§2. Роль и правовое значение сравнения в предпринимательской деятельности.
Классификация рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов
Сравнение в рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, можно классифицировать на критикующее и приравнивающее, а также на прямое и косвенное.
Смысл критикующего сравнения (его также называют альтернативным1) состоит в том, что рекламодатель подразумевает, что его товары качественнее, дешевле, эффективнее и т.д., одним словом, лучше, чем товары конкурента. Определяющим признаком такого сравнения выступает его намерение умалить достоинства товаров конкурента с целью формирования у потребителей убеждения о том, что рекламируемый товар имеет преимущества по сравнению с товарами конкурента[123] [124]. К дискредитации конкурента в критикующей рекламе приводит, к примеру, отрицательная оценка данного конкурента либо указание в отношении рекламируемого товара каких-либо данных, влияющих на выбор в пользу рекламируемого товара. Типичным примером критикующей рекламы будет высказывание о том, что «продукт А имеет большую мощность, срок службы, дешевле и т.д., чем продукт Б». Из практики в качестве примера критикующего сравнения можно указать рекламу производителя программного обеспечения, согласно которой скорость переработки производимого им оборудования превосходит соответствующий показатель продукции конкурента в четыре раза1. Стоит отметить, что на идее о том, что характеристики товаров разных, а иной раз и одного и того же производителя, могут различаться базируется, в частности положение деликтного права ЕС о невозможности вернуть купленную вещь только потому, что производитель выпустил аналогичную вещь более хорошего качества, более безопасную и т.п.[125] [126] [127] Если рассматривать такое сравнение все же как критикующее, то в большинстве случаев оно направлено на противопоставление конкретных свойств тех или иных товаров, таких как, например, материал, внешний вид, вкус, скорость переработки и т.д. 3 теля в пользу того или иного товара . Вместе с тем, нельзя отрицать и тот факт, что сравнение такого рода можно рассматривать не как критикующее, а как предоставляющее потребителю всего лишь объективную информацию о товаре, на которую он вправе рассчитывать[128]. В отличие от критикующего, приравнивающее сравнение не содержит критики самого конкурента либо его товара, цель рекламы, построенной на приравнивающем сравнении - информирование потребителей о собственном товаре путем утверждения о том, что он по своим параметрам не хуже товаров, которые известны потребителям под тем или иным товарным знаком. В качестве примера можно указать рекламу немецкой газеты «Фокус- Мани» («Focus-Money»), содержащей информацию о количестве ее читающей аудитории (0,71 млн.), а также о количестве читающей аудитории конкурента - популярной газеты «Экономическая неделя» («Wirtschaft-swoche») (0,75 млн.)1. В целом для приравнивающего сравнения характерны такие словосочетания как «эквивалентный биопродукт» , «замена для...» , «такой же по ка- 3 5 честву» , «настоящая альтернатива» и т.д. . Однако несмотря на то, что реклама, построенная на приравнивающем сравнении, не содержит прямой критики конкурента, она содержит в себе элементы критикующей рекламы, поскольку цель приравнивающего сравнения - донести до потребителей рекламы информацию о том, что его товар не хуже товаров уже известного на рынке конкурента. Таким образом, происходит дискредитация конкурента. Таким образом, градация рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, на критикующую и приравнивающую является достаточно условной, поскольку и в том и в другом случае присутствует дискредитация конкурента либо его товаров с целью привлечения внимания потребителей к собственным товарам. Различие кроется лишь в степени противопоставления сравниваемых товаров (при критикующем сравнении дискредитация конкурента либо его товаров является наиболее высокой). В зависимости от интенсивности различают сравнение прямое и косвенное. Прямое сравнение имеет место в случае, когда в рекламе отчетливо упоминается конкурент - путем указания его наименования, товарного знака, логотипа и т.д.1. Такая реклама позволяет потребителям с легкостью идентифицировать конкурента рекламодателя, упоминаемого в рекламе. Примером может быть реклама оператора сотовой связи «Билайн», содержащая слоган: «С какого оператора выгоднее звонить на мобильные других операторов?» и сравнительную таблицу тарифов услуг конкурентов - компаний «Мегафон», «ТЕЛЕ-2» и «МТС» и наименование данных конкурентов[129] [130] [131]. В отличие от прямого сравнения, косвенное сравнение не предусматривает непосредственного указания на конкурента; суть косвенного сравнения заключается в использовании различных способов и приемов, позволяющих потребителям идентифицировать того или иного конкурента рекламодателя. Существуют следующие способы косвенного обозначения конкурента в рекламе: 1) использование характерных символов конкурента, за исключением -э его логотипа или графического обозначения . Примером может быть рекламный слоган: “Bei uns werden n-achrichten groB geschriebene” («У нас слово «новости» будет написано с большой буквы»). В приведенном примере символ «п» в слове «n-achrichten» (новости) позволяет определить подразумеваемого в рекламе конкурента - известного в ФРГ новостного телеканала под названием “n-tv”[132]; 2) реклама товаров, идентичных продукции немногочисленных и известных на товарном рынке производителей, без их непосредственного обозначения. В качестве примера можно указать слоган известного бренда “Burger King”: «Уважаемый Burger King! Почему Вы на первом месте?». В такой рекламе потребители узнают главного конкурента рекламодателя - компании “McDonalds” - несмотря на то, что в рекламе он никаким образом не обозначен1; 3) сопоставление рекламируемых товаров с товарами уже известных производителей, без их непосредственного упоминания в рекламе. 4) размещение рекламы в непосредственной близости от рекламы аналогичных услуг конкурента. В качестве примера возможно указать рекламу оператора мобильной связи «Мегафон» в виде рекламного щита с указанием тарифов на услуги связи и расположенной в непосредственной близости от рекламного щита конкурента[135] [136]; 5) размещение рекламы в непосредственной близости от предприятия 4 конкурента. 6) употребление в рекламе словесных формулировок, вызывающих у ее потребителей ассоциацию с конкурентом рекламодателя. В качестве примера можно указать статью рекламного характера, размещенную обществом, реализующим услуги в сфере недвижимости, содержащей аббревиатуру «БТИ». Рассматривая данную рекламу, суд указал, что аббревиатура «БТИ» вызывает ассоциацию с конкурентом рекламодателя - государственным предприятием ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ»[137]. Рекламу, построенную на косвенном сравнении, необходимо разграничивать с обычной рекламой, при которой какое-либо упоминание о конкуренте отсутствует. Например, не будет являться косвенным сравнением тот случай, когда рекламодатель лишь предполагает свое лидирующее или единственное положение на товарном рынке1. В частности, отсутствует упоминание о каком-либо конкуренте в рекламе, представленной в виде слогана: «Я не глуп. М-Маркт» . В зависимости от способа получения результата сравнения считаем необходимым отметить такой вид рассматриваемой рекламы, как реклама, построенная на результатах теста. Суть ее состоит в том, что в отношении нескольких аналогичных товаров проводится тест на предмет исследования тех или иных свойств товаров. Целью такого теста является сравнение исследуемых товаров по ряду критериев и выявление лучшего из них. 3 ми конкурентов . Если же реклама содержит в себе информацию об исследованиях в отношении свойств того или иного товара и результат такого исследования представлен виде оценки «хорошо» либо «очень хорошо», то данная реклама не относится к рекламе рассматриваемого вида, поскольку не содержит сравнительной базы и имеет своей целью информирование потребителей о рекламируемом товаре и повышение их внимания к данному товару, а не противопоставление рекламируемого товара аналогичному товару конкурента и формирование таким образом спроса в отношении собственной продукции[138] [139] [140] [141]. Следующий критерий, по которому можно классифицировать рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, состоит в объекте рекламирования. Так, по такому критерию, сравнительную рекламу можно классифицировать на рекламу различных видов товаров и услуг. Самым сложным и дискуссионным вопросом в контексте классификации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, по критерию объекта рекламирования, является вопрос об отнесении к рассматриваемому виду рекламы случаев сравнения либо с предприятием (в виде упоминания его размеров, условий поставок, количества сотрудников, размера выручки и т.д.)1, либо с личностью конкурента без проведения сравнения в отношении товаров рекламодателя и конкурента. В ФРГ в отличие от России этот вопрос на протяжении длительного периода времени был предметом анализа ученых, выводы которых позволяют сформировать две противоположные точки зрения. Первая точка зрения заключается в том, что законодательство ФРГ не содержит запрета применительно к возможности сравнения предприятий либо личностей рекламодателя и конкурента[142] [143] [144]. По мнению данной группы ученых, такая реклама направлена на дискредитацию конкурента, в связи с чем является разновидностью рекламы, основанной на критикую- 3 щем сравнении . Противоположное мнение заключается в том, что сравнение с личностью либо предприятием конкурента не относится к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, поскольку в соответствии с пп. b) и с) п. 1 ст. 3 а) Директивы Европейского Парламента и Совета № 97/55/EG от 6.10.1997 г. (соответствует пп. b) и с) ст. 4 действующей в настоящее время Директивы № 2006/114/EG от 12.12.2006 г.) подлежат сравнению только свойства товаров или услуг, а не личности или предприя- тия конкурента1. По нашему мнению, обоснованной представляется точка зрения, согласно которой сравнение с личностью либо предприятием конкурента относится к рассматриваемой в настоящем исследовании рекламе, поскольку в результате такого сравнения рекламодатель формирует собственный положительный имидж в глазах потребителей и автоматически привлекает внимание к своему товару. В российской судебной практике встречаются также случаи наличия одновременного сравнения компаний-производителей и производимых ими товаров[145] [146] [147]. Вывод о возможности сравнения посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, также личностей или предприятий рекламодателей и конкурентов, подтверждается и формулировкой нормы абз. 1 ст. 14.3 Закона о защите конкуренции РФ, в соответствии с которой не допускается недобросовестная конкуренция в виде некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром. В общем можно сказать, что наиболее значимая роль рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, заключается в том, что на практике данная реклама позволяет обеспечивать высокий уровень внимания ее потребителей к рекламируемому продукту, что является -э одним из главных критериев оценки экономического успеха любой рекламы . По мнению немецкого исследователя А. Вильтингер, по сравнению с обычной рекламой рассматриваемой рекламе присущ больший экономический успех, поскольку в ней представлено два и более продукта, и такая реклама способствует привлечению внимания потребителей как в отношении рекламируемого товара, так и в отношении товара, с которым рекламируемый товар сравнивается. Последнее имеет значение для товаров, которые еще не известны потребителям либо занимают на рынке незначительное пространство1. Еще одно достоинство рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, заключается в том, что представленная в рекламе информация в отношении товаров (например, цена, качество и т.д.), как показывают исследования, запоминается потребителями лучше, по сравнению со случаями использования других форм рекламы[148] [149] [150] [151]. Кроме того, рассматриваемая реклама обеспечивает повышенное влия- -э ние на эмоции потребителей в отношении рекламируемого продукта , а также особенную возможность убеждения потребителей в выборе рекламируе- 4 мого товара . Однако, несмотря на многочисленные достоинства рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, ей присущи определенные недостатки. Г лавная проблема состоит в том, что рассматриваемая реклама обладает свойством пониженного доверия со стороны потребителей по сравнению с другими формами рекламы[152]. Это может привести к тому, что рекламодатель может быть расценен потребителями как недобросовестный участник предпринимательской деятельности и таким образом, его имиджу либо рекламируемому им продукту может быть нанесен ущерб[153]. Следующий недостаток заключается в том, что посредством рассматриваемой рекламы может быть обеспечено повышенное внимание потребителя не только к рекламируемому товару, но и товару конкурента, с которым 3 3 1 2 3 // GRUR. 1949. S. 92-93. 4 Urteil des RGH vom 19.02.1930 // MuW. 1930. S. 120. 5 Urteil des BGH vom 06.04.1989 // GRUR 1989. S. 602. в рекламе производится сравнение1. В особенности это касается рекламы новых продуктов, когда они подлежат сравнению с уже известными на рынке аналогичными товарами, в этом случае существует вероятность так называемой «бесплатной рекламы» в отношении продукции конкурента2. Очередная потенциальная проблема заключается в вероятности возникновения так называемой «рекламной дуэли», которая представляет из себя рекламную кампанию конкурента, проводимую в ответ на рекламу, со- -э держащую сравнение с ним либо его продукцией . «Рекламная дуэль» может привести к снижению имиджа субъектов предпринимательской деятельности или их товаров, без достижения основного предназначения рекламы в виде экономического успеха. Тем не менее реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, видится нам положительным инструментом развития добросовестной конкурентной борьбы в сфере предпринимательской деятельности. Основным аргументом в пользу этого, на наш взгляд, выступает ее способность усиленно подчеркнуть достоинство рекламируемого товара и обеспечивать повышенное внимание потребителей рекламы к нему, а также то, что такая реклама позволяет выходить на товарный рынок малоизвестным товарам. Таким образом, анализ представленных в настоящем разделе работы материалов показал, что немецкой правовой доктриной детально разработана классификация рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, осуществляемая по сущности способов ее (рекламы) формирования и позволяющая разграничить эти способы по смыслу излагаемой в рекламе сравнительной информации и приемам ее представления в рекламе (критикующей и приравнивающей, прямой и косвенной и др.). Такое разграничение сущности рекламы, с одной стороны, способствует правильной оценке ее добросовестности применительно к введению (возможности введения) в заблуждение в отношении неопределенного круга лиц согласно законодательству о рекламе и к оценке достаточности существующих запретов в законодательстве о конкуренции; с другой - раскрывает возможность развития добросовестной конкуренции за счет формирования у хозяйствующих субъектов представлений об эффективности рассматриваемой рекламы и ее правильном оформлении. Выявлена возможность осуществления классификации рассматриваемой рекламы также по ее объекту. Однако, в случае проведения сравнения в рекламе с юридическим или физическим лицом-конкурентом ее легитимность признается в РФ, а в ФРГ носит спорный характер, так как национальное законодательство не запрещает такое сравнение, а Директивы ЕС - запрещают. На основе исследования доктринальных представлений правоведов ФРГ о негативных сторонах и отличиях различных видов сравнения (прямого, косвенного, обезличенного) автором сформулирована и обоснована рекомендация предпринимателям о целесообразности выбора наиболее эффективной формы сравнительной рекламы - в виде прямого сравнения.