§1. Роль общих принципов права для проектируемой конфигурации латиноамериканской системы договорного права

Обнародование бразильского гражданского кодекса 2002 года внесло оживление в дискуссию по поводу концептуальной связи между правовыми системами стран Латинской Америки и её системного единства.

322

географическую и культурную базу для достижения общих целей.

Понимание практической полезности региональной интеграции - это отражение того, о чем пишет Даниэл Белл: национальное государство слишком мало для решения больших проблем и слишком масштабно для решения мелких жизненных проблем. Однако, ученые и правоведы предпочитают говорить не о преодолении государственного национального права, а о его преобразовании, что находит объяснение в осуществляемой им гегемонии, особенно при учёте экономического фактора в сфере правовых теорий. В этом контексте создание норм видоизменяет их правовой характер и обусловлено двумя внешними факторами: отсутствие устойчивой территориальной связи и плюрализм правовых систем, которые берутся за основу. Признаки транснациональности правовых систем указывают на следующее: произошло преодоление традиционной территориальной меры нормативной власти (то есть, национального государства), но в то же время не консолидировалась другая мера нормативной власти - транснациональная, так как большая часть процессов преобразования носит открытый и ^{[323] [324]}

поступательный характер. В свой очередь, и плюрализм правовых систем, которые берутся за основу связан с деятельностью судебной практики: всё чаще наблюдаются случаи, когда судьи делают свободный выбор в пользу применения норм, выработанных в других странах «lex alii loci», для толкования права, действующего в рамках внутренней национальной правовой системы.

Латинская Америка в области гармонизации частно права имеет колоссальный теоретический и практический опыт взлётов и падений, который в данный момент служит важной точкой отсчёта ввиду обретённой технической зрелости, способной удовлетворить социальные и научные

327

потребности континента.

В области международных отношений так называемая Межамериканская система состоит из сопоставления самых разнообразных схем международного сотрудничества, которые охватывают как таможенные союзы - Андское Сообщество и Карибское сообщество (КАРИКОМ) , так и настоящие общие рынки (Меркосур), а также договоры о свободной торговле и такие международные организации, как Организация американских

328

государств и Союз южноамериканских наций.

Среди латиноамериканских стран Бразилия имела и имеет решающую роль в правовой региональной интеграции, она была создателем концепций и первой участницей различных движений, с помощью которых континент, особенно в его южной части, предпринимал попытки интегрироваться в рамках полушария. Эволюция политического, юридического и предпринимательского мышления показывает, насколько продвинулось вперёд, начиная с XIX века, романтическое представление о ценности интеграции, развиваясь по направлению к более современному, стратегическому и практическому пониманию этого термина.

Несмотря на то, что ещё преждевременно говорить об общем латиноамериканском праве, и в этом контексте - об общем законодательстве по частному праву, доктрина гражданского права не только предполагает большую гармонизацию гражданского права, но и указывает на то, что договорное право является тем полем, которое способствует осуществлять это дело. Действительно, особая общность латиноамериканской правовой системы заметна, прежде всего, в области частного права, где совокупность юридических норм обрела свои нынешние черты в соответствии с ценностями, поведением и исторической эволюцией наций Латинской Америки. Изучение систематической идентичности латиноамериканского права представляет собой одну из самых важных и плодотворных тем для юристов этого региона в последние годы, в которые наблюдается ^{[329] [330] благоприятная экономическая, политическая, социальная и культурная ситуация для большего сближения стран региона.}

Гармонизирующие черты частного права проистекают из того, что у всех стран региона единое юридическо-историческое происхождение - римское право. Источники права, традиция и стиль образования, которое

получают региональные юристы, позволяют создать единый образ частного права. Поэтому попытка понимания норм бразильского договорного права, вписанного в систему права Латинской Америки, а не составленного из отдельных элементов, расположенных в определённом порядке, позволяет лучше понять суть договорного права и получить знания из других юридических отраслей, причём предполагается, что юридические системы (национальные или региональные) представляют собой части общества как целого.

332

наука - это общее наследие всех народов и наций.

Система латиноамериканского частного права основывается на кодифицированной модели, которая отражает сочетание до- и послеколониальных элементов, которые послужили рычагом для образования национальных юридических систем стран региона. Характеристика этой системы, однако, является спорным вопросом с точки зрения доктрины.

Прежде всего, необходимо признать, что понятие системы - это основа западного юридического знания, и поэтому является фундаментальным для понимания собственно права. С другой стороны, термин система в правовой науке вызывает постоянные дискуссии из-за отсутствия единодушия в его определении и функции, во время которых высказываются различные концепции в зависимости от областей, в которых он используется. Тем более что этот термин не принадлежит исключительно юридической науке, а встречается в разнообразных философских и естественнонаучных концепциях. ^{[331] [332] [333]}

Во всяком случае, на данный момент идея системы опирается на теоретическое положение, согласно которому система - это что-то составленное, построенное, сложное, которое образует целое и выполняет определённую функцию. Марио Лозано вносит наиболее глубокий вклад в изучение этой темы в своём трёхтомном труде «Система и структура права», в котором выстраивает философско-историческую панораму различных концепций, моделирующих понятие системы со времён классической античности до современности. По словам автора, уже греки вкладывали в термин «sys-istemi» идею чего-то составленного или построенного, но именно благодаря византийцам термин система вошёл в право, несмотря на то, что, начиная с II века до нашей эры, в законодательстве наблюдался процесс создания законов посредством техник герменевтики.

335

принципами.

Процесс систематизации права основывался исключительно на функции изложения юридического материала и развивался поступательно посредством унификации общего европейского права, которая началась с ассимиляции права Юстиниана в средние века и приобрела более конкретные очертания в эпоху гуманизма Возрождения.^{[334] [335] [336] [337] [338]} Систематизация рассматривалась впервые в произведениях Кристиана Вольфа и предполагала построение юридической системы внешнего характера, то есть, способной получить какое-то содержание. Внешняя система касается интеллектуальной работы, результатом которой является совокупность

или весь объём знаний, классифицированных логически, в соответствии с принципом унификации. Как мы видели, уже в XIX веке сторическая школа права, первое интеллектуальное движение, которое считало право отдельной наукой, подготовила интеллектуальную почву среди пользователей права, пытаясь размышлять с логико-научной точки зрения о юридических понятиях на основе понимания их природы. На основе понятий правовых природ элементов права, Пандектисты стали выводить и извлекать новые принципы, концепции и нормы на основе развития предшествующих концептов для того, чтобы систематизировать корпус норм. То есть, пандектистика была причиной того, что право стало рассматриваться как внутренняя система; в этой модели логика уже зависит не от юриста, а от внутренней структуры объекта.³⁴⁰ Именно в этот период возникают такие понятия, как субъективное право, правовое отношение, правовая сделка, обязательство и ответственность. Уже в конце XIX века на основе правового позитивизма было возможно выработать идею права как концептуальной системы, представленной в виде аксиом, и построенной в соответствии с принципом субординации специальных и общих понятий.^{[339] [340] [341] [342] [343]} Позитивистский идеал был возведён в абсолют Гансом Кельзеном, который разработал вариант внутренней закрытой системы в начале XX века, выводя юридические нормы и их применение исключительно из системы, понятий и доктринальных принципов юридической науки, не признавая ценности экстра-юридических объектов и отрицая

~ 342

существование лакун и нормативных антиномий.

Поэтому первое движение за создание гражданских кодексов в Латинской Америке - это результат перехода науки на позиции юридического позитивизма посредством создания национальных

юридических систем внутреннего характера закрытого типа. В своё время они представляли собой развитие гражданских свобод и построение национального государства, которое гарантировало современным нациям ясный, надёжный и развитый юридический порядок. Конституция отражала положение государства ,а Гражданский кодекс отражал положение индивида.

Однако, на протяжении XX века концепция системы, которая существовала в правовой науке, оказалась непригодной при столкновении, прежде всего, с Юриспруденцией интересов, которая включала в дискуссию конкретные интересы, проявляющиеся в судебных делах, и интересовалась больше практикой права, а не последовательностью и основательностью построения понятий, входящих в систему. Кроме этого, Марксистская школа права на основе работ правоведов как Евгений Пашуканис и Петр Стучка, теория предполагала сведение концепции права к надстройке над экономическими структурами, т.е. без признания систематического характера «a priori».³⁴⁴ В свой очередь, Школа свободного права отрицала существование системы, признавая его за гибким правом. Сторонники этой мысли боролись законническое дух юридического позитивизма, злоупотребление систематических конструкций традиционных герменевтики на основе того, что исключительное применение рационального метода в конструкции системы права привело к простоватому представлению

- 345

социальной реальности.

С целью преодоления кризиса для возрождения концепции системы были использованы те течения мысли, которые пытались примирить жесткие принципы закрытой системы с так называемой открытостью системы ценностям, зафиксированным в общих принципах, а также те теории, которые возникли в недрах естественных наук, таких как Общая Теория Систем, которая была создана Берталанфи, Системно-кибернетическая теория Норберта Винера, теория «inputs/outputs » Дэвида Истона, Теория

Социального Действия, созданная Талкоттом Парсонсом и Теория Аутопойетического Права Никласа Луманна.^{[344] [345] [346] [347]}

С точки зрения цели нашей работы огромный вклад в развитие этой темы внёс Клаус Вильгельм Канарис, определив правовую систему как аксиологический или телеологический порядок общих юридических принципов, причём, это определение подходит как для доктринальных положений - научная система, так и для собственно для системы правового порядка, - объективная система. Он считает, что какими бы разнообразными ни были существующие дефиниции, каким бы ни был угол рассмотрения проблемы, идеи порядка и единства всегда оказываются бессменными характеристиками системы. Цель системы - показать состояние вещей, которое можно уловить в рамках рациональности, опирающейся на реальность, которая не позволяет системе рассеяться, сделав её бессвязной.^{[348] [349]}

Автор основывает размышления на мысли о том, что с точки зрения глубинного смысла, внутренние элементы системы сохраняют более сложные специфические отношения, которые не сводятся к простому объединению или соположению согласно специфическому критерию, взаимодействуя и связываясь отношениями взаимозависимости. Специфический критерий, который порождает отношение фундаментальной взаимозависимости - это справедливость посредством равенства, то есть, понятие юридического порядка, которое вписывалось бы в ценностное уравнение, основывающееся на утверждении о необходимости обращаться к равным одинаково и к отличным от них - по-другому. Этот параметр делает невозможным существование множественности ценностей, которые бы не были связаны между собой, гарантируя, таким образом, поддержание

348

единства.

Основная характеристика идеи единства, по мнению Канариса, состоит в возвращении множественности единичного немногим основополагающим принципам вплоть до общих принципов юридического порядка; так, речь идёт о том, чтобы найти, какой определяющий «ratio iuris» стоит за законом и за «ratio legis». Так как только таким образом, единичные ценности могут освободиться от своей кажущейся изоляции и вернуться к искомой связности единства. Таким образом, он определил систему как аксиологический или телеологический порядок общих принципов права, в котором элемент ценностного уравнения применим в большей степени к характеристике телеологического порядка, а элемент внутреннего единства - к характеристике общих принципов.³⁴⁹ В этом контексте автор использует понятие открытой системы в противоположность понятию закрытой системы, в соответствии с уровнем автореферентности её элементов.

Закрытая система рассматривается как абсолютная автореференция, поскольку она уже исключительна и в то же время она исключает то, что находится рядом с её границами, в то время как открытая система - это такая система, которая соотносится сама с собой относительным образом. Открытость системы имеет по крайней мере два разных смысла, с точки зрения Канариса. Первый смысл может быть сведён к различию между юридическим порядком, определённым казуистическим способом (открытый) и порядком, основанном, прежде всего, на кодификации (закрытый). Другая перспектива, в рамках которой можно говорить об открытой системе, включает понятие неполноты, присутствующей как в способности эволюции, так и в различных гипотезах модификации системы. Чтобы развить эту идею, Канарис принимает дефиницию, данную Рудольфом Эйслером, с помощью которой он описал различие между научной системой и объективной системой. Открытость научной системы представляет

собой с точки зрения автора собственную временность научного знания. Каждая научная система, таким образом, это только проект системы, который лишь выражает состояние знаний своего времени; поэтому, и это обязательно, он не является окончательно определённым и «закрытым», пока, в рассматриваемой области будут возможны прогресс и пересмотр научных знаний. Это выражается в причинах, которые прямо отражаются в самом единстве правового порядка, то есть в объективной системе, препятствуя пониманию закрытого характера юридической системы. То есть, открытие объективной системы заключается в изменчивости правового

352

порядка. Право как культурное явление - очень подвижно.

Канарис отмечает еще, что систематическое мышление - это метод достаточных размышлений, когда идёт речь об открытой системе, в ^{[350] [351] [352] [353]}

противоположность топическому мышлению. По его словам, топика не в состоянии предложить никакого чёткого критерия для ответа на главный вопрос, какой из различных «топов», которые по своей природе могут быть предложены как решения, должен быть признан главным; только система может, как правило, выполнять эту функцию выбора. Однако, есть области, в которых у неё есть законная функция, которую нужно выполнять. Они возникают особенно там, где не хватает достаточных законных оценок, и где поэтому нет пространства для систематического мышления. Оппозиция между систематическим мышлением и топикой предполагает не исключение одного при наличии другого, а их комплементарность. В этом смысле, мнение Карла Ларенца представляется основополагающим: ни одна логико-формальная и концептуальная аргументация, ни топическая аргументация не приводят к открытию внутренней системы. Для этого необходимы открытие и конкретизация юридических принципов, которые являются специфическими формами мышления юриспруденции, которая понимает саму себя как мышление,

354

ориентированное на ценности и систематическое мышление.

Концептуальное определение внутренней правовой системы, которая носит открытый характер, очень важно для того, чтобы понять характеристики латиноамериканской правовой системы, поскольку Сандро Шипани исходит из предположения, что основные принципы латиноамериканской системы частного права включают элемент единства и сплочённости между национальными подсистемами, прежде всего в области

355

договорного права.

В юридической литературе Марио Лозано заявляет, что первое упоминание о латиноамериканской правовой системе сделано Кловисом Бевилаквой в 1893 году в учебнике для студентов, слушающих курс сравнительного гражданского права.^{[354] [355] [356] [357]} Бевилаква провёл систематическое исследование больших групп права, существующих в западной цивилизации, в которой он идентифицировал четыре преобладающие группы. В первой группе каноническое римское право не оказывало влияние на национальные системы - это было «common law», скандинавское право и право России. Вторая группа основывалась на германском римском каноническом праве и состояла из латинских стран от Португалии до Румынии, включая Италию, третья группа германского римского происхождения состояла из Франции, Германии, Бельгии, Голландии и Швейцарии. Четвёртая группа была представлена государствами Южной Америки, которые имели характеристики второй и третьей групп, в колониальную эпоху сохраняли право, полученное от метрополий, и вводили частичные инновационные

357

нормы под влиянием Кодекса Наполеона.

Белиаква попытался вывести сравнительное право за пределы Европы, но его вклад не был оценён в Европе, где в 1900 году имел место Конгресс в Париже по сравнительному праву, цель которого - выработать общие правила для того, чтобы вывести на их основе различные юридические положения, ограничивая их правовыми европейскими системами ,которые

358

сравнивались по аналогии.

Но с тех пор в классификациях по сравнительному праву латиноамериканское право стало постоянно упоминаться. Один из крупнейших компаративистов нашего времени, Рене Давид, предложил классическое деление правовых семей на пять категорий: романогерманская, common law, социалистические права, религиозные права и смешанные системы. Методологическая сердцевина предложенной классификации основывалась на поиске культурной основы, которая бы позволила идентифицировать философско-культурное единство прав и концепцию справедливости, которые усиливаются в процессе реализации. В эту культурную основу системы вошли история, общая традиция формирования и характеристики юридической нормы;^{[358] [359] [360] [361]} концепция общих философских ценностей определённого сообщества и порядок приоритетности источников общего права этого сообщества. ^[362]

С другой стороны, сам Рене Давид допускал, что в этой специфической области любая классификация произвольна, кроме того, точность классификации постоянно подвергается критике, во-первых, из-за сложности анализа характеристик систем, которые очень динамичны в их позитивности, и, во вторых, в зависимости от принятого критерия классификации, предлагаются различные возможности систематизации по этой теме.^[363] Перечисление отличительных характеристик каждой системы в большинстве случаев представляется сложным и запутанным, если иметь в виду тот факт, что юридические системы мира определённым образом взаимосвязаны исторически, географически или аксиологически, при этом невозможно допустить, что существует совокупность характеристик для каждой из них, полностью отличных от общих.^[364]

Большое внимание позиции латиноамериканского права внутри романо-германской семьи уделял Диас Биале в теории, которая называется трансфузия римского права, на аргентинские правовые нормы, и затем он распространил свои выводы на весь латиноамериканский континент. Автор предпочитает термин трансфузия термину получение римского права, имея в виду, что термин «получение» передаёт приход, но не охватывает процесс преемственности и развития.³⁶⁴ То есть, термин тансфузия указывает на медленный процесс преемственности и развития римского права, который выражался в правилах и способах толкования и собственного применения римского права, начиная с XVI века, и привёл к формированию единства системы права Латинской Америки. Таким образом, позиция доктрины Диаса Бале привела к инверсии тенденции анализа правовой романо-германской системы, которая до настоящего времени отводила второстепенную роль позиции латиноамериканских стран.^{[365] [366]}

Среди последователей этой теории ^[367] выделяется Сандро Шипани, который с 1970 года посвящает свои исследования формированию правовой латиноамериканской системы, основываясь на идее ,что это - подсистема римского права. Автор утверждает, что в латиноамериканских кодексах XIX века прослеживается преемственность с Corpus Iuris Civilis, и что они способствовали определённым образом тому, чтобы осуществить решительную трансфузию кодифицированного общего римского права как информационного источника латиноамериканской системы, так что оно стало новым автономным центром создания римского права. Сложность элементов римского, иберийского и доколумбового права и образуют социально-культурную основу единства латиноамериканской системы.³⁶¹ Рене Давид поддерживает эту идею, когда утверждает, что изучение римского права и его последующее развитие в Латинской Америке имеет черты оригинальности по сравнению с моделями и источниками, которые их вдохновили. По словам автора, предпринимались попытки найти более адекватные понятия для теории и практики. Особенность латиноамериканского права основывается на разнообразии его иностранных источников, на индейских традициях, которые поддерживали свою юридическую науку, и на креативности адвокатов, которые должны были

368

рассматривать ситуации, отличные от европейских.

Повторное открытие римского права в Латинской Америке^{[368] [369] [370] [371]} произошло после принятия Французского гражданского кодекса Республикой Гаити в 1825 году и Симоном Боливаром в Боливии в 1830 году. Оно достигло своего апогея в произведениях Андре Белло, великого венесуэльского правоведа, который разработал гражданский Кодекс Республики Чили в 1855 году, послуживший основой для других кодексов региона, особенно для кодекса Эквадора 1860 года, Венесуэлы 1862 года, в работах Тейшейра де Фрейтас, бразильского романиста, который создал консолидацию гражданских законов в Бразильской империи в 1858 году, напрямую повлиявший на гражданский кодекс Аргентины 1869 года, созданный романистом Велесом Сарсфилдом. То есть, так называемые кодексы независимости (1825-1917), прежде всего, материализовавшиеся в размышлениях Белло, Консолидированный кодекс Тейшейра де Фрейтас и заметки Сарсфилда являются свидетельством единой базы кодификационной

370

основы в рамках модели Юстиниана.

Шипани утверждает, что гражданские латиноамериканские кодексы и, благодаря им, свод гражданских законов этих стран, имеют в качестве характеристики возможность гетероинтеграции посредством соотнесённости общих принципов римского права. Римское право, как происхождение и источник всех прав, прежде всего, идентифицированное в общих принципах права, сделало возможным возникновение единой

371

системы, способной на собственное и автономное развитие. Действительно, в римско-германской семье в порядке предпочтения источников права закон занимает первое место, будучи систематизированным или встроенным в кодексы и образуя автономные микросистемы, дополняемые другими элементами, как судебная практика,

372

обычаи, доктрина и общие принципы права.

Следовательно, общие принципы права составляют основу для его единого толкования лакун правовых норм региона, но не только - они привели к гармонизации различных норм, которые являются компонентами самой системы как целого, с целью уделить особое внимание проблемам

373

гармонизации и унификации частного латиноамериканского права. Признание латиноамериканской системы как подсистемы римского права имеет фундаментальное значение для способа создания и разработки национальных норм, которые на нём основываются. Шипани утверждает, что латиноамериканская система не является, точнее, не является только стилем работы юристов, а также не индивидуализирует сходство между нормами или общими моделями, на которых опираются нормы. Она включает в себя ещё больше: это - система отсчёта, которая распространяет свои принципы для того, чтобы направлять законодательство национальных норм, избегая непоследовательности неадекватного систематического толкования лишь отдельной нормы безотносительно к другим в регионе. То есть, признание существования латиноамериканской системы накладывает систематический ^{[372] [373] [374]}

метод толькования и применения норм национальных правопорядков

374

региона.

Интересно констатировать, что Жозе де лос Мозос идёт дальше, когда заявляет, что латиноамериканская система является (или имеет способность быть таковой) внутренней системой права, в которой выведение составных элементов будет сделано при помощи сравнительного метода, действующего на внутреннюю систематику, который используется не только для рассмотрения основных принципов права, но также для

- ~ 375

проведения конкретного анализа групп норм, положений и учреждений. Реальная ценность и эффективность систематического толкования, в собственном смысле, подтверждённая повторной отсылкой к основным принципам, характеризуют ius commune Латинской Америки, предполагая его восстановление на основе единства и гармонизацию на уровне открытой системы права. То есть, принимая в качестве предпосылки то, что латиноамериканские гражданские кодексы характеризуются возможностью гетероинтеграции посредством соотнесённости с основными принципами римского права, и преодолевая метод оперативной регуляции, который предполагает рассмотрение конкретного случая с точки зрения закона (позитивизм рационально-просветительского характера), возможно создать систему кодифицированных прав, описанных в принципах, которые не исчерпываются нормой лишь одного государства, но организуются вокруг фундаментальной идеи - достоинства человеческого существа - которая связана со всей общей юридической традицией.^{[375] [376] [377]}

Поэтому Жозе де лос Мозос ищет смысл в системе соотнесённости, связывая правовую традицию с общими принципами права. Он исходит из предпосылки о том, что наполненность основных принципов права в значительной степени основывается на правовой традиции. В случае гуманистической латиноамериканской правовой традиции - это отправная точка общего и частного нормативного материала, и даже если есть разница между применением права и тем, как оно применяется юристами конкретного региона, это не обозначает, что культурный багаж и их стиль мышления не схожи с точки зрения традиции. Об этом свидетельствуют оригинальные работы по кодификации, которые появились в XIX веке в Чили, Бразилии и Аргентине. Они были написаны Андре Белло, Тейшера де Фрейтас и Велес Сарсфилд, которые актуализировали римско-иберийскую традицию, распространив её на весь латиноамериканский континент. Несмотря на то, что латиноамериканские кодификации были результатом различных национальных условий и конкретной истории каждой республики, когда они служили инструментом консолидации гражданственности, они также были в большей или меньшей степени кодификациями, прежде всего, зафиксировавшими консолидацию традиционного прецедентного права. Оно развивалось, продолжая правовую ^{[378] [379] [380]}

традицию, зародившуюся в Европе (прежде всего, в Португалии и Испании),

380

и переплеталось с традиционным индейским правом.

Таким образом, Де Лос Мозос утверждает, что в пост-позитивистский парадигматический период возврат к изучению принципов права представляется надеждой на социальное сосуществование, которое бы в лучшей степени выражало идею справедливости. Ощущаемое одинаково во всех системах Латинской Америки, изучение принципов находит наиболее благоприятную почву в новом «ius gentium», как основа наднациональной интеграции, которая даже способна переформулировать восприятие собственных государственных правовых систем. Для такой правовой интеграции наступает благоприятная ситуация, поскольку культурная интеграция предшествует экономической, и в Латинской Америке, несмотря на усилия по обретению единства рынка, попытка вернуться к общему праву с помощью основных принципов права позволит добиться культурно- юридического разнообразия внутри систематического единства. Возврат к принципам права, зафиксированным в романо-германской традиции, обозначает возвращение не римского объективного права, но полноценного метода, который бы служил моделью для юристов-специалистов в области общего права, использующее римское право как арсенал юридических

382

решений в процессе толкования и применения норм.

В такой ситуации фундаментальное значение приобретает сравнительный метод, который концентрируется на построении правовой панорамы по гармонизации аспектов, связанных с принципами подсистем, составляющих латиноамериканскую макросистему гражданского права, или

383

только на констатации возникновения единообразного спонтанного права. ^{[381] [382] [383] [384]}

По словам Пабло Лернера, гармонизация права - это процесс, благодаря которому барьеры правовых систем имеют тенденцию к исчезновению, когда постепенно вводятся общие принципы. Это процесс, состоящий из различных уровней, которые ярче всего проявляются в принятии конкретных одинаковых или похожих решений на основе проектов по унификации.^{[385] [386] [387] [388]} Цель методологического фокуса гармонизации - общая теория, в которой было бы представлено культурное разнообразие различных систем, то есть цель гармонизации - поиск именно общих принципов. Для национального судьи дверь, которая открывается благодаря основным принципам гармоничной системы, ведёт в область судебного описания. Оно будет применяться в соответствии с обстоятельствами конкретного случая на основе длинного списка принципов, которые являются результатом общего

385

знаменателя правовой традиции.

Соглашаясь с этим утверждением, Шипани утверждает, что в Латинской Америке не наблюдалось противопоставление между гражданскими кодексами, производством национального законодательства и латиноамериканской системой, но желаемое единство континента привело к их взаимному влиянию. Начиная с кодексов независимости преобладает убеждение, что это не достаточно убедительные инструменты

386

самодостаточного по отношению к другим сообществам континента. Отнесённость к основным принципам права конструктивно-дедуктивного характера делает латиноамериканскую систему постоянно открытой, поверяя её динамическим универсализмом. Хуан Балиньо утверждает, что необходимо уделять внимание междисциплинарному аналитическому сближению, исходя из того, что упоминается как парадигма Вико - концепция, которая связывает юридическую историю, философию права и другие подобные юридические науки, со специальным акцентом на юридическое сравнение, которое будет способствовать созданию труда обязательно коллективного характера. Архитектура общего права исходит из концентрированного действия, стратегически запланированного с помощью применения общих принципов, с конечной целью интеграции как

388

союза разнообразия для улучшения качества жизни.

Считается поэтому, что основные принципы права - это фундаментальные понятия интеграции правовой латиноамериканской системы. Но каковы эти принципы?

На первый взгляд, на этот вопрос трудно ответить, так как эту тему нелегко очертить какими-либо рамками, поскольку она часто вызывает споры относительно своей природы и понятийной базы. Это правда, что при изучении принципов юридическая наука пользуется не только одним методом, но многими методами, которые конкурируют и дополняют друг друга и зависят от различных факторов. Правовой принцип - это явно полисемичное выражение, и множественность понятий часто делает их двусмысленными и неясными, в зависимости от различных толкований, при

389

этом не представляется возможным выделить их истинное ядро.

Для целей нашей работы отправной точкой является определение, данное Мигелем Реале. Он утверждает, что правовой принцип - это

нормативное высказывание общего характера, которое определяет и ориентирует понимание, применение и интеграцию юридической нормы, или даже используется для разработки новых норм. Это приемлемая основа системы знаний, очевидная или доказанная, но также имеющая практические основания операционного характера, то есть, использующаяся как предпосылка, отвечающая потребностям исследования

390

и практики. ^{[389] [390] [391]}

Продолжая эту дефиницию, мы можем определить в качестве основных принципов права то, о чём пишет Фернандо Инетроза, утверждая, что это максимы опыта, с большой долей здравого смысла и равенства, абстрактные нормы, применяемые, в общем, в силу исторической традиции, это произведения не законодательных властей государств, но их толкователей - тех, кто обучает нормам права и судей. Для обретения конкретной формы, они должны пройти через сито юриспруденции (практики судов), с помощью которого они приобретают смысл

391

приговора.

Автор утверждает, что в рамках романо-германской семьи сила исторической традиции является основополагающей, прежде всего, поскольку общее принятие зависит от древности и признания норм культурным и историческим гумусом. Эти максимы опыта имеют этикополитическую ценность, превратившись в юридическое выражение мысли и чувства общества в данный момент, независимо от древности. В этом самом смысле, как утверждает Никола Ковиэлло, основные принципы права - это принципы римского права, универсально принятые доктриной. Но они имеют ценность не потому, что они по-настоящему рациональны, этичны, относятся к римскому праву и научны; а потому, что эффективно информируют позитивную систему нашего права.^{[392] [393] [394]}

Мария Фалавинья утверждает, что три основных принципа, которые всегда структурировали право как целое - honeste vivere, alterum non laede, suum cuique tribuere. Они включают в себя синтез всех максим права, так что все остальные максимы - не более, чем их развитие.^{[395] [396]} В одном случае, касающемся частного права, Карлос Мота упоминает о существовании, по крайней мере, семи разновидностей общих принципов: i) признание человека и его личности; ii) договорная свобода; iii) гражданская ответственность; iv) личность юридических лиц; v) частная собственность; vi) семья; vii)

395

преемственности.

Признание основных принципов права как составляющих правовой системы идёт от долгой и богатой эволюции теории ,которую демонстрирует Пауло Бонавидес, когда даёт современную панораму самых важных результатов развития темы.^{[397] [398] [399] [400]} По мнению автора, принципы

трансформировались из абстрактных и метафизических спекуляций в те, которые применимы на конкретном и позитивном поле юриспруденции права. Была провозглашена их нормативность, несмотря на низкое содержание нормативной плотности. Они перешли из области частного

права (в течение периода кодификаций XIX и XX веков) в сферу публичного права (введение в конституциях). Их концепция претерпела теоретические изменения, прежде всего в том, что касается разницы между правилами и

399

принципами как различных разновидностей нормы; и наконец, в результате этого процесса они были в основном консолидированы в постпозитивистском понимании права.^[401]

В настоящее время считается, что общие принципы права - это один из самых важных элементов интеграции права, наряду с аналогией и обычаями. Это происходит из-за основные характеристики общих принципов на взгляде Вильгельма Канариса, определив идею открытой юридической системы: а) они не имеют исключительной ценности и могут вступать между собой в оппозицию или в противоречие; б) они не имеют претензии на исключительность; в) они предъявляют свой собственный смысл лишь в сочетании с взаимными дополнениями и ограничениями; г) для их реализации они требуют конкретизации с помощью дополнительных принципов и единичных ценностей, имеющих своё собственное

401

содержание.

Начиная с исторически значимого процесса формирования и повторной компиляции максим римского права, стало возможным создать группу понятий, которые являются основой и интегратором институтов права. То есть, речь здесь идёт об интеграции нормативности, о судье перед законом, о границах толкования и создании права. Предпосылка использования основных принципов - это отсутствие кабального правила в каждом конкретном случае.^{[402] [403] [404] [405]} Основные принципы служат «analogia iuris» (в противоположность «analogia legis»)⁴⁰ как подходящее и справедливое решение и средство открытости новым обстоятельствам толкования, которое включает инновационную проекцию. Они позволяют судье восполнить недостатки законодательства с помощью принятия канона, который законодатель не указал в форме предписания, но который отражает постоянный дух правовой системы.⁴⁰⁵ Для того, чтобы использовать принцип как источник интеграции, Лимони Франса предлагает судье поступательную методологию, которая развивается по следующей схеме: 1) искать основополагающие принципы позитивной системы устройства , о котором говорит случай «sub judice»; 2) она должна иметь принципы, которые сообщают о части закона, или о законе как о целом и так далее, до тех пор пока не дойдёт до принципов всего письменного права, всего политического правового режима; 3) найти принципы обычного права; 4) использовать сравнительное право, ius gentium, благодаря чему ясно, какие принципы управляют правовой системой цивилизованных наций; 5) определить элементы юстиции, переходя в область правовой философии.⁴⁰⁶

В Латинской Америке, прежде всего, в гражданских кодексах, основные принципы права имеют вторичный характер дополнительного источника права. ⁴⁰⁷ В Бразилии предусматривается в статье 4 закона о введении норм бразильского права и в статье 126 процессуальногражданского кодекса. ⁴⁰⁸ В Аргентине и Уругвае статья 16 гражданского годекса предписывает, что вопросы должны решаться вспомогательно, исходя из принципа аналогичного закона;⁴⁰⁹ в Колумбии конституция 1991 года, в своей статье 230, предписывает, что общие принципы права - являются вспомогательными критериями в случае недостаточности закона, то есть, в случае наличия двусмысленности или нормативных лакун; в ^{[406] [407] [408] [409] [410] [411] свою очередь, в Мексике, статья 14 конституции утверждает, что суждения в области гражданского порядка должны выноситься в соответствии с буквой и толкованием закона, если же его недостаточно, то необходимо опираться на общие принципы права;411 в Чили в статье 3, N.3 Закона о мотивах вынесения приговоров предписывается, что каждый приговор должен содержать указание на общие положения, если их нет, то на обычай, который имеет силу закона, если нет и тех, и других, то на причины естественного равенства, которые служат основанием для вынесения данного приговора; во Венесуэле позволяется ссылаться на основные принципы, когда нет точного положения в Законе, если рассматривают положения, которые регулируют подобные случаи или аналогичные темы, но если всё- таки есть сомнения, то применяются общие принципы права;413 в Перу, статья VIII определяет, что суждения должны в любом случае вершить правосудие, даже если наблюдаются дефекты или отсутствие закона.414 В таких случаях необходимо применять общие принципы права и предпочтительно те, которые служат основой для права Перу.}

В этом смысле, принимая во внимание то, что почти все латиноамериканские страны подчиняют свою юрисдикцию Международному Суду ООН, стоит процитировать статью 38, параграф третий его Устава, в которой воспроизводится та же норма предыдущего Устава Постоянного Суда Международной Юстиции 1920 года, в котором говорится, что суд, функция которого - выносить решения в соответствии с международным правом по разногласиям, должен применять: 4. основные принципы права, признанные цивилизованными нациями.^{[412] [413] [414] [415] [416]}

Сандро Шипани говорит, что, несмотря на то, что особенности историко-юридического развития каждой из республик влияют на способ толкования и применения основных принципов права, обоснованным представляется суждение о том, что идентичность этих принципов не ограничена нормами каждого из них. Автор утверждает, что эпоха определённого права не совпадает с эпохой языка и истории, поэтому каждая страна идёт по своему собственному историческому пути, но при этом, с другой стороны, не наблюдается противоречия в развитии системы латиноамериканского права. Множественность республик не производит в качестве следствия необходимое разрушение общей основы права в Латинской Америке, где независимость континента развивается на основе собственной автономной способности к развитию.^{[417] [418]}

Высокая степень гомогенности, которая характерна для частного латиноамериканского права, ввиду его опоры на основные принципы права, результат постепенной эволюции принципов, которые развивались в романской традиции, и факт её ассимиляции доктриной и практикой судов порождает условия, благоприятные для идеи юридической гармонизации в области договорного права. Действительно, более позднее изучение законодательства, доктрины и практики ведёт к взаимодействию общих принципов в области заключения контрактов, уже давно открытые латиноамериканской доктриной ,в рамках которой предпринимались усилия по унификации и гармонизации специфических областей частного права, в частности, международного частного права и договорного права.

Таким образом, Сандро Шипани утверждает, что признание существования латиноамериканской системы предполагает наличие метода систематического толкования в полной мере, то есть, метода, совместимого с существованием системы в её полном масштабе и с развёрнутой структурой, не сводя или ограничивая её единичными нормами различных республик, которые существуют в регионе. Это предполагает дополнительную работу по реконструкции основных принципов договорного права, которое, с одной стороны, было бы созвучным римскому праву, а с другой стороны, было бы восприимчивым к особенностям , которые ему

417

присущи и могли бы стать вкладом в общую систему.

В этом контексте действительным краеугольным камнем деятельности по унификации права для народов, у которых оно различно, является ius gentium. Это понятие, используемое Сандро Шипани для того, чтобы обосновать происхождение основных принципов договорного права латиноамериканской системы, представляет собой локальное (секторное) развитие римского права, связанное с коммерческой деятельностью и созданное изначально для регулирования отношений между представителями народов, проживающих вне Рима, но затем также действующее и в пределах римского политического сообщества.^{[419] [420]}

Паулу де Маседу утверждает, что когда Аристотель вводит в V книге Никомаховой этики его знаменитое различие между природными и законными установлениями, это приводит к появлению в последующем (особенно при схоластическом толковании) понятия о том, что природное право будет неизменяемым, а позитивное право изменчивым в зависимости от места и от времени.^{[421] [422] Но римские мыслители включили и третий термин: право народов. Это право включала элементы двух других, было позитивным, но применимым ко всем людям. Понятие права народов стало обозначать больше, чем экстранациональную реальность; не только право, которое выходит за границы государства, но которое управляет отношениями между народами. Сандро Шипани говорит, что исторический процесс образования такого права и его формирования как права народов, вписывается в концепцию права, в котором находилось божество Юпитер как межэтническое существование. Частью его системы виртуально были все другие народы, известные или нет, с которыми римляне вступали или не вступали в контакт; народы, с которыми было «multa iura comuna», то есть, много правовых сводов общих законов.[423] [424] [425]}

В рамках концепции «multa iura comuna» позднее совершается торговая деятельность, и ширятся отношения между римлянами и иностранцами и распространяются институты, которые в первый момент регулируются в рамках установленных договоров для решения противоречий как формы заключения пактов (на основе народной веры - «publica fides»). Позже

римский ius gentium стал применяться к тем же отношениям среди иностранцев между собой «peregrini» и с гражданами Рима «cives» romanos. Во время контактов предпочтение должно было отдаваться a «volutas», o «consensus», но в торговых отношениях превалировало «bona fides».⁴²⁴ С тех пор была определена основная задача права - управлять отношениями между чужаками «estranhos» - людьми, которые принадлежат не одному и тому же племени, клану, нации, культуре, но которые входят в сообщество людей. Понятие ius gentium заключало в себе требование универсального права, которое должно быть принято, в первую очередь, всеми людьми и должно быть отраслью не национальной, но предполагающей различия.^[426]

Разница между ius gentium и ius civile ослабевает, когда жители Римской Империи согласно Эдикту Каракаллы от 212 года нашей эры имеют право на римское гражданство. При этом понятие «peregrinus» отменяется, и все люди виртуально становятся субъектами римского права. Начиная с того времени разрабатывается исключительно «ius romanum commune», а другие части гармонично переориентированы на созидание без внутренних противоречий, которое формируется в Кодексах Юстиниана. Это строительство представляет собой важный шаг в деятельности юридической науки по систематизации, которая открывает путь к средневековому и современному объяснению понятия общих принципов права.^{[427] [428]}

Средневековый способ практики юриспруденции возродил римское право в сочетании с германскими институтами. Святой Фома Аквинский, который отводил ius gentium привилегированное место в своих размышлениях, использовал его в Трактате о Справедливости: изучение различных типов закона (закон вечный, закон естественный, закон божественный, закон человеческий) обозначает исследование законодательного проекта Бога - творца. В свою очередь, проблема всего юриспруденции сводится к справедливости. Право народов состоит из выводов, сделанных из первых принципов, абсолютно очевидных, естественного закона, и поэтому они достижимы для всех народов. Начиная с того момента возникает идея собственно позитивного права народов, которое проистекает из «usus» (опыта) самых разнообразных народов, а не из

427

природных причин.

Изначально размышления Аквината о праве народов не оказали влияние на теологов. Было необходимо ждать XVI века, когда появился Франсиско де Виториа, испанец, «prima professor» теологии в Саламанке, современник Второй схоластики, Великих географических открытий и золотого века Испании. Виториа столкнулся с такими невиданными ранее проблемами, как использование способностей индейцев и разрушение понятия об универсальной христианской империи. Виториа развивал ранее неизвестное понятие ius gentium, которое регламентирует жизнь как в периоды войны, так и мира в суверенных государствах; этот суверенитет, однако, не представляется абсолютным, так как существует высший принцип ,который его ограничивает: «totus orbis», международное и органичное сообщество всех народов, устанавливающее узы солидарности для достижения цели общего блага. Эта всемирная инстанция - выше частной воли государств, разрабатывает международные нормы и гарантирует их выполнение. Сами государства, ввиду функционального развертывания,

функционируют как органы «orbis» и пользуются справедливой войной для

428

того, чтобы мстить за несправедливость и исправлять ошибки.

По мнению Франсиско Виола, в этом контексте хаотично, фрагментарно и временно в государстве формируется право, основанное на согласии и на положении, аргументированном с точки зрения разума. Основным действующим элементом этой юридической реальности, как это произошло в Риме, был договор в противоположность закону, который для своего установления требовал авторитета. Договор утверждал полную непрерывность ius gentium с помощью разнообразного использования разума, который неким образом порождал законность, включая рациональность и основательность. Речь шла о практической разумности, которая учитывала эффективность согласно обстоятельствам, и приводила к результатам,

429

относительная ценность которых всегда пересматривалась.

В Эпоху модерна создаются современные европейские кодексы и исчезают средневековые правовые особенности, которые, однако, стали основой интеграции их систем во вторичные источники права, среди них - общие принципы права романского происхождения, которые свидетельствовали об обновлении связи с системой римского права. Последующий юридический национализм конца XIX века предполагал монополизацию создания права в государственной сфере и разрушение правовой связи, основанной на принципах системы общего римского права, и национализацию кодексов, созданных на базе римского права. Таким образом, кодексы, которые были разработаны как фактор развития общего права для устранения средневековых особенностей толкования, оказались и инструментами закрытия юридической системы национальных государств в конце XIX - начале XX века.^{[429] [430] [431]}

В Латинской Америке не было гегемонии государственно-легалистской идеологии, несмотря на то, что она была достаточно ярко выражена в идентичности каждой республики. На самом деле, социальное единство континента явно присутствовало в кодификаторах XIX века, и гражданские кодексы способствовали его формированию, когда, например Колумбия,

Эквадор и Никарагуа приняли чилийский Г ражданский Кодекс Андре Белло, а также когда Велес Сарсфилде и Эскиз де Тейшейра де Фрейтас вели в своих работах диалог об источниках Аргентинского Кодекса.^{[432] [433] [434]}

В этот момент уже вырисовались два противоположных течения мысли по отношению к проектам по унификации Америк: доктрина Монро и идеи Боливара. В 1823 году американский президент Джеймс Монро объявил в

своём послании Национальному Конгрессу, что его страна не допустит то, чтобы Старый свет вмешивался в дела Нового света, и тогда же впервые возникла идея об интеграции. В 1826 году проходит Конгресс в Панаме, на котором красной нитью проходят идеи Симона Боливара из его Письма из Ямайки 1815 года. Это был первый из конгрессов XIX века, на которых предполагалось создать латиноамериканскую конфедерацию стран. В такой обстановке проводятся политико-институциональные дебаты по созданию федераций в границах континента, таких как Союз республик Латинской Америки (1859 г.), Латиноамериканская Лига (1861 г.) и

A'1'l

Латиноамериканский Союз (1865 г.). Уже в 1878 году Договор Лимы продолжает идеи о конфликте законов в области частного права, гражданского процессуального и уголовного права. В 1889 году на Конгрессе в Монтевидео были подписаны различные конвенции в области международного частного права и процессуально-гражданского права по патентам и торговым маркам.^[435] Следующим более значительным шагом стал Первый южноамериканский конгресс по международному частному праву в Монтевидео в 1889 году, где были заключены первые многосторонние договоры о частном международном праве, вступившие в силу по всему миру.^{[436] [437] [438] [439]} Без сомнения, самое понятный и масштабный шаг по унификации в Латинской Америке был сделан в Кодексе международного частного права, или в Кодексе Бустаманте, одобренном Шестой панамериканской конференцией в Гаване в 1928 году. К сожалению, изначальное впечатление единства исчезает, когда мы обращаем внимание на

436

исключительные уступки в пользу местного права и количество оговорок.

Современная интеграция в большинство экономик Латинской Америки началась в 1950 году, в первую очередь, в связи с экономической и политической необходимостью. Действительно, Хуан Балиньо считает, что современная юридическая интеграция в регионе - это очевидное отражение новой пост-позитивистской фазы, в которой находится право (в нашем случае - договорное). _ Импульс этому процессу придают различные факторы, среди которых центральными являются глобализация и истощение позитивистской догматики.^[440] С точки зрения этого автора, общее американское право - это результат завершения процесса региональной интеграции, который вызревал начиная со второй половины XX века. Он являлся основной проекций феномена глобализации и, пройдя через период остановок в развитии и провалов, набрал обороты в последние двадцать лет вследствие нового мирового порядка, возникшего после падения Берлинской стены.^[441]

После Второй мировой войны понимание унификации права и региональной интеграции меняется. Создание ООН и различных новых международных организаций вновь пробудило надежды на региональную интеграцию. Признание в области международных отношений панамериканской системы привело к созданию межправительственной структуры - Организации Американских государств - которая должна была выполнять в политической сфере то, что Межамериканский договор о Взаимопомощи (TIAR) выполнял в области обороны. В экономической сфере в конце 70-х годов XX века параллельно возникли две антагонистичные модели. Во всемирном масштабе в Бреттон Вудс была создана либеральная модель, которая опиралась на триединство Всемирного Банка, Международного Валютного Фонда (МВФ) и Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ).^[442] А в пику либерализму в Латинской Америке возникла регионалистская модель, которая теоретически опиралась на работы Экономической комиссии по делам Латинской Америки (CEPAL), органа, связанного с Экономическими социальным Советом ООН.^[443]

Экономическая интеграция в Латинской Америке происходила на протяжении двух этапов развития регионализма.^[444] В более широком смысле регионализм понимается как политические инициативы представителей правительств, предпринимаемые для достижения более тесного политического и экономического сотрудничества государств, которые находятся в одном и том же регионе. Первая волна регионализма возникла после войны и достигла вершины развития в конце 70-х годов. Хотя тогда не было стремления к отказу от суверенитета и к экономической взаимозависимости, возникли такие важные региональные организации, как Латиноамериканская Ассоциация Свободной Торговли - ALALC в 1960 году, Андское сообщество в 1969 году, Латиноамериканская Экономическая

Система - SELA в 1975 году, Латиноамериканская Ассоциация Развития Интеграции - ALADI, которая заменит ALALC в 1980 году.

Эти организации не произвели ожидаемого поэтому экономическая интеграция в Латинской Америке продвинулась ненамного. С другой стороны, в начале 90-х годов ХХ века возникает так называемая вторая волна регионализма, которая нашла своё воплощение в Меркосуле (1991 г.), Андском сообществе Наций (1996г.) и, наконец, в Союзе Южноамериканских Наций (2007 г.). Этот второй момент региональной интеграции был более продуктивным и рассматривался более оптимистично нациями - членами этих организаций. При этом интеграция не ограничивалась экономической сферой, но предполагала строительство настоящей общей латиноамериканской идентичности и создание физической региональной интеграции в социальной сфере, образовании и обороне.^[445]

Всё это, прежде всего, влияет на способ мышления и осуществления договорного права. Международная торговля является одной из таких общих проблем, которая требует к себе одинакового отношения. В послевоенный период международная экономическая система выступала как средство внедрения нового международного порядка, вновь способствуя созданию коммерческих норм.^[446] Приведём в качестве примера решения, вытекающие из разработки латиноамериканского частного международного права, которое находится на высокой ступени развития. В рамках Организации американских государств стали проводиться различные конференции (CIDIP), на которых обсуждались такие темы, как: международные договоры, конфликт законов в области ценных бумаг и торговых обществ, торговый арбитраж, письма-прошения и экстратерриториальная эффективность

приговоров, личность в международном частном праве, транспортное право,

446

электронная торговля и трансграничная задолженность.

Эти формы кооперации и специфические нормы на основе самого настоящего нормативного плюрализма делают более интенсивным обмен людей и имущества на территориях, более обширных, чем единичные государства. Истощение позитивистской догматики, выраженное в снижении законодательного-формалистского критерия источников права, открыло путь для создания целого ряда альтернатив, таких как договорное право, прежде всего, для достижения гармонизации, основанной на определённых

447

принципах.

Действительно, Петер Хеберле, защищая латиноамериканский ius commune, говорит, что признание общих принципов права способно служить в качестве дополнительного источника конституционного права, в частности сравнительное право, которое служит для интеграционного проекта. И это тесно связано со способом мышления и реализации частного права. По мнению Марселу Невеса, в данный момент происходит переплетение государственных, международных, наднациональных, транснациональных и местных норм в правовой системе на разных уровнях. На основе в мировом сообществе развивается трансконституционализм, так как, в первую очередь, предлагается общая характеристика региональной интеграции как средство связи между глобализацией и локальными феноменами посредством

449

согласования мультикультурного юридического дискурса. ^{[447] [448] [449] [450]}

Именно в эту ситуацию вписывается роль конституций для разработки частного права. Конституция содержит положения о содержании, связанном с гражданскими правами, применяемыми в частной сфере, в то же время она устанавливает основные нормы общества - такие как форма организации - с которыми постоянно связывается частное право. Если частное право будет концентрироваться исключительно на индивидуальных интересах частных лиц, не принимая во внимание общественную перспективу, оно, в конце концов, станет неадекватным для решения сложных проблем. ^{[451] [452]}

В этом смысле конституционализм решительно способствует универсализации фундаментальных прав, опираясь на интернационализацию права, которое бы защищало и гарантировало права человека. Из этого диалога между гражданским правом и конституционным правом возникает большое количество новых тем, которые пронизывают так называемое частное право, а также гражданское право. Это такие темы, как: применение фундаментальных прав в частных юридических отношениях (горизонтальная эффективность фундаментальных прав); применение международных договоров и конвенций о правах человека в области отношений гражданского права (надзаконная эффективность международных конвенций); эффективность социальных прав в частных отношениях; диалог об источниках как инструмент применения норм частного права; важность техники обдумывания интересов для современного гражданского права, среди прочих. Общим является тот несомненный факт, что изучение таких вопросов требует от исследователя понимания структуры изменений, которые произошли не только в частном праве, но во всём правовом

451

порядке, который проявляется в других юридических нормах.

Конституции в Латинской Америке не избежали тенденции включения фундаментальных прав и норм с частным содержанием в свой текст.^[453] Конституционализация бразильского права вписывается в латиноамериканскую систему посредством так называемого Андского Конституционализма, который был создан в латиноамериканских странах. Этот новый конституционализм проходит три стадии: первый цикл

(социальный цикл децентрализации), ассоциирующийся с такими конституциями, как бразильская (1988 г.), колумбийская (1991 г.); второй цикл (цикл партисипативного и плюралистического конституционализма) ,связанный с венесуэльской конституцией (1999 г.); третий цикл (цикл мультинационального коммунитарного конституционализма), в свою очередь, представленного Конституциями Эквадора (2008 г.) и Боливии (2009 г.).^[454] Речь идёт о самом настоящем условии обсуждения

неоконституционализма как характеристики процессов интернационализации конституционного права , развивающегося в Латинской Америке, начиная с того момента, как в разных странах началась смена конституций или их видоизменение, что приводило к постепенным, но значительным изменениям в их юридических системах, которые оказывали огромное влияние на политическую, культурную и научную сферы.^[455]

Как подмечает Жоао Лима, эти примеры показывают, что в Латинской Америке начинают появляться открытые и учитывающие права людей конституционные тексты , а также начинает разграничиваться то, что можно назвать латиноамериканской общей правовой системой продвижения прав людей и частной деятельности индивидов как частных лиц. Конституции региона как наиболее часто встречающийся источник правовых принципов и правил стали включать положения, которые широко поддерживают нормы, связанные с частным правом, с организацией экономики и гражданского общества, и с правилами, которые применяются к праву людей, к договорам, к ответственности за ущерб к собственности.^[456]