которое имеет легитимность и авторитет, достаточный для удовлетворения желания справедливости и эффективности в регламентировании гражданских отношений. Договорное право, как самое важное средство регламентирования гражданского оборота, получает интеллектуальную поддержку из различных источников и подходов, которые имеют общий объект с целью создания гармонизирующих норм частного права.
Действительно, движение за гармонизацию частного права для использования в ежедневной практике занимает наибольшее место в специализированной правовой литературе. Как научное сообщество, так и предприниматели видят преимущества такого подхода по сравнению с фиксированной классической моделью государственно-национального регламентирования. Научное сообщество ищет альтернативу легалистскому позитивизму и рассматривает гармонизацию права как возможность реконструкции «ius commune», заключенного в общих принципах права, которые являются максимами опыта, цементированными временем, и которые приобрели авторитет из-за практичности, а именно, из-за возможности решать вопросы, общие для всех норм, отражая общие характеристики развития самого правового сознания. А предприниматели воспринимают гармонизирующий проект как упрощение правового регламентирования экономической деятельности, способного привести к результатам с помощью и нормативной гибкости, и уменьшения государственного контроля, - неотъемлемых характеристик понятий «lex mercatoria», которое было уже давно известно средневековым торговцам, и которое сегодня становится очень актуальным благодаря последствиям глобализации.
Начиная с 70-х годов ХХ века гармонизация частного права обрела второе дыхание в силу выполнения академических проектов в различных частях света. Так, в Европе есть инициативы, которые фокусируются на попытках гармонизации в рамках договорного права, а именно - Принципы UNIDROIT и Принципы Европейского Договорного Права (PECL). Это смелые предложения, цель которых - достижение консенсуса правоведов, придерживающимися самых различных юридических норм, которые составляют как семьи «civil law», так и «common law».
В свою очередь, проект гармонизации частного права в Латинской Америке имеет долгую и богатую историю и зародился в недрах движений за независимость в XIX веке, когда в молодых республиках предпринимались попытки сближения как в общественной, так и в частной области. Начиная с 50-х годов ХХ века инициативы по гармонизации получили дополнительные стимулы в виде процессов региональной и субрегиональной интеграции, которые были результатом политических и экономических намерений. Тогда пытались создать гармоничные нормы в различных областях права, прежде всего с помощью типовых кодексов, которых должны были установить систематическое единство регламентации определённых правовых сфер.
Настоящая работа вписывается в этот социально-правовой контекст и имеет в качестве основного параметра гармонизирующие усилия, предпринятые в Латинской Америке в области договорного права. Многие учёные и цивилисты занимались проблемами договоров в Латинской Америке, с целью удовлетворить потребности правовой науки как единого целого, так и и интересы предпринимателей, которым нужны были простые нормы, понятные народу и эффективные с точки зрения правового регулирования. В данный момент самый смелый и амбициозный проект гармонизации норм договорного права осуществляется многонациональной рабочей группой, созданной в Чили в 2010 году под руководством Карлоса Пизарро, который называется Латиноамериканские принципы договорного права. С помощью работы, проведённой в рамках этого проекта, предполагающей сбор ответов на 40 вопросов, посвящённых различным темам общей теории договора, мы попытаемся провести параллель принципов латиноамериканской системы договорного права с принципами, на которых заключаются договоры в Бразилии.
Цели и задачи исследования
Цель настоящей работы - понять роль общих принципов договорного права - особенно принцип социальной функции договора, объективной добросовестности и равновесия договорных обязательств - в регламентировании гражданских правовых отношениях в Латинской Америке, и то, как можно создать правовую систему внутреннего и открытого характера на основе этих принципов. Способность принципов создать совокупность гибких понятий правовой регламентации приводит к пониманию, что такие принципы - это элементы связи между латиноамериканскими подсистемами, которые образуют более обширную и абстрактную систему частного права.
Для достижения этой цели, работа была разделена на две части, где в первой части были поставлены следующие задачи:
1. проанализировать процесс бразильской кодификации, вершиной которой стало создание гражданского кодекса 2002 года;
2. рассмотреть принципы формирования законодательства, выбранные Мигелом Реале для разработки гражданского Кодекса 2002 года, а именно: социальность, этичность и применимость;
3. понять как гражданский кодекс 2002 года является основным источником норм договорного права и изучить пост-позитивистское значение современного договорного права в Бразилии и своего места в структуре гражданского кодекса 2002 года;
4. изучить нормативное содержание принципа социальной функции в трёх планах, предложенных Джудит Мартинс: характер общего принципа договорного права, фактор ограничения свободы договора и аксиологическое основание этой свободы;
5. определить понятие принципа объективной добросовестности в бразильской правовой литературе, понять его характер как общего принципа договорного права и как критерия ограничения исполнения субъективных прав в рамках теории злоупотребления правом;
6. проанализировать понятие равновесия договорных обязательств и его способности релятивизировать принцип неприкасаемости договорной связи для проведения правовой оценки договорной справедливости, а также для уточнения характера теорий, связанных с оригинальными и последующими модификациями положений договоров, принятыми бразильской доктриной.
Во второй части будут выполнены следующие задачи:
1. понять идею системы в рамках правовой науки и следующие фундаментальные понятия: внутренняя / внешняя система и открытая / закрытая система; [1] внутренняя система открытого характера, которая имеет источник её единства и связности в общих принципах права;
3. проанализировать понятие общих принципов права и их позиционирование в гражданских латиноамериканских кодексах;
4. провести исследование общих принципов договорного права, воссоздав римский «ius gentium» в новый момент правовой гармонизации, результата интеграционистских движений в Латинской Америке;
5. рассмотреть уже написанные работы по гармонизации норм договорного права в Латинской Америке;
6. дать обзор теоретических работ по трём преобладающим принципам договорного права - социальной функции договора, объективной добросовестности и равновесия договорных обязательств - на основе работ проекта Латиноамериканские принципы договорного права;
Объект и предмет исследования
Объект исследования -договорные обязательства, регламентированные договорным правом стран Латинской Америки, особенно Бразилии и тех стран, которые принимают участие в проекте Латиноамериканские принципы договорного права, а именно: Аргентины, Чили, Колумбии, Парагвая, Венесуэлы и Уругвая.
Предмет работы включает в себя рассмотрение различных теоретических подходов к регламентации договорных обязательств, правовой позиции стран относительно договоров и институтов договорного права в Бразилии и в странах Латинской Америки.
Методологическая и теоретическая основа
Методологической основой настоящей работы являются идеи Сандро Шипани относительно системного анализа латиноамериканского договорного права в контексте гармонизации частного права в Латинской Америке. [2] Мы использовали анализ, синтез, дедуктивный и индуктивный метод, а также специальные методы правового исследования в рамках сравнительного правоведения - сравнительный, историко-сравнительный методы и системное толкование правовых норм.
В этой работе мы, прежде всего, опирались на работы русских, бразильских, латиноамериканских и европейских авторов, которые занимаются изучением современной темы договоров. Мы использовали работы следующих российских исследователей: В. В. Безбах, К. М. Беликова, В. К. Пучинский, О. А. Жидков, А. Капустин, В. П. Серегин, A. A. Михина, М.В. Федеров, С. Н. Медведев, A. Тихомиров и другие. В бразильской литературе наша основа на трудах Teixeira de Freitas, Clovis Bevilaqua, Miguel Reale, Clovis do Couto e Silva, Francisco Pontes de Miranda, Caio Mario Pereira, Nelson Nery, Paulo Bonavides, Cezar Fiuza, Silvio Rodrigues, Maria Feitosa, Arnold Wald, Orlando Gomes, Judith Martins-Costa, Jose Moreira Alves, Tercio Ferraz, Franciso Amaral Neto, Pedro Lenza, Antonio Junqueira, Claudia Marques, Otavio Rodrigues, Orlando Gomes, Lenio Streck, Luis Roberto Barroso, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin, Luis Edson Fachin, Jose Xavier, Estevan Lo Re Pousada, Luciano Timm, Marcelo Galuppo, Vera Fradera, Alberto Gosson, Paulo Nalim, Teresa Negreiros, Humberto Theodoro Jr., Eduardo Jordao, Giselda Hironaka, Marta Vinagre, Mario Moura, Jose Faria, Gerson Branco, Heloisa Carpena, Fabio Comparato, Ruy Aguiar, Jose Serpa Lopes, Anderson Schreiber, Vladimir Caballero, Jose Ascenfao, Renato Moraes, Antonio Cordeiro Menezes, Joao Batista Villela, Rogerio Donnini. Luis Renato Ferreira, и многие другие. В зарубежной и латиноамериканской литературе мы использовали работы, Sandro Schipani, Agustm Bialet, Guzman Brito, Castan Tobenas, Castan Vasquez, Riccardo Cardilli, Gustavo Castilla, Pierangelo Catalano, Ciuro Caldani, Jose de los Mozo, Juan Balino, Fernando Barbeiro, Gil Bartolome, David Esborraz, Javier Facco, Giuseppe Grosso, Peter Haberle, Fernando Hinestrosa, Ricardo Lorenzetti, Alejandro Garro, Atilio Alterini, Julio Castanon, Carlos Aguire y Aldaz, Juan Rezzonico, Natalino Irti, Emil Lask, Jorge Iturraspe, Ronald Dworkin, Norberto Bobbio, Robert Alexy, Jugen Habermas, Erik Jayme, Franz Wiacker, Wilhem Canaris, Max Scheler, Conrad Hesse, Pietro Perlingieri, Ingo Sarlet, Ludwig Raiser, Rodolfo Sacco, Roscoe Pound, Karl Engish, Gomes Canotilho, Zygmunt Bauman, Niklas Luhmann, Thomas Kuhn, Paul Ricoeur, Souza Ribeiro, Carlos Ghersi, Louis Josserand, Franfois Mazeaud, Bernhard Windscheid, Paul
Interpretagao sistematica, harmonizagao e unificagao do Direito 2009 г. Центральная тематика работ Шипани - признание способности латиноамериканской системы частного права провести гетероинтеграцию соответствующих национальных гражданских кодексов с помощью так называемых общих принципов права, то есть создать единые нормы с помощью системного толкования этих принципов.
Oertmann, Karl Larenz, Rudolf von Jhering, Leon Duguit, Maurice Hauriou, Enrico Cimballi, Pietro Cogliolo, Emilio Betti, Gottfried Baumgartel, Alain Benabent, Herman Staub, Andrea Alciato, Giuseppe Osti, Aldo Boselli, Paolo Tartaglia, Klaus Berger, в среды других.
Нормативные источники исследования
Нормативными источниками исследования послужили нормативные акты, действующие в сфере регламентации отношений гражданского оборота ряда латиноамериканских стран, в частности бразильские Конституция 1988 г., Торговый кодекс 1850 г., Гражданский кодекс 1916 г., Гражданский кодекс 2002 г., Кодекс о защите потребителей (Закон № 8.078 от 11 сентября 1990 г.), Закон о ввдении норм бразильского правопорядка (Указ № 4.667 от 4 сентября 1942 г.) и другие; аргентинские Конституция 1853 г. (в ред. 1994 г.), Гражданский кодекс 1869 г. (в ред. 1968 г.), Национальный закон о защите потребителей № 24.240 от 15 октября 1993 г. (в ред. 2008 г.), венесуэльские Конституция 1999 г., Гражданский кодекс 1982 г., Закон о защите потребителей и пользователей от 17 мая 1995 г.; колумбийские Конституция 1991 г., Гражданский кодекс 1873 г., Закон о защите потребителей № 1.480 от 12 апреля 2002 г.; мексиканские Конституция 1917 г., Гражданский кодекс федерального округа и федеральных территорий 1928 г.; парагвайские Гражданский кодекс 1987 г., Закон о защите прав потребителей и пользователей № 1.334 от 27 октября 1998 г.; перуанские Гражданский кодекс 1984 г.; чилийские Гражданский кодекс 1855 г., Закон о нормах защиты прав потребителей № 19.496 от 07 февраля 1997 г.
Научная новизна
Научная новизна работы заключается в оригинальном анализе трёх принципов бразильского договорного права - социальной функции договора, объективной добросовестности и равновесия договорных обязательств как элементов связи и интеграции между нормами бразильской системы, основанной на гражданском кодексе 2002 года, и
латиноамериканской системы, основанной на гражданских кодексах стран региона.
Основные выводы
Указанные результаты исследования выражены в следующих положениях выносимых автором на защиту:
1. Г ражданский кодекс 2002 года является плодом эпистемологической революции в области частного права в Бразилии. Процесс кодификации поднял острые вопросы, связанные с использованием нормативного документа уровня кодекса в исторический момент, для которого было характерен теоретический динамизм и некоторое неверие в научные догмы. Для создания актуализированного и социально приемлемого труда авторы кодекса попытались ввести в структуру кодекса такие информативные и институциональные принципы, как принципы социальности, этичности и применимости. Это позволило сделать правовую систему регламентирования открытой из-за сведения содержания к общим положениям, связанным с креативной работой судебной практики на этапах толкования и применения норм;
2. Аксиологическое основание этики доверия, кооперации и защиты человеческого достоинства оправдывает внимание бразильского создателя кодекса к таким принципам, как: объективная добросовестность и равновесие договорных обязательств. Принцип объективной добросовестности предполагает рассмотрение договорных отношений как сложных отношений сотрудничества между людьми, поощряющих и препятствующих целому ряду действий, которые во время господства либеральноиндивидуалистической парадигмы предшествующего кодекса не считались правовыми. Принцип договорного равновесия материализуется в теориях, в которых предпринимаются попытки привести в соответствие договорные обязательства, когда наблюдается отсутствие первичного или последующего материального равновесия при чрезмерной обременительности одной из сторон. В правовых положениях параллельно существуют две теории по договорному равновесию: теория непредвиденности, более строгого характера, принятая гражданским кодексом 2002 года, и теория отпадение экономическойо основы договора, более благоприятной для гиподостаточной части, которая нашла своё отражение в кодексе зашиты потребителя 1990 года; [3] характере бразильского гражданского кодекса 2002 года, в общих принципах договорной теории которого имеются наиболее важные для интеграции элементы его норм;
4. Автор заключает, что общие принципы права - это максимы опыта, которые со временем приобрели теоретический и практический вес и происходят от классического римского права. Их усовершенствование в рамках историко-философского развития привело к эре кодификации как вторичного источника права, то есть интегрирующего элемента норм. В области договорного права их выявление становится более сложным из-за глубоких исторических и концептуальных изменений, которые шлифуют теоретические основы с течением времени. Однако, можно утверждать, что сейчас общие принципы - это частная автономия, социальная функция договора, добросовестность и равновесие договорных обязательств;
5. Бразильская цивилистская доктрина разработала понятие социальной функции договора наиболее оптимальным способом в Латинской Америке. Понимание принципа трёх нормативных измерений как тех, которые наитеснейшим способом связаны со свободой заключения договоров, делает его основополагающим принципом бразильского договорного права.
6. В Латинской Америке принцип добросовестности - это центральное понятие, порождающее правовые отношения. Социальная функция и договорное равновесие рассматриваются как вспомогательные принципы, которые выводят из него свою логико-законодательную основу. Для этого доктрина делит понятие добросовестности на два подхода по отношению к последствиям её воздействия: индивидуальная добросовестность и социальная добросовестность. Первая связывается с позицией сторон внутри договорных отношений, предполагая долг конформации и сотрудничества с целью достижения дистрибутивной справедливости, то есть, договорного равновесия. А социальная добросовестность, обосновывая социальную функцию договора, связана с позицией его сторон по отношению к социальному и природному окружению, в которое он вписан.
Практическая значимость результатов исследования
Работа написана в контексте гармонизации частного права в Латинской Америке. Содержащиеся в ней материалы могут быть полезными для тех, кто ведёт исследования в области бразильского и латиноамериканского договорного права, а также для тех, кого интересует практика применения и гармонизации договорного права. Её выводы могут быть полезными в академической области как аналитический субстрат современного этапа развития основных принципов бразильского и латиноамериканского договорного права. Содержание работы также может быть полезным для исследований в области сравнительного права для студентов, аспирантов и преподавателей, а также и для практических работников, интересующихся правом латиноамериканских стран.
Структура работы
В соответствии с предложенными целями и заявленными задачами, работа состоит из введения, двух глав, шесть параграфов, заключения и литературы.