§ 4. Роль институтиональных принципов в функционировании современного договорного права Бразилии
Современная эпоха в частном праве - это, несомненно, эпоха триумфа договора. На протяжении последних десятилетий наблюдались радикальные изменения основных признаков договора, который постепенно стал основой движения материальных благ в сложном, глобализованном и плюралистичном обществе.
Приведём основные идеи, высказанные Марией Майер по этой теме.
Автор говорит, что юридическая договорная дисциплина - это явный
результат превосходства эксклюзивности постулатов позитивистского
формализма и правового монизма, а также догм безопасности и
надёжности права. Многочисленность публичных позитивных законов
(национальных, интернациональных и относящихся к сообществу) и
плюрализм источников права, порождённых на основе деятельности
юриспруденции и норм частной инициативы в глобальной сфере, сделали
относительной классическую договорную теорию. Если договор раньше
рассматривался как одноактное соглашение, способное регулировать все
ситуации, порождаемые этим моментом основания «pacta sunt servanda», он
приспосабливался к новым ситуациям и преобразовывался, будучи
рассматриваемым как процесс, инструмент сотрудничества, адаптируемый
к развитию потребностей, открытый для вдоизменений или даже для
128
расторжения в авторитарности.
Жозе Шавиер утверждает в своей диссертации, что эволюцию договорной теории характеризуют три момента: либеральная а также интервенционистская парадигмы, и применение типовых договоров присоединения. Либеральная парадигма утвердилась в Бразилии не без влияния со стороны кодекса Наполеона, её содержание характеризовало провозглашение суверенитета частной автономии, а её действие продолжалось до 1930-х гг., т.е. до периода, когда возникли условия для замены её интервенционистской парадигмой, порождённой распространением фактора государственного дирижизма на сферу договорных отношений, а равно фактором дирижизма в этой же сфере со [130] стороны крупных компаний, начавших использование типовых договоров присоединения.
Эта парадигма сохраняла своё значение до социально бурных 1970-80 гг., приведших к появлению современной парадигмы, оживляющей традиционные ценности и накладывающей на субъекты права новые стандарты поведения, основанные на координации социальных129
императивов.
Итак, под эпохой модерна понимается мировозрение, которое консолидировалось в истории человечества с Промышленной революции в конце XVII века. Понятие, означающее общество, изменённое в результате утверждения капиталистического общественного строя, индустриализации, урбанизации, секуляризации и развития институтов государства. Главная характеристика периода - это общепринятая надежда на то, что наука и искусство не только улучшили бы управление и господство над силами природы, но и усовершенствовали бы понятливость о человеке и мире, нравственный прогресс, правильность и справедливость социальных
130
институтов, и даже человеческое счастье.
Достижение целей эпохи модерна было бы гарантировано в теоретическом плане равновесием между векторами общественного регулирования и эмансипации. Вектор общественного регулирования
проявляется, во-первых, правовым государством, идея которого приписывается главным образом Томасу Гоббсу; во-вторых, рыночной экономикой, функционирующей по идеям Джона Локка; и в-третьих, сообществом свободных граждан, формирование которого пронизывает всю политическую философию Жан-Жака Руссо.
В свою очередь, вектор эмансипации проявляется тремя элементами: рациональностью искусства и литературы, рациональностью этики и права, и рациональностью науки и техники. Рациональность этики и права позволила осознать право как совокупность объективных норм, которая вместе с вектором регулирования - правовым государством - открыли особенную историческую модель отношений между политической системой и обществом, которая достигла вершины в XIX веке. [131] [132] [133] Самым глубоким отражением современности в договорном праве было допущение того, что договор - это наиболее яркое правовое следствие принципа автономности воли. 133 взаимосвязаны друг с другом. Волюнтаризм пропитал не только основания договора, но всю цивилистскую теорию. Гражданское регламентирование было основано на понятии о том, что его легитимация состоит в разрешении развития полной свободы человеческой воли. Минимальные ограничения, содержащиеся в законе относительно власти воли, нужны были только для того, чтобы позволить социальное сосуществование индивидов. В этом историческом контексте наблюдалась традиционная концепция договора - либеральная, индивидуалистическая и формальная. В XIX веке под эгидой современного либерального государства совершенствуются ценности либерализма. Американская, французская и промышленная революции сделали ценной автономию воли как максимального пункта для самоутверждения личности в свободе относительно заключения договора, того, с кем заключается договор, 134 и на каких условиях. [134] [135] [136] Следовательно, вписывание договорного права в движение гражданской кодификации - это результат перехода политико-философских концепций, разработанных зарождающейся правовой наукой для позитивистского законодательства, которое защищает продвижение строительства либерального государства и сочетает революционные идеи, защиту восходящего класса буржуазии и гарантию гражданских субъективных прав. 139 сторон). Покольку объект является законным, воля ценна сама по себе. Кроме француского кодекса 1804 года, наблюдается установление либерально-индивидуалистической парадигмой договора во всех кодификациях в Латинской Америке XIX века, включая тех осуществлены в Бразилии правоведами Тейшейра де Фрейтас (1855 и 1864 годов) и Кловис Бевилаква (1916 года), а также в немецкой кодификации 1896 года (ГГУ). В Бразилии работы Тейшейры де Фрейтаса являются фундаментальной основой всей теории гражданского права и, следовательно, договорного права. Фрейтас впервые предпринял рационалистские усилия по созданию внутренне связной системы гражданского регулирования.[142] [143] Договорная теория была структурирована вокруг центральной идеи, которая позволяла логически функционировать законодательной системе и рационально понимать договор. Центральным понятием в теории Фрейтаса было проведение различия между вещными и личными правами.141 В то время как обязательственное право дисциплинировало личные права, вещное Право дисциплинировало вещные права. С помощью некоторых изменений формального порядка, система обязательств, предложенная Фрейтас в Эскизе, повторяется в последующих кодификациях Бразилии. [144] [145] В рамках обязательственного права Фрейтас устанавливает разницу между обязательствами и источниами обязательств.143 Договор - это один из источников обязательств наряду с другими правовыми актами. В разделе III «О личных правах в гражданских отношениях» из Эскиза гражданского кодекса располагаются все нормы, которые регулируют договор. Статья 1830 начинает раздел с определением договора: Договор - это юридическое отношение, которое регулирует обязательства, соответствующие кредиторским правам ,или которые видоизменяют такие обязательства. Принцип консенсуализма очевиден в статье 1833: Не существует договора, одностороннего или приносящего выгоду, без взаимно провозглашаемого согласия. Принципы относительности и обязательности описывались в статье 1953: Действующие договоры имеют силу закона для сторон договора. [146] Кловис Белиаква, автор гражданского кодекса Бразилии 1916 года, попытался свести воедино данные юридической социальной реальности Бразилии, придавая ей облик римского права, в соответствии с пандеистической техникой.145 Белиаква был известен своим многосторонним образованием, которое он получил в результате глубокого изучения Сравнительного Права. Он разбирался в консервативной олигархической реальности Бразилии, которая пыталась создать Договорное право в индивидуалистических либеральных рамках гражданских кодексов Франции и Германии. С точки зрения автора, важность семьи, собственности и договора для традиционалистского олигархического общества должна была возведена в условие самых благородных институтов права.146 Из французского кодекса Бевилаква почерпнул патримониальный и индивидуалистский характер, что отражается в методе регламентирования договора: абстрактное равенство субъектов права. 148 для регламентирования систему. Таким образом, наблюдаются признаки либеральноиндивидуалистической парадигмы в следующих статьях Кодекса 1916 года: принцип консенсуализма в статье 86. Аннулируются правовые акты, когда декларации воли проистекают из субстанциальной ошибки; принцип обязательности в статье 1080. Предложение договора обязывает предлагающего, если договор не вытекает из его условий, из природы бизнеса, или из обстоятельств дела; принцип относительности в статье 1.057. В односторонних договорах несёт отвественность за свою вину в виде мошенничества та сторона ,которая использует договор в своих целях, перед стороной, не в пользу которой он существует. В двусторонних договорах за свою вину отвечает каждая из сторон. С другой стороны, стремительный XX век способствовал необычному возрастанию опыта Договорного права, которое изменило субъективный либерально-индивидуалистский характер договора на более объективный фильтрующий характер, что привело к созданию парадигмы договорного дирижизма. Модернизация производительных средств, появление новой системы обмена благ и служб, связанной с ростом глобальной рыночной идеи и массовостью движения товаров, привели к неизбежным изменениям в практике технического использования договора. Центральная проблематика была тесно связана с договорной справедливостью. Стало понятно, что свобода заключать договоры и формальное правововое равенство не гарантировали спрведливость договора, но приводили к глубокой несправедливости между различными секторами общества, отмеченной ярко выраженными экономическо-социальными различиями. Вследствие этой несправедливости, особенно в трудовых отношениях, начинают проявляться конфликты интересов с отражением в социальных, политических 149 отношениях и в самом производстве. Франц Виакер заметил, что наблюдается релятивизация частных прав, согласно с теорией социальной функции; консолидация модели материальной этики ценностей; смягчение формализма классического частного права XIX века.[151] [152] Появление социального государства и укрепление последующего нормативного аппарата правового социализма являются моментом релятивизации роли субъективных прав. Замена юридического либеральноиндивидуалистического менталитета произошла тогда, когда стало понятным, что риски экономической деятельности (в широком смысле) являются социальными факторами, а не случайностью судьбы, следовательно все должно поддерживаться обществом. Так называемая социальная функция права является плодом такого понимания и получает значение от материальной этики социальных ценностей. Социальная функция права имеет цель защищать распределительную и коммутативную справедливость, т.е. экономическо-социальную демократию. Таким образом, в рамках социальной парадигмы, гражданское право ставит обществу задачи конфирмации, трансформации и модернизации экономических и социальных структур в целях содействия материального равенства граждан.[153] [154] В этой панораме отмечается, что ослабились классические нормативные границы между сферами публичного и частного права, в процессе приватизации общественного пространства, а также при более активной роли государства, 152 действующего в области регулирования гражданского оборота. Ввиду расцвета дирижизма договорного права, во время перехода либерального капиталистического государства к социалистическому Государству договор перестаёт использоваться лишь как инструмент перемещения богатств, для того, чтобы действовать также как средство удовлетворения социальных коллективных и индивидуальных интересов и проведения социальной справедливости. Участники договорного дирижизма - это нтервенционистское государство, создающее разумные нормы, которые необходимо соблюдать в различных типах договоров, а также крупные компании, представляющие частный дирижизм, для которого характерны договоры-формуляры и договоры присоединения, определяющие договорные условия.[155] [156] Договорный дирижизм характерен для истории договора, рассматриваемого лишь как инструмент осуществления прав, для усиления механизма применения экономической политики государством, которое действует проактивным способом для того, чтобы защитить самую слабую часть договорного отношения с целью защиты экономического равновесия сторон, а также управляет передовыми идеями и устанавливает предварительно правила института, не в соответствии с относительными 154 частными интересами ,но с социальным интересом. Социальные императивы влияют на три основных вектора, на которых зиждется классическая договорная теория: свобода заключения договора, обязательная сила договора и относительность результатов договорных связей. Если в классической теории воля была разумным средством создания договорных обязательств, то посредством договорного интервенционизма права и обязанности появляются даже при отсутствии согласия; обязательная сила и относительность договоров релятивизированы понятиями справедливости и равенства, также как и социальная функция договора, которые являются конечными целями, отобранными социальным правом. [157] [158] [159] Свобода заключения договора ограничивается тройственной техникой государственного интервенционизма:156 а) ограничение свободы выбора другой договаривающейся стороны, прежде всего ,в секторах предоставления общественных услуг (санитарная служба, освещение, телефония и общественный транспорт) или монополизированных услуг; б) ограничение выбора типа договора, когда закон устанавливает типы эксклюзивных договоров в определённых областях, таких как договоры на выдачу лицензии; в) рациональное ограничение свободы определения содержания договора со стороны закона, например, договор аренды, договоры, связанные с недвижимостью, договор о страховании и в сфере туризма. Наряду с государством, крупные предприятия стали настоящими законодателями в области договорного права, посредством стандартизации договоров, предназначенных для установления отношений потребления в реальности социальной массовости заключения договоров. Демографический взрыв, расширение среднего класса и вытекающий отсюда доступ к средствам потребления, новые формы городской жизни, развитие промышленного капитализма и новые культурные стандарты позволили объективировать договор, где диалог и взаимопонимание было отодвинуто на второй план (по крайней мере, в отношениях потребления). Стандартизация договоров открыла путь для заключения и прекращения действия договоров по почте, с помощью телевизионных средств, 157 телемаркетинга и интернета. Тем не менее, программа эпохи модерна провалилась после Второй мировой войны. Силы, приведшие к её распаду, возникли в ходе реализации проекта построения рационального общества, организуемого автономными индивидами. Дисбаланс между векторами регулирования и эмансипации открыл возможности для углубления критических позиций, которые показали идеалы эпохи модерна в перспективе. После Второй мировой войны наблюдался парадигматический переход в постмодернистскую культуру. В связи с этим, Рикардо Соарес отметил, что в определенных моментах произошло чрезмерное расширение пространства, занимаемого рынком, максимизация научной рациональности, т.е. проявление несоразмерности вектора регулирования перед вектором эмансипации. В свой очередь, вектор эмансипации приобрел культурный статус управляющих сил и эксплуатации. Наблюдалось, что идеалы эпохи модерна поддерживали технический прогресс и экономический рост, но породили социальные проблемы. Рациональность эпохи модерна больше не отвечала требованиям, исходящим от человека (свобода, справедливость, истина и счастье), напротив, иначе, она капитулировала перед требованиями рынка. [160] [161] В области юриспруденции пост-модернистское содержание впервые поставил под сомнение Эрика Жауме. В 1995 году он высказывал идею о существовании пост-модернистской правовой культуры, для которой были характерны четыре феномена: плюрализм, коммуникация, повествование и возвращение к чувствам, чьим “лейтмотивом ’’является первоочередная роль прав человека. Плюрализм связывается с субъектами права, как в вопросах законодательства, так и в осуществлении субъективных прав в деперсонифицированных, многочисленных и многосторонних отношениях. А феномен коммуникации - это наивысшая ценность пост-модернизма. Высокая оценка времени и всего преходящего делает право инструментом коммуникации и информации. Третья характеристика - это повествование. Пост-модернистские правовые нормы не создают обязанности, но описывают ценности, которые порождают новые законодательные техники. Последняя характеристика, возвращение к чувствам, обозначает спасение культурной идентичности, которая является наивысшим выражением чувств. Объяснения реальности утилитарным образом, а именно, то, что исключительно экономические причины определяют или должны определять действия человека ,не представляются более убедительными.[162] Обращаясь к анализу современной парадигмы договорного права, один из немецких правоведов Людвиг Рейзер отказывается от следования традиционным подходам и утверждает, что самые глубокие перемены в теориях договора происходят под влиянием повышения значимости и ценности неюридических элементов (придание важности экстраправовым понятиям) в структуре договора, в отличие от пандектистов, которые искали основные элементы договора лишь в правовой науке.[163] [164] Пандектизм придавал содержанию договорной теории сильный рационально-научный характер. Абстрактная индивидуализация индивида (без связи с историей или социальной жизнью) позволила добиться формального равенства. Классическая договорная теория не онтологически не различает работника, предпринимателя и потребителя. Все являются сторонами договора, и не поднимается вопрос о социальной интеграции индивида}61 Действие сил римских традиций на Гражданское Право , помимо этого, позволило считать договор исторической категорией, правовой отраслью ,непроницаемой для социальных изменений, которая имеет абстрактный и нейтральный характер. Между тем, современное понимание состоит в том, что на самом деле, правовое регламентирование человеческой деятельности - это политическая задача, которая на каждом конституционном этапе определяется по-своему. То есть, социологические вопросы вписываются в пост-модернистскую договорную теорию в соответствии с социоэкономическими критериями специфической атмосферы, которая включает заключение договора.[165] Основной принцип, вокруг которого вращаются все элементы нормативности Договорного права - это достоинство личности человека. Стало более точным понимание прав человека, и стал больше цениться индивидуум как цель и средство правового порядка, связанного с 164 договором. Социально-экономические элементы, которые подпитывают правовую систему более точной информацией относительно правовой среды, в которую вписан определённый договор, связываются с положением сторон, целью договора и социальной и экономической ситуацией общества в тот определённый момент. Всё это говорит в пользу поиска демократизации договорного права. По словам Фачин и Мендес, демократизация договорного права - это важный и необходимый инструмент конкретизации материальной или социально-экономической демократии. С точки зрения авторов, договор в современном обществе имеет особую функцию гарантии материального экзистенциального наследства для индивидов, обеспечивая человеческое достоинство.[166] [167] Арнольд Вальд и Джудит Мартинс идут дальше, распространяя понятие демократизации договорного права на предпринимательскую сферу при чётком изменении поведения гражданского права. Имея в виду, что институт предприятия имеет значение основной ячейки рыночной экономики, элемента, который объясняет и определяет современную цивилизацию, Предпринимательское право становится легитимным в соответствии с принципом социально-экономической демократии. Джудит Мартинс заявляет, что сейчас, как никогда, юристу следует привлечь внимание к догматической роли ,выполняемой в структуре, кодифицированной этически нагруженными конституциональными принципами и принципами обязательственых отношений, а также принципами социальной функции договора, доказуемости и доброй воли как стандарта поведения. [168] Действительно, лучшее средство для демократизации договоров - это открытость правовой системы регламентирования Договорного права. На основе общих, институциональных принципов договора есть возможность уменьшить неравенство общественных акторов в демократической игре, имея в виду защиту прав человека и признание важности индивида как цели и средства правового порядка, и позволить всем социальным субъектам эффективно оказывать своё влияние на толкование и применение норм договорного права. [169] [170] Процесс открытия системы регламентации договорного права получил ускорение в результате кризиса научного метода, для которого было характерно превосходство эксклюзивности постулатов позитивистского формализма и правового монизма, также как и догм правовых безопасности и точности. Модернистский оптимизм в научном прогрессе был заменен пост-модернистским скептицизмом в том, что касается способности науки решать великие проблемы человечества. Современная эпистемология подтвердила то, что научные утверждения вероятностны, так как подвержены неточностям. То есть, поиск универсально признаваемой правды имеет тенденцию к полному охвату реальности понимания, направляя его к идеалу научного знания, которое никогда не будет конкретным.[171] [172] Помимо этого, идеологическая нейтральность научного знания должна быть относительной, так как вся форма незаинтересованного знания скрывает определённый интерес. Кризис научного метода - это изменение поведения перед лицом научной правды, и он напрямую отражается на правовом знании, прежде всего, в понимании фундаментальных концептов: правовая безопасность, правовой метод, легитимизация регламентирования, равенство и справедливость. Жозе Шавиер замечает, что, ввиду этих трудностей и сомнений в современном мире зреет социальное чувство солидарности, которое служит основой для нового морального и этического сознания. Правовая безопасность, например, осуществляется не только с помощью законодательной техники и техники заключения договоров, но как социальная практика в публичных и частных отношениях, которые отмечены конкретизацией человеческих ценностей, вращающихся вокруг человеческого достоинства. По мнению автора, точка пересечения философских пост-модернистских ценностей и правовая наука - это защита человеческой личности, которая воспринимает своё достоинство как самую высокую ценность. На основе таких размышлений Мигель Реале делает вывод о том, что в течение XX века наблюдалось вызревание догматических цивилистских концепций в рамках правовых доктрины и практики, прежде всего, в том, что касается философии права и эпистемологии гражданского права, которые позволили обнародовать кодекс 2002 года, имеющий дух утверждения сложившихся ценностей, которые продвигают идеи безопасности и стабильности в правовой сфере в эпоху 172 всеобщего кризиса культуры и знания. Следовательно, пост-модернистская логическая система договорного права - это аксиологическая система, вписанная в общие информационные или институциональные принципы. Отход от аксиологической нейтральности и принятие интердисциплинарного прочтения находят в теории диалога источников основу для поддержания внутренней связности системы. Таким образом, поддержание человеческого достоинства - это современная цель договорного права. Если в классической теории индивид проявлял себя как метафизическое существо, не историческое и минимально социальное, то согласно принципу человеческого достоинства индивид создаётся согласно внутренним особенностям своей индивидуальной личности и как социально сознательное существо. Это то, что Наталино Ирти [173] [174] [175] [176] называет реперсонализацией гражданского права, или повторным 175 открытием частного в договорном праве. Абстрактная категория индивида, точка отсчёта теории субъективных прав, уступает место категории нормативной власти обычного человека , так как верит, что правовое основание обязательности стороны договора не должно исходить из субъективного права человека, но из функции, которую это право выполняет в социальной среде. В этом смысле договор, согласно принципу социальности, - это больше, чем чистое соположение двух воль (предложение и принятие) - он создаёт конфигурацию формы социального отношения, которое делает возможным движение вещей и услуг на рынке согласно правилам, созданным, прежде всего, на основании не согласованных элементов. По этой причине воли не могут быть абстрагированы от аатмосферы связей (социальные обусловливающие социальные, лингвистические и экономические факторы). [177] [178] Также наблюдается фрагментация заключения договора группами индивидуальных субъектов, которые разделяют общие интересы. В отличие от феномена единого массового заключения договоров, которое имело место в течение всего XX века, наблюдалось возобновление индивидуализации субъектов договоров. Ввиду ослабления социальной экономической политики в период 1970-1990 годов рынок возобновил свою деятельность с новой силой. Решение о насыщении социальных массовых настроений было найдено во фрагментации, которая изначально была порождена как стратегия реструктуризации процесса производства в поиске более гибких методов, чем фордизм (например, тойотизм и вольвизм). Индивидуализация вновь обрела силу как наивысший идеал ,который направляет производство и бизнес, поскольку действует концепция потребление отражает личность. Несмотря на это, Жозе Шавиер критикует её, заявляя, что, на самом деле, существует псевдо-индивидуализация, которая создаёт псевдо-свободу, стратегию, которая отличается от реорганизации системы производства. То, что представляется обществу - это лишь разнообразие выборов, предварительно продуманных, сопоставленных и разработанных с целью создания ощущения автономии индвидов, которая на 177 самом деле не существует. В любом случае, преодоление фордистсткой модели благодаря установлению последующей модели гибкого аккумулирования привело к революции служб, по выражению Карлоса Герши, чтобы объяснить, что модель основана, прежде всего, на долговременных договорах последующего соглашения, и имеют более объективный профиль, построенный на жёстких нормах, которые регулируются законом. Гибкость средств производств, участвующих в процессе модернизации промышленных парков, значительно увеличила число и типы материальных благ, которые находятся в распоряжении населения помимо возникновения новых форм оказания услуг, обращённых к феномену индивидуализации субъектов. Таким образом, в этих условиях распространяются новые формы договорных связей, такие как: существенные долгосрочные договоры «contratos cativos de longa duragao», реляционные договоры «contratos relacionais», договорные сети «redes 178 contratuais» и электронные договоры. Существенные долгосрочные договоры - это выражение, созданное Клаудией Маркесом на основе терминов обременённость и обязательство как процесс. Синоним выражения долгосрочность взят из постоянного договора об оказании услуг, который уже известен в классической теории, как договор об аренде, взаимный и о вкладе, но есть существенные различия. Сущность - это выражение, которое понимается в двух измерениях. Первое - это использование маркетинговых техник (кратких, мощных), используемых перед написанием договора. Это понятие “сущность” имеет существенный эстетический, психологический, эмоциональный или социальный характер. Второй момент обременённости уже после подписания договора, - это ситуация зависимости и слабости потребителя, который должен обязательно общаться с предприятием , предоставляющим услуги, чтобы поддерживать хрупкое и трудное договорное равновесие. Примерами такого типа являются договоры об оказании основных публичных услуг (вода, свет, телефон, газ) ,помимо договоров о страховании здоровья, договоров об оказании банковских услуг , об оказании медицинской [179] [180] помощи и предоставлении лечения в услових стационара, частного страхования, использования кредитной карточки, и договоров явно бизнес природы (франшиза, поставок, торгового представительства, технологического сотрудничества, непрерывной передачи технологии и т.д.). А реляционные договоры известены из теории Йана Мкнейла, который связывает так называемые «relational contracts» с термином «discrete transactions» (дискретные сделки). Основная характеристика этой разновидности опирается не на материальный объект договора, но на отношения между субъектами. Пример - это договоры в области «networks», которые основываются на взаимном доверии и сотрудничестве. В таких договорах адаптивность связи неотъемлема от бизнеса, что Рикардо Лоренцо называет дематериализацией объекта договора, так как речь не идёт о благах или вещах, а только о правилах процедур деятельности, так что на протяжении выполнения договора эти правила адаптируются к определённым обстоятельствам. Как заявляет Дональд Нолан, основной аргумент, который отличает договоры отношений от договоров не относительных (не непрерывных) - это то, что те основываются на той предпосылке, что договорное отношение должно соответствовать возможным изменениям обстоятельств, для того, чтобы оно продолжало существовать. Доход является в большей степени результатом взаимного 182 сотрудничества, чем переговоров. Теория договорных сетей находит своих адептов в Бразилии в лице 183 Рикардо Лоренцетти и Родриго Шавиера. Договорная сеть обозначает [181] [182] [183] [184] [185] сочетание договоров, различных структурно, которые, однако, связаны экономически, функционально и системно. Связь между различными договорами отражает ту же экономическую операцию, которая имеет место из-за систематизации договорного союза или единства. В Германии реформа гражданского уложения привела к новому варианту параграфа 358, 3: Договор о поставке благ или осуществления вклада и договор о финансировании для потребления взаимосвязаны, когда ссуда служит полностью или частично для финансирования другого договора, и оба предствляют собой экономическое единство. Предполагается наличие экономического единства особенно тогда, когда сам предприниматель финансирует встречный вклад потребителя , или в случае финасирования посредством третьего лица, когда финансируемый способствует сотрудничеству с поставщиком блага в течение всего времени оказания услуги или в течение срока действия договора о ссуде для потребителей. После 1990 года было создано новое пространство для торговли, представленное всемирной сетью компьютеров, интернетом. Для электронных договоров характерны виртуальность поставщика и массовость потребителей, а также существование территории и виртуального времени 184 ,не сравнимые с не виртуальным миром. Поэтому плюралистичность и сложность интерсубъективных отношений заставляют поразмышлять о принципах, которые лежат в основе договорных отношений. Деловые отношения динамичны и многочисленны, в отличие от таких статических классических отношений, как традиционные купля и продажа. Сейчас перевод или использование собственности совершается в такой сложной среде, как договоры «leasing, franchising, time- share» и доверительной собственности. Настоящее богатство концентрируется в таких нематериальных благах, как информация (авторские права, интеллектуальная и промышленная собственность), оказание услуг в сфере индустрии отдыха, безопасности, банковской, образования и здоровья, в отличие от прошлых времён, когда материальное благо (движимое и недвижимое) было самым востребованным предметом сделок. Помимо этого, договорное право имеет плюралистический характер, [186] который не основывается единственно на Гражданском Кодексе, но на различных нормах (микросистемах) ,что создаёт сложную не иерархическую панораму между общими, специальными законами, и нормативными подзаконными актами. Диалог источников права - это необходимый механизм дл связности этой системы. В конце концов, наблюдается феномен в договорном праве - ослабление правовых территориальных границ, которое делает возможным интернационализацию договорных норм. Попытки гармонизации, унификации и создания параллельных норм «soft 185 law» многочисленны во всём мире. Анализ договорных принципов должен пройти через три разлиных плана, по мнению Жоакин Рибейро: план взаимодействия между сторонами, план учреждения, который находится на промежуточном уровне, - это совокупность отношений с рынком и план общества, состоящий из социальных правил и правового порядка. Учредительные принципы договора приводят к созданию концепции договора, для которого он служит инструментом реализации интересов участников договора, как адекватное средство обмена и сотрудничества на рынке, и в то же время, позволяет достичь гармонии с остальными ценностями правового порядка. Понимание современной роли принципов трёх планов существования договора оказывает глубокое влияние на сферу его эффектов, точнее на субъективный план (эффективность против третьих) и во временной перспективе (пред- и пост-договорная эффективность). [187] [188] В настоящем договорном праве Бразилии традиционные принципы - частного автономии, относительности договора и обязательная сила договора - сосуществуют с новыми принципами, указывая на обновленном порядке регулирования договора. Социальная функция договора, объективная добросовестность и равновесие договорных обязательств являются крупнейшими и важнейшими институциональными принципами договорного права Бразилии. Сочетание этих принципов в теории договора генерирует договорную систему на основе социальных ценностей, которые обновливает этикой обновления деловые отношения для достижения конечной цели закона: достоинство человечека. Новая комнозиция принципов наблюдается в таблице, которую Маттието строил: Традиционные принципы Новые принципы Автономия воли Объективная добросовестность Относительности договора Социальная функция договора Обязательная сила договора Равновесие договорных обязательств гражданского права: теория злоупотребления правом, изложенная в статье 187.[189] [190] [191] Ст.187. Также допускает незаконный акт носитель права ,который , исполняя его, явно превосходит границы, налагаемые его экономической или социальной целью, доброй волей или традиционными обычаями. Действительно, в статье 187 говорится о необходимости этических и социальных ценностей как о характеристиках выполнения субъективных прав. Также общее положение позволяет судье заполнить содержание неясных терминов экономическая или социальная функция, добрая воля и традиционные обычаи, которые становятся более определёнными при анализе конкретного случая. Для этих целей принимается законодательная стратегия, которая не уточняет последствия незаконного акта, о котором говорит статья, но создаёт зависимость от проверки других элементов конкретного случая, самым общим из которых является обязательство возмещения ущерба. То есть, открывается другой, тонкий и глубокий путь с 188 помощью реконструкции идеи противозаконности. В этом смысле кодекс 2002 года выдвигает новые положения о гражданской противозаконности. Джудит Мартинс подводит итог смене парадагмы, которая произошла в новом Кодексе. Классическая доктрина разработала «теорию противозаконных актов» как вытекающую из традиционного разделения между ответственностью в рамках договора и вне рамок договора: так установилось различие между договорной (или относительной)противозаконностью и экстрадоговорной (или абсодютной) противозаконностью, причём эта последняя в синтетической форме проявляется в выражении «neminem laedere». Оба подхода основаны на понятии ущерба и патримониальной ответственности (договорной или экстрадоговорной). Именно эта «логика» будет нарушена в новом гражданском кодексе. Изменился глубоко и значительно режим противозаконности, как при установлении правила в статье 187, так и при методическом разрыве общей последовательности (то есть,обязанности возмещения ущерба) противозаконности, вписывая его в собственное название (статья 927 и т.д). Отсюда нет ".необходимости" достижения эффектов опеки, предписываемой статьёй 187, ни наступления факта ущерба, ни того ,что было бы вызвано виной: статья 187 не является ни в коем случае "вопроизведением" статьи 160, абзац I, кодекса 1916 года (правило которого было сохранено в статье 188 нового Кодекса), не будучи, таким образом, ограничено субъективной версией Теории злоупотребления французского происхождения, но доктриной “недопустимого осуществления правовых позиций”, которая не ограничивается тем, что действует на основе понятия "субъективное право", предпочитая категорию "субъективных правовых ситуаций", экзистенциальных и патримониальных. Теория злоупотребления права создана Франсуа Лореном одновременно с существованием Кодекса Наполеона. В ней постулировалось то, что право заканчивается там, где начинается злоупотребление, при этом последующее понимание гражданской ответственности признавало понятие вины в качестве критерия оценки злоупотреблением правом. [192] То есть, речь идёт об отрицательном прочтении, которое предполагает ещё одно большее ограничение определённого использования субъективного права, чем предписание поведения. [193] С другой стороны, в немецкой доктрине была создана теория, известная как теория недопустимого осуществления правовых позиций, которая коренным образом отличается от французской теории. Пытаясь уточнить понятия, немецкие пандектисты прибегали к «exceptio doli» (власти, которую человек имеет для того, чтобы отринуть притязания автора, так как произошло мошенничество), или отсылают к «chicana» (исполнение права для того, чтобы нанести ущерб другому). В конце концов, анализ больших групп типичных случаев в процессе развития немецкой теории привёл к доброй воле: «venire contra factum proprium, suppressio и surrectio», отсутствие рационального обоснования, «tu quoque» и другие.[194] [195] [196] В Бразилии Понтес Де Миранда отмежевался от французской теории и подошёл близко к немецкому пониманию проблемы, говоря, что в юриспруденции больше незаконных или противоположных актов, чем незаконных актов, которые проистекают из обязательства возмещать ущерб. Есть также обязательство возместить ущерб при отсутствии незаконности акта или поведения. Согласно этому пониманию, Джудит Мартинс утверждает, что гражданский кодекс определил новую методологию для определения незаконности при структурном разделении между незаконностью и обязанностью возмещения ущерба, не упоминая прямо ни субъективный элемент (вину), ни ущерб, но только гражданскую ответственость.194 Углубление концепта злоупотребления права как института, способного регламентировать новые правовые явления в обязательственных отношениях, происходит в контексте расширения социальной функции договора систематического применения принципа объективной доброй воли, что Адриана Кун называет воротами для исполнения субъективных прав.[197] Другая фундаментальная особенность, которая характеризует постмодернистскую парадигму в договорной теории - это возобновление дискуссии относительно договорной справедливости.196 На протяжении XX века теория злоупотребления правом и незаконного обогащения была центральным пунктом дискуссий относительно ощутимости договорной связи с вопросами, связанными с идеей справедливости договора. Принцип «pacta sunt servanda» оказался относительным из-за того, что на первый план стал выходить принцип договорного равновесия, императива, основанного на равенстве, который пытается уравнять оказание услуг сторонами договора на протяжении всех этапов исполнения договора, как с помощью «rebus sic standibus», теории излишней обременительности и положения о «hardship». Проблема состоит в постановке вопроса об изменении положений договора ввиду прилагаемых начальных или последующих изменений. Изначально развитие темы стало возможным благодаря решениям, основанным на волюнтаризме до середины XX века, вписанным ещё в либеральную парадигму. После Первой мировой войны и Великой депрессии 1930 года некоторые решения объективно-принудительных контуров уже вписались в социальную парадигму. Современный этап развития темы основывается на признании принципа договорного равновесия с практическими последствиями как в законодательстве, так и в юриспруденции. В частности, в Бразилии, с помощью понятия чрезмерной обременительности укрепилось объективное мнение об осязаемости договорной связи вследствие существования слишком обременительных вкладов, а также из-за теории злоупотребления правом для санкционирования договорных положений, которые содержат злоупотребления, нарушающие принцип доброй воли, равенства и социальной функции договора. [198] [199]