Способы защиты конкурента (и его товаров) от дискредитации или от эксплуатации его имиджа путем использования его средств индивидуализации в сравнительной рекламе по праву РФ и ФРГ
В России недопустимость посягательства на чужую деловую репутацию (имидж) при использовании, в том числе рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, предусмотрена ст.
14.1 Закона о защите конкуренции (запрет недобросовестной конкуренции путем дискредитации). В соответствии с указанной нормой дискредитация предполагает распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые, во-первых, могут причинить убытки конкуренту, во-вторых, нанести ущерб его деловой репутации. В соответствии с ч. 1-3 ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, сведения, которые могут привести к дискредитации, могут касаться тех или иных свойств товара, в том числе его качества, количества, условий продажи и т.д.Аналогичный запрет предусмотрен также ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, в соответствии с которыми не допускается недобросовестная реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
Вышеперечисленные нормы базируется на основополагающем принципе защиты прав и свобод человека, в том числе нематериальных благ, заложенных Конституцией РФ. Так, в соответствии со ст. 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Согласно ч. 1 ст. 21 Конституции РФ достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. В соответствии с ч. 1 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.
Что касается возможности защиты нематериальных благ в отношении юридических лиц, то соответствующей нормы законодательство РФ не содержит; по данному поводу существует разъяснение Верховного Суда Российской Федерации, базирующееся на позиции Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой юридические лица имеют право предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, возникших вследствие умаления их деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от морального вреда).
Данный вывод, в свою очередь, основан на норме ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом[224].Таким образом, можно сделать вывод о том, что понятие «нематериальный вред» в отношении юридического лица (часто именуется также репутационным вредом[225] [226]) предполагает способ защиты деловой репутации юридического лица посредством денежного взыскания с виновной стороны вследствие наступления неблагоприятных последствий в отношении юридического лица, которые не поддаются денежной оценке и неблагоприятны для юридического лица. Возможность возмещения юридическими лицами нематериального (репутационного) вреда не предполагает права юридического лица на компенсацию морального вреда (соответствующий запрет прямо предусмотрен ч. 11 ст. 152 ГК РФ). Сказанное позволяет сделать ввод о том, что действующая редакция ст. 152 ГК РФ не предполагает возможности защиты базовых и гарантированных Конституцией РФ прав (а именно права на честь и достоинство) в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица - в лице того или иного физического лица (например, генерального директора). Однако представляется, что тот или иной недобросовестный хозяйствующий субъект может распространять те или иные порочащие сведения в отношении руководителя юридического лица, в том числе в случае распространения сравнительной рекламы. Негативные сведения в отношении руководителя юридического лица, в свою очередь, приведут к отрицательной оценке общества. В этой связи, по мнению автора настоящего исследования, ч. 11 ст. 152 ГК РФ нуждается в доработке. Следующий вопрос, на который необходимо ответить - что в ст. 14.1 Закона о защите конкуренции и ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе подразумевается под честью, достоинством и деловой репутацией лица. Российский законодатель не раскрывает содержание данных терминов, не выработана их устойчивая характеристика и в судебной практике. Для достижения этой задачи необходимо обратиться к научной литературе, в которой анализируются понятия «честь», «достоинство» и «деловая репутация». Например, с точки зрения М.Н. Малеиной, под честью понимается социальная оценка лица, под достоинством - самооценка личностью своих социальных качеств. Деловая репутация означает определенное общественное мнение, сложившееся о деятельности лица1. По мнению М.Ю. Тихомирова, честь определяется как: а) достойные уважения и гордости моральные качества человека, его соответствующие принципы; б) хорошая незапятнанная репутация, доброе имя; в) целомудрие, непорочность[227] [228]. Достоинство выражает представление о ценности всякого человека как нравственной личности, а также особое моральное отношение человека к самому себе. Деловая репутация, по мнению М.Ю. Тихомирова, представляет из себя мнение о деловых качествах, достоинствах человека или юридического лица[229] [230]. Также он полагает, что понятие «честь» тесно связано с поняти- 4 ем «достоинство» и «деловая репутация» . По мнению А.М. Эрделевского честь отражает положительные качества лица в общественном сознании. Достоинство и деловая репутация предполагают отражение качеств лица в общественном сознании[231]. Вышеуказанные точки зрения позволяют сделать вывод о том, что категории «честь» и «достоинство» являются нравственными категориями и применимы только к физическому лицу, поскольку указанные понятия определяются собственным сознанием и психикой, чем юридическое лицо не обладает. В свою очередь, понятие «деловая репутация» (имидж), которая в целом заключается в оценке обществом юридического лица1, применима не только в отношении последнего, но и также во взаимосвязи с физическими лицами - это следует из проанализированных выше мнений ученых, а также норм ст. Следующий вопрос, на который необходимо ответить, - какими качествами должны обладать сведения для того, чтобы их можно было квалифицировать в качестве порочащих честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента в соответствии с ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. Применительно к ст. 14.1 Закона о защите конкуренции такого вопроса не возникает, поскольку указанная статья прямо запрещает распространять ложные, неточные или искаженные сведения. Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»[234], иски 0 защите чести, достоинства и деловой репутации вправе предъявить граждане и юридические лица, которые считают, что в отношении них распространены не соответствующие действительности порочащие сведения. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что порочащими являются сведения, которые не соответствуют действительности1. Мнение о том, что порочащими являются сведения, не соответствующие действительности, присутствует также в научной литературе, посвященной исследованию рассматриваемого вопроса. Так, например, по мнению Л.О. Красавчиковой, личное неимущественное право на честь, достоинство и деловую репутацию означает, что гражданин имеет обеспеченную законом возможность требовать от других лиц, чтобы оценка его личности, дел и поступков опирались на реальные обстоятельства и не искажались порочащими сведениями, не соответствующими действительности . 3 тельности . Таким образом, в ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, также, как и в ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, речь идет о распространении недостоверных сведений. Анализ абз. 5 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 г. № 3 позволяет предположить, что перечень порочащих сведений является открытым и подлежит точному установлению антимонопольной службой или судом в каждом конкретном случае. Представляется, что во взаимосвязи с рекламой, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, перечень сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, может охватываться, прежде всего, формулировкой «недобросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности», содержащейся в абз. 5 п. 7 указанного Постановления Пленума [235] [236] [237] Верховного суда РФ. Исходя из ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, дискредитировать конкурента рекламодателя может распространение ложных сведений о товаре конкурента. В этой связи думается, что к таким данным может относиться среди прочего содержащаяся в рекламе информация о ненадлежащем качестве или завышенных ценах в отношении товаров конкурента рекламодателя. В качестве примера можно привести следующее дело. Производитель пластиковых окон из немецкого профиля «VEKA» разместил статью рекламного характера под названием «Все ли пластиковые окна одинаково хороши?». В статье содержалась негативная оценка деятельности конкурента - собирающего окна из другого профиля - «Proplex». В статье было указано на то, что профили «Proplex» обладают плохим качеством и на то, что «окна из указанного профиля оказались «обыкновенным браком», и почти все их необходимо «демонтировать и устанавливать новые окна, но уже из настоящего немецкого профиля «VEKA». В дальнейшем конкурентом рекламодателя были представлены документы, подтверждающие надлежащее качество производимого им профиля. 1 2 3 4 5 6 3 1 2 3 4 3 ции (на момент рассмотрения дела предыдущей редакции) суд при рассмотрении дела не руководствовался вообще. На наш взгляд, как правильно установила в указанном примере антимонопольная служба, речь шла о конкретном нарушении — о распространении недостоверных сведений, порочащих деловую репутацию конкурента рекламодателя (о том, что продукция конкурента имеет ненадлежащее качество). Приведенная судом квалификация, по нашему мнению, в очередной раз указывает на далеко не совершенное законодательное урегулирование отношений в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурента, и, как следствие, отсутствие единообразного подхода в практике рассмотрения соответствующей категории дел. Как бы то ни было мы выяснили, что в России на законодательном уровне подлежат защите честь и достоинство физического лица и деловая репутация (имидж) физического и юридического лица. Однако мы полагаем, что в случае рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, существует вероятность дискредитации конкурента рекламодателя также и без непосредственного упоминания конкурента в рекламе, например, в случае, если тот или иной производитель является узнаваемым со стороны потребителей за счет его товаров и (или) средств индивидуализации (к примеру, всем известен поставщик услуг мобильной связи под брендом «Билайн», однако, полагаем, что не все знают, что указанная торговая марка принадлежит ПАО «Вымпелком»)1. В контексте вопроса о возможности дискредитации конкурента путем использования в рекламе его средств индивидуализации можно привести следующий пример из судебной практики. Производитель оборудования при введении в оборот собственной продукции использовал в поле товарных накладных и счетах-фактурах «наименование товаров» словесное обозначение «аналог ЗСО». Как было установлено судом, товарный знак «ЗСО» принадлежал конкуренту указанного производителя. Кроме того, аббревиатура «ЗСО» являлась сокращенным наименованием конкурента (полное наименование звучало как ЗАО «Завод строительного оборудования»). Товарный знак конкурента «ЗСО» предприниматель использовал также и в своей рекламе на собственном сайте, которая была представлена фразой: «С 1 октября аналоги ЗСО». Кроме того, как было установлено судом, предпринимателем также были размещены в различных статьях порочащие сведения о конкуренте. Все перечисленные действия антимонопольный орган и суд сочли актом недобросовестной конкуренции в виде распространения порочащих сведений, причиняющих ущерб деловой репутации конкурента и введения в заблуждение. Также было указано на нарушение предписания п. 3 ст. 1484 ГК РФ, в соответствии с которым никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Вместе с тем вопрос о том, что фактически реклама, представленная слоганом «С 1 октября аналог СЗО» является рекламой, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, представленной в виде приравнивающего сравнения, и вопрос о правомерности такой рекламы, а также вопрос о том, был ли нанесен ущерб положительному имиджу конкурента не исследовался[240]. Также, как и в РФ в ФРГ в п. 5 ч. 2 § 6 ее Закона «О противодействии недобросовестной конкуренции» не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, которая умаляет достоинство или порочит товары, услуги, деятельность конкурента либо его личные или деловые отношения. Указанная норма корреспондирует норме ст. 5 Основного Закона ФРГ, а также п. d) ст. 4 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2006/114/EG от 12.12.2006 «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», в соответствии с которой при использовании рассматриваемой рекламы запрещается умалять достоинство или порочить товары, услуги и взаимоотношения конкурента, а также товарные знаки, коммерческие обозначения или иные отличительные знаки конкурента. В контексте сравнения правового регулирования рассматриваемой рекламы в РФ и ФРГ формулировки соответствующих норм позволяют установить, что, во-первых, в ФРГ, в отличие от России, объектом правовой охраны при использовании сравнительной рекламы является не только достоинство и деловая репутация (имидж) самого конкурента, но и также достоинство и репутация (имидж) его товаров, услуг и деятельности. Вторым отличием является словесное оформление рассматриваемого запрета: в соответствии с п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» запрещается не только порочить достоинство и деловую репутацию конкурента и его товаров, но также и умалять их достоинство. Что означают термины «умалять достоинство» и «порочить» законодательство ФРГ не раскрывает. По мнению исследователей Х. Келера (H. Kohler) и Й. Борнкамма (J. Bornkamm) термин «умаление достоинства» в контексте п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» означает снижение положительного имиджа конкурента либо его продуктов в глазах потребителей. Смысл глагола «порочить» состоит в усиленной степени умаления достоинства и заключается в дискредитации посредством отрицательных суждений без наличия к тому оснований1. Ученый К. Айххольц (K. Eichholz) полагает, что понятие «умаление» с общеупотребительной точки зрения означает, что кто-либо делает что-либо ненадлежащим образом, плохо, некачественно и т.д. В случае рассматриваемой рекламы сравнение приводит к умалению деловой репутации конкурента, если последний упоминается в рекламе в неподобающей форме, т.е. пренебрежительно, путем его низкой оценки или необъективно. Такое отрицательное суждение исходит не от представленного в рекламе конкурента, а от рекламодателя, что в свою очередь, влияет на деловую репутацию конкурента и его успех в целом на товарном рынке1. Опорочивание, по мнению л К. Айххольца, означает усиленную форму умаления . В судебной практике ФРГ указывается на то, что термины «умалять до- 3 стоинство» и «порочить» являются идентичными по своему смыслу , а также на то, что каждой рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, присуще в определенной степени умаление достоинства и деловой репутации конкурента либо его достоинства его товара, в особенности, когда речь идет о критикующем сравнении. Поэтому не каждое противопоставление в рекламе должно быть признано ненадлежащим в силу п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции»; таковым оно будет в том случае, если товар конкурента в рекламе очевидно безосновательно представлен как менее ценный или менее качественный по сравнению с рекламируемым товаром[241] [242] [243] [244]. По такому критерию, например, судом была признана ненадлежащей реклама производителя спортивных товаров, содержащая слоган: «Мы не рекомендуем Вам приобретать дешевые теннисные ракетки из смешанного материала (графит - стекловолокно)5. Напротив, реклама, представленная в виде слогана: «Речь идет о высококачественной дизайнерской бижутерии по приемлемой цене. Сравните с каталогом “П.Л.”!», была расценена судом как надлежащая, поскольку, как указал суд, посредством данной рекламы рекламодатель лишь информировал потребителей о том, что его бижутерия дешевле, чем бижутерия конкурента, до стоинство и деловая репутация конкурента, таким образом, не умалялись1. Вышеуказанные точки зрения исследователей и суда позволяют говорить об общности норм, предусмотренных п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе и п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», поскольку несмотря на различия по содержанию, в целом они направлены на недопущение необоснованного причинения ущерба положительному имиджу конкурента и его товаров при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товаров с товарами конкурентов. При этом несмотря на то, что исходя из соответствующих норм Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», порочащими являются недостоверные сведения, применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, можно сделать вывод о том, что порочащими могут быть не только недостоверные сведения, но и сведения, соответствующие действительности. Выработанная в этом направлении судебная практика подтверждает данный вывод. Распространение посредством рассматриваемой рекламы правдивых отрицательных сведений о конкуренте признается незаконным в том случае, если такое распространение преследовало лишь одну цель - умаление деловой репутации конкурента. Такая ситуация, например, имела место в приведенном выше примере, а именно в рекламе, представленной слоганом: «Мы не рекомендуем Вам приобретать дешевые Л теннисные ракетки из смешанного материала (графит - стекловолокно)» . Напротив, если проведение сравнения в рекламе преследовало лишь цель информирования потребителей, то нарушения п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» не будет, даже при том, что посредством такой рекламы конкурент и его товары в определенной степени дискредитируются в глазах потребителей1. Это подтверждается приведенным выше примером рекламы, представленной слоганом: «Речь идет о высококачественной дизайнерской бижутерии по приемлемой цене. Сравните с каталогом “П.Л.”!». Кроме перечисленных примеров, судебной практикой ФРГ выработан подход, согласно которому не будет применения п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» также в случае оформления рекламы в виде ироничных или шуточных сравнений, смысл которых понятен потребителям. Например, рекламу в виде слогана: «Вы все еще висите на бутылках?», и содержащей сравнение воды из-под крана с минеральной водой в бутылках, следует признать надлежащей, поскольку такая реклама содержит ироничный контекст, смысл которого понятен потребителям и не воспринимается ими буквально. Кроме того, в рассматриваемой рекламе прямо не отрицается способность конкурента производить товар (воду в бутылках)[245] [246]. Следует отметить также, что иногда судебная практика ФРГ в рассматриваемом направлении является прямо противоположной. В качестве примера можно привести следующий случай. Рекламодатель - предприятие, выпускающее газету «Тагесцайтунг» (сокращенно «ТАЦ») (на немецком языке “Tageszeitung”, сокращенно - «TAZ») распространило рекламу в виде короткого сюжета следующего содержания: сначала зритель видит киоск с печатной продукцией, рядом с которым располагается пустая стойка для газет с логотипом конкурента рекламодателя - газеты «БИЛЬД Цайтунг» (“BILD - Zeitung”). К киоску с печатной продукцией подходит человек в майке и спортивных штанах и просит продавца: «Калле, дай мне «Цайтунг». Продавец отвечает: «Они закончились». Покупатель спрашивает: «Как закончились?». В ответ продавец протягивает покупателю газету «ТАЦ» (газету рекламодателя), однако покупатель отказывается ее брать. За- тем продавец достает из-под прилавка газету, которую покупатель просил изначально «БИЛЬД - Цайтунг» (газету конкурента рекламодателя). После этого покупатель, продавец и еще один человек, стоящий рядом с киоском и наблюдающий картину, начинают громко смеяться. Покупатель уходит, а на экране появляется слоган: «ТАЦ» предназначен не для каждого. Это нормально». Во второй части рекламного ролика покупатель подходит к этому же рекламного киоску и просит продавца: «Калле, дай мне «ТАЦ». После этого покупатель, продавец и рядом стоящий человек начинают громко смеяться. На экране появляется слоган: «ТАЦ» предназначен не для каждого. Это нормально»1. Указанную рекламу суды первой и апелляционной инстанции расценили как ненадлежащую в силу п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», поскольку, по их мнению, она причинила вред деловой репутации конкурента рекламодателя. Свою позицию суды обеих инстанций обосновали тем, что рекламный ролик создает впечатления того, что читающая аудитория конкурента рекламодателя состоит из «простых», не обладающих высоким интеллектом и небрежно одетых людей, которые предпочитают читать «примитивную газету» - «БИЛЬД-Цайтунг» и не в состоянии воспринимать «изысканную» газету рекламодателя «ТАЦ», таким образом, рекламодатель дискредитировал конкурента и его товар. Верховный суд ФРГ отменил решения судов первой и апелляционной инстанции, указав на отсутствие необходимости применения п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции». В обоснование Верховный суд ФРГ указал, что причинение ущерба деловой репутации конкурента по смыслу п. 5 ч. 2 § 6 Закона ФРГ наступает тогда, когда конкурент подлежит очевидной и явной дискредитации, ирония в рекламе занимает незначительную часть, и все негативные сведения о конкуренте либо его товаре, представленные в рекламе, потребители воспринимают прав- диво. В приведенном же примере ирония занимала большую часть рекламного ролика, поэтому бесспорным является то, что реклама воспринималась потребителями в шуточной форме. Что касается читающей аудитории конкурента рекламодателя, то всем известно, что она состоит не только из «простых» людей и людей с невысоким интеллектом. Читателями газеты конкурента является широкий круг населения, который состоит из разных людей. Поэтому данная реклама не воспринимается ее потребителями правдиво, ее ироничный контекст им понятен, рекламодатель, таким образом, не имел цели дискредитировать конкурента, а намеревался лишь содействовать продвижению собственного товара1. По нашему мнению с выводами Верховного суда ФРГ следует согласиться, поскольку данная реклама может быть воспринята ее потребителями, наоборот, в пользу газеты конкурента рекламодателя - в контексте того, что она по сравнению с газетой рекламодателя является более востребованной, поскольку, во-первых, покупатель в рекламе просил продавца продать ему именно газету конкурента а не рекламодателя, а, во-вторых, по смыслу рекламного сюжета экземпляры газеты конкурента были уже все распроданы, в то время как экземпляры газеты рекламодателя еще остались. Помимо запрета умалять достоинство либо порочить конкурента, его товары и деятельность, в ФРГ при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, подлежит защите также репутация товарного знака конкурента. В этой связи нужно отметить, что здесь и далее по тексту, включая раздел настоящего пункта исследования, содержащего предложение по внесению соответствующих изменений в российское законодательство касательно защиты средств индивидуализации, применительно к последним автор использует термин «репутация» - в целях его отграничения от термина «деловая репутация», который предполагает оценку деятельности лица с точки зрения его деловых качеств и является применимым к тому или иному субъекту (физическому или юридиче- скому лицу), а не объекту1. Соответствующий запрет предусмотрен п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», в соответствии с которой недобросовестно действует лицо, которое в результате сравнения посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, незаконно использует или причиняет вред репутации средств индивидуализации конкурента. Соответствующие аналогичные нормы предусмотрены п. d) и f) ст. 4 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2006/114/EG от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе». Таким образом, предписания п. d) и f) ст. 4 Директивы № 2006/114/EG и п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» направлены на защиту репутации средств индивидуализации конкурента в результате их незаконного использования[247] [248]. Различие кроется в том, что нормой п. f) ст. 4 Директивы № 2006/114/EG отдельно предусмотрен запрет незаконного использования деловой репутации наименований мест происхождения продуктов деятельности конкурента, установленный наряду с запретом незаконного использования репутации «иных средств индивидуализации конкурента», в то время как в п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» речь идет о запрете незаконного использования репутации «средств индивидуализации конкурента». Объяснение указанному различию очевидно следует искать в нормах национального законодательства ФРГ, а именно в § 1 Федерального закона «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации», в соответствии с которым к средствам индивидуализации относятся, среди прочего, наименования мест географического происхождения товара, включающие в себя, в том числе, понятие «место происхождения» товара, которым оперирует п. f) ст. 4 Директивы № 2006/114/EG. Для уяснения рассматриваемого запрета необходимо ответить на следующие вопросы: что в контексте нормы п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» включает в себя термин «репутация средства индивидуализации» и в каких случаях при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, будет иметь место незаконное использование репутации средства индивидуализации конкурента и причинение ей вреда. Для начала рассмотрим содержание термина «средство индивидуализации». В соответствии с § 1 Федерального Закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации»[249] к таковым относятся:1) товарный знак; 2) коммерческое обозначение; 3) наименования мест географического происхождения товаров. Под товарными знаками в соответствии с ч. 1 § 3 Закона подразумеваются любые обозначения, включая словесные формулировки, графические изображения, буквы, числа и т.д., которые служат для различия товаров или услуг одного предприятия от другого. Аналогичное определение товарного знака присутствует также в ст. 2 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2008/95/EG от 22.10.2008 г. «О приведении в соответствие нормативно-правовых актов государств Евросоюза о средствах индивидуализации», целью которой является защита средств индивидуализации в процессе их использования и положения которой адресованы всем государствам Евросоюза (п. 5 Преамбулы и ст. 19 указанной Директивы). К числу товарных знаков, в соответствии со ст. 2 указанной Директивы, может относиться также «форма и оформление товаров».1 В свою очередь, понятие «коммерческое обозначение» в соответствии с § 5 Закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации» включает в себя наименование (фирменное) и иные характерные обозначения, в том числе наименования печатных изданий, кинематографических, музыкальных и театральных произведений. Следует отметить, что применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, указанный перечень не является исчерпывающим, поскольку в контексте рассматриваемой рекламы к числу средств индивидуализации могут относиться также и не предусмотренные § 1 Федерального закона ФРГ «О защите товарных знаков и иных средств индивидуализации» категории. Определяющее значение для отнесения того или иного обозначения к числу средств индивидуализации конкурента будет иметь факт идентификации целевой аудиторией того или иного конкурента рекламодателя, Л средство индивидуализации которого фигурирует в рекламе . В данном контексте следует также указать норму п. f) ст. 4 Директивы № 2006/114/EG от 12.12.2006 г., в соответствии с которой при оформлении рассматриваемой рекламы запрещается использование деловой репутации не только товарного знака или фирменного наименования конкурента, но и также других его от- 3 личительных знаков . В качестве примера широкой трактовки понятия «средство индивидуализации» можно привести рекламу, в которой рекламодатель обозначил своего конкурента при помощи номера артикула его товара; последний был хорошо знаком потребителям и вызывал у них безошибочную идентификацию [250] [251] [252] подразумеваемого в рекламе конкурента1. В качестве иных примеров средств индивидуализации конкурента можно указать цветовую гамму предприятия[253] [254], набор символов[255], тот или иной изобразительный мотив[256]. Таким образом, мы выяснили, что посредством предписания, предусмотренного п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», подлежат защите не только товарные знаки и фирменные наименования конкурентов рекламодателей, но и иные отличительные знаки, которые позволяют идентифицировать того или иного производителя: наименование места географического происхождения товара[257], наименование товара, номер его артикула и т.д. Следующий вопрос, на который необходимо ответить - что подразумевается под репутацией средства индивидуализации конкурента и ее незаконным использованием. Под репутацией понимается совокупность положительных эмоций, которые ассоциируются у потребителей во взаимосвязи с товарным знаком либо иными средствами индивидуализации конкурента[258] [259]. Положительные эмоции у потребителей могут вызывать такие характеристики, как цена и качество товаров, размер предприятия, длительность его деятельности, успех и объем производства, а также репутация производимого п товара, например, в виде эксклюзивности либо престижа. Незаконное использование средства индивидуализации конкурента имеет место в том случае, когда у целевой аудитории рекламы репутация товаров рекламодателя ассоциируется во взаимосвязи с положительной деловой репутацией товаров конкурента, т.е. когда рекламодатель «переносит» чужой положительный имидж на собственный товар. При этом в этом случае речь не идет о смешении у целевой аудитории рекламодателя с его конкурентом1. В научной литературе ФРГ такое явление получило название «перенос л имиджа» (на немецком языке - “Imagetransfer”) . Характерными слоганами рекламы, построенной в виде «переноса имиджа» будут такие словосочетания как: «такой же по прочности, качеству, престижу, как...», «эквива- 3 лент.» и т.д. . На практике разграничение законного и незаконного использования репутации того или иного средства индивидуализации конкурента при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, зачастую является достаточно проблематичным. Для квалификации рекламы ненадлежащей в силу п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» необходимо учитывать все обстоятельства конкретной ситуации, в том числе степень известности потребителям того или иного средства индивидуализации конкурента, вид товаров рекламодателя и конкурента, представленных в рекламе, степень их схожести, категорию целевой аудитории рекламы. Последнее имеет значение потому, что, если реклама адресована тем или иным специалистам в определенной сфере (например, врачам), то вероятность ассоциации деловой репутации товаров рекламодателя с положительной деловой репутацией товаров конкурентов будет ниже, чем в случае рекламы, которая адресована лицам, не обладающих специальными познаниями в той или иной сфере[260] [261] [262] [263]. Определяющим критерием для разграничения законного использования деловой репутации средства индивидуализации конкурента от незаконного будет выяснение ответа на вопрос, являлось ли такое использование необходимым условием для вступления того или иного производителя в конкурентную борьбу на товарном рынке1. В случае положительного ответа на указанный вопрос использование репутации средства индивидуализации конкурента не будет противозаконным и рекламу следует квалифицировать как надлежащую - при условии соблюдения иных критериев допустимости рассматриваемой рекламы. В этом случае необходимым условием является представление рекламируемого товара и аналогичного товара конкурента как равноценных[264] [265]. Также не будет незаконного использования репутации чужого средства индивидуализации, если то или иное обозначение конкурента используется в рекламе только с целью донесения до потребителей рекламы информации о том, что существует альтернатива выбора между двумя товарами - рекламируемым и товаром конкурента, либо если конкурент в рекламе указан лишь для придания рекламе иронического оттенка. В противном случае любая реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, была бы признана ненадлежащей. В качестве примера можно указать решение Верховного суда ФРГ, которым была квалифицирована как надлежащая реклама производителя мебели, сопровождающаяся слоганом: «Такой же, как Штокке», «Такой же, как Трипп Трапп», «Схожий со Штокке», «Схожий с Трипп Трапп». При этом формулировки «Штокке» и «Трипп Трапп» являлись зарегистрированными словесными товарными знаками, принадлежавших конкуренту рекламодателя. В обоснование своего вывода суд указал, среди прочего на то, что в рассматриваемой рекламе рекламодатель лишь информировал потребителей о том, что его товар равнозначен товару конкурента, в связи с чем незаконное использование репутации указанных словесных товарных знаков конкурента отсутствовало. В качестве другого примера можно указать еще одно дело. Верховным судом ФРГ исследовалась реклама немецкой газеты «Экономическая неделя» (на немецком языке ,,Wirtschaft Woche“), содержащая слоган: «Для того чтобы зарабатывать деньги, мы рекомендуем другую бумагу». В рекламе присутствовало изображение лотерейного билета, которое на протяжении длительного времени использовалось компанией, специализирующейся на проведении в ФРГ лотерей и розыгрышей. При анализе рассматриваемой рекламы суд указал, в частности на то, что изображение лотерейного билета в рекламе рекламодатель использовал лишь для «игры слов», а также для того, чтобы указать потребителям на возможную альтернативу выбора между двумя товарами, при этом указанной рекламой не причинен какой-либо ущерб компании, специализирующейся на проведении в лотерей и розыгрышей, поэтому незаконное использование репутации ее средства индивидуализации (изображение лотерейного билета) отсутствует[266]. Напротив, если использование в рекламе положительной и устоявшейся репутации конкурента имеет цель лишь привлечение внимания потребителей к собственному товару за счет чужой деловой репутации, то такая реклама в силу п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» должна быть признана ненадлежащей. В качестве примера можно указать следующее. Судом рассматривалась реклама известного на рынке производителя медицинского препарата, сопровождающаяся слоганом: «Био-эквивалент “P...®”». При этом обозначение «P...®» являлось зарегистрированным товарным знаком известного конкурента рекламодателя. Реклама была квалифицирована судом как ненадлежащая в силу п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции». В обоснование данного вывода судом было указано на то, что используемый в рекламе слоган «Био-эквивалент “P...®”» создает у потребителей данной рекламы ощущение того, что рекламируемый товар и товар конкурента являются взаимозаменяемыми, при этом при восприятии данной рекламы положительная репутация продукции конкурента ассоциируется у потребителей во взаимосвязи с рекламируемым товаром1. Последний вопрос, который необходимо осветить в рассматриваемом ракурсе, касается того, что в п. 4 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» подразумевается под причинением вреда репутации средства индивидуализации конкурента. Для квалификации нарушения указанного запрета действуют те же правила, что и для квалификации незаконного использования репутации средства индивидуализации конкурента: как правило, если имеет место незаконное использование репутации средства индивидуализации, то одновременно присутствует также и причинение ей вреда. Исходя из этого, причинение вреда репутации средства индивидуализации конкурента является следствием ее (деловой репутации) незаконного использования[267] [268]. Как видно из приведенного выше материала, средства индивидуализации являются одним из распространенных способов обозначения конкурента в сравнительной рекламе. По мнению автора, норму о защите репутации товарного знака и иного средства индивидуализации конкурента в виде запрета незаконного использования их репутации целесообразно предусмотреть в Законе РФ о защите конкуренции и одновременно распространить ее на правоотношения на уровне общих норм - в ГК РФ, где осуществляется регулирование правовой охраны этих средств. В качестве обоснования указанного вывода можно привести аргумент о том, что причинение вреда репутации чужих средств индивидуализации возможно не только посредством оформления рекламы, но и в других случаях (например, при использовании чужого товарного знака в собственных бух- галтерских документах1, на печатях, доменном имени, названии компании и т.д.). Причем думается, что лицо, незаконно использующее репутацию чужого товарного знака или иного средства индивидуализации, не обязательно может состоять в конкурентных отношениях с лицом - правообладателем средства индивидуализации (к примеру, в том случае, если лицо пытается зарегистрировать товарный знак, сходный с товарным знаком известного мирового бренда, реализуя товары, класс которых отличен от класса товаров правообладателя товарного знака)[269] [270] [271]. В контексте защиты репутации товарных знаков и иных средств индивидуализации применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, формулировка ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, предусматривающая запрет дискредитации конкурента, видится нам не совсем удачной: во-первых, она не является специальной применительно к регламентации отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, во-вторых, она не направлена на защиту нравственных составляющих личности, таких как честь и достоинство, в третьих, данная норма предусматривает возможность дискредитации конкурента только посредством распространения недостоверных све- - 3 дений, в то время как дискредитировать могут и правдивые сведения , наконец, ст. 14.1 Закона о защите конкуренции не предусматривает запрета дискредитации средств индивидуализации конкурента. Таким образом, на основе анализа, отраженного в настоящем пункте исследования, можно сделать следующие выводы: 1. Установлено, что в РФ правовая защита конкурента осуществляется в виде запрета распространения ложных, неточных или искаженных сведений, дискредитирующих его (Закон о защите конкуренции), либо недостоверных сведений в недобросовестной рекламе (Закон о рекламе) с соответствующим установлением дополнительной (к закрепленной в Конституции РФ) защиты чести и достоинства физических лиц, а также деловой репутации (имиджа) физических и юридических лиц. Сформулированный выше вывод показывает целесообразность изменения формулировки ч. 11 ст. 152 ГК РФ в следующей редакции: «Ст. 152 ГК РФ. Защита чести, достоинства и деловой репутации 11. Правила настоящей статьи о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации морального вреда, соответственно применяются к защите чести, достоинства и деловой репутации юридического лица». Закрепленное на законодательном уровне правило о возможности защиты наряду с деловой репутацией (имиджем) также чести и достоинства юридического лица будет, по нашему мнению, способствовать не только развитию добросовестной конкуренции, но и соответствовать норме п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе, конкурента, в качестве которого, как мы выяснили, в случаях оформления сравнительной рекламы, может выступать как физическое, так и юридическое лицо. 2. Выявлено, что в ФРГ, в отличие от РФ, объектом правовой охраны при использовании сравнительной рекламы является не только достоинство и деловая репутация (имиджа) самого конкурента, но также достоинство и репутация его товаров, услуг и деятельности. При этом запрещается не только порочить, но и также умалять достоинство и репутацию конкурента и его товаров. 3. Проведенный анализ разных точек зрения (представленных правовой доктриной и признаваемых правоприменительной практикой) на термины «порочить» и «умалять» достоинство в праве ФРГ позволяет констатировать, что они являются идентичными по своему смыслу. 4. Установлено, что «порочащими» могут быть также и сведения, соответствующие действительности. Определяющими критериями такой квалификации для судов является с одной стороны, представление товара конкурента в рекламе как менее ценного и качественного по сравнению с товаром рекламодателя, с другой, - восприятие потребителями рекламы информации, содержащейся в ней, как правдивой. 5. Выявлена общность правовых норм РФ и ФРГ, заключающаяся в том, что в обеих странах при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, под охрану поставлены как моральные составляющие личности конкурента (честь и достоинство), так и положительное мнение третьих лиц о нем (деловая репутация - имидж). 6. Показано, что нормы законов РФ (о рекламе) и ФРГ (о противодействии недобросовестной конкуренции), несмотря на различия в содержании из- за используемой терминологии, близки своей нацеленностью на недопущение необоснованного причинения ущерба положительному имиджу конкурента (его товаров) при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. 7. Выявлено, что в отличие от РФ законодательство ФРГ распространяет правовую защиту также на репутацию «средств индивидуализации» конкурента, с товаром которого осуществляется сравнение в рекламе. При этом «средства индивидуализации» легально имеют широкую трактовку из-за того, что включают в себя, кроме товарного знака и наименования мест географического происхождения товара, любые, связанные с последним, коммерческие обозначения. Незаконным признается использование рекламодателем положительного имиджа конкурента, вследствие чего репутация товаров рекламодателя направленно ассоциируется с положительной деловой репутацией товаров конкурента, что квалифицируется как причинение вреда репутации средствам индивидуализации конкурента. По мнению автора, норму о защите репутации товарного знака и иного средства индивидуализации конкурента целесообразно ввести одновременно в Закон РФ о защите конкуренции и в статьи ГК РФ, осуществляющиеся регулирование этих средств, в следующей редакции - в: - Закон о защите конкуренции: «Ст. 14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой 2. Не допускается сравнительная реклама, которая: 3) порочит честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, либо порочит достоинства товаров конкурента, либо сопряжена с незаконным использованием или причинением вреда репутации товарного знака, либо иного средства индивидуализации конкурента». - Гражданский Кодекс: «Статья 1474. Исключительное право на фирменное наименование 3.1. Не допускается незаконное использование юридическим лицом и причинение вреда репутации фирменного наименования другого юридического лица». «Статья 1484. Исключительное право на товарный знак 3.1. Не допускается незаконное использование и причинение вреда репутации товарного знака лицом, не являющимся правообладателем данного товарного знака». «Ст. 1519. Исключительное право на наименование места происхождения товара 3.1. Не допускается незаконное использование и причинение вреда репутации зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства в отношении данных наименований мест происхождения товара». «Статья 1539. Исключительное право на коммерческое обозначение 2.1. Не допускается незаконное использование лицом и причинение вреда репутации коммерческого обозначения, принадлежащего другому лицу». Однако незаконное использование и причинение вреда в отношении средства индивидуализации конкурента при оформлении рекламы рассматриваемого вида не всегда является самостоятельным правонарушением. В частности, указанное правонарушение может быть следствием нарушения другого запрета - имитации или копирования товара конкурента, который в России на уровне специальной нормы применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, отсутствует, но предусмотрен п. 6 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» и анализ которого будет произведен в следующем пункте настоящего исследования. 2.