Развитие и современное состояние законодательства о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ
В России первые правовые нормы о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, появились в 1991 г., после принятия Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистиче-
ской деятельности на товарных рынках»1.
До принятия указанного Закона какие-либо специальные нормы применительно к понятию и правовой регламентации рассматриваемой рекламы в национальном законодательстве СССР отсутствовали, среди международных нормативно-правовых актов можно указать на Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г. , к которой Советский Союз присоединился в 1965 г. . Статья 10-bis указанной Конвенции содержала запрет на недобросовестную конкуренцию в виде запрета смешения с конкурентом и его дискредитации.Предпосылкой принятия в 1991 г. Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках можно признать начавшуюся в 1985 г. перестройку, результатом которой стало принятие в 1988 г. Закона СССР «О кооперации в СССР»[154] [155] [156] [157]. После включения данного Закона в правовое пространство России, практически впервые со времен новой экономической политики в страну вернулась предпринимательская деятельность, а реклама на фоне провозглашенного в РФ ориентира рыночной экономики и усиленной конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами начала развиваться с невероятной по своим масштабам скоростью[158]. Вместе с тем многие вопросы сферы рекламы на законодательном уровне не были урегулированы, что приводило к значительным нарушениям, в том числе, при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. В этой связи 22 марта 1991 г. был принят Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках1. Специальному правовому регулированию отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в указанном законе была посвящена норма абз. Очередной период развития правового регулирования отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, относится к 1994 г. - после принятия Указа Президента РФ «О защите по- -э требителей от недобросовестной рекламы» , разработка которого стала результатом митингов сотни тысяч пострадавших вкладчиков в финансовую пирамиду «МММ», которые требовали вернуть их деньги и выдвигали претензии касательно отсутствия специального законодательства о рекламе в сфере финансов[159] [160] [161] [162]. В соответствии с п. 1 названного Указа запрещалось сравнение услуг рекламодателей с услугами конкурентов, если оно не подтверждалось показателями статистической отчетности или бухгалтерского баланса, заверенными аудиторами. 30.11.1994 г. был принят Федеральный Закон РФ «О введении в действие части первой Гражданского Кодекса РФ»1, после чего ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик прекратила свое существование. В части первой Г ражданского Кодекса РФ отсутствовали какие-либо нормы о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Следующий этап развития законодательства в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, относится к 18.07.1995 г. - дате принятия первого в истории СССР и России специального нормативно-правового акта о рекламе - Федерального Закона «О рекламе»[163] [164], одной из целей принятия которого провозглашалась защита от недобросовестной конкуренции. Указанным законом был воспринят запрет некорректного сравнения товаров в рекламе, предусмотренного ранее принятым Законом о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. Новеллой принятого в 1995 г. Закона о рекламе стала его норма абз. 3 ст. 6, предусматривающая запрет недобросовестной рекламы, содержащей высказывания и образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента. Другой новеллой стало введение запрета недостоверной рекламы, в том числе рекламы, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении сравнений с другим товаром, а также с правами и положением иных юридических или физических лиц (абз. 16 ст. 7 Закона о рекламе предыдущей редакции). Однако с течением времени, по мере появления новых форм распространения рекламы, нормы Закона о рекламе предыдущей редакции оказались недостаточными для регламентации правоотношений в рекламной сфере, что позволяло недобросовестным хозяйствующим субъектам обходить установленные запреты и ограничения. Логическим решением этой проблемы стало принятие 13.03.2006 г. нового Закона о рекламе, который действует и в настоящее время. Действующим Законом о рекламе, также, как и предыдущим, легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, не предусмотрено, запрет некорректного сравнения в рекламе товаров сохранился в неизменном виде (п. 1 ч. 2 ст. 5 действующего Закона о рекламе). Существенное отличие кроется в регламентации запрета порочить честь, достоинство и деловую репутацию лиц: в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 5 действующего Закона о рекламе указанный запрет распространяется не только в отношении конкурентов, но и иных лиц, в то время как согласно абз. 3 ст. 6 Закона о рекламе предыдущей редакции рассматриваемый запрет касался исключительно конкурентов. Таким образом, норма п. 2 ч. 2 ст. 5 действующего Закона о рекламе не является специальной в контексте регламентации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Следующее различие кроется в формулировках запретов недостоверной рекламы: в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 действующего Закона о рекламе не допускается распространение недостоверных сведений о преимуществах рекламируемого товара перед товарами других изготовителей или продавцов, в то время как в соответствии с абз. 17 ст. 6 Закона о рекламе предыдущей редакции рассматриваемый запрет распространялся также и в отношении прав и положений юридических и физических лиц, что на наш взгляд, могло бы быть подтверждением довода о том, что посредством рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, возможно противопоставление не только товаров, но и самого рекламодателя с конкурентом. Формулировка нормы абз. 17 ст. 6 предшествующего Закона о рекламе видится нам наиболее удачной еще и потому, что она оперировала термином «сравнение». Сравнение, в свою очередь, выступает обязательным признаком рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, что позволяет разграничивать ее с иными видами рекламы[165]. Формулировка же нормы п. 1 ч. 3 ст. 5 действующего Закона о рекламе, содержащая словосочетание «преимущества рекламируемого товара перед другими товарами» предполагает существование также и иных видов рекламы, например, утверждений о собственном превосходстве, которые к рассматриваемой в настоящем исследовании рекламе не относятся. Таким образом, в отличие от п. 1 ч. 3 ст. 5 действующего Закона о рекламе, норма абз. 17 ст. 6 Закона о рекламе предыдущей редакции могла бы рассматриваться с точки зрения специальной нормы применительно к правовому регулированию отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Среди преимуществ действующего Закона о рекламе можно отметить его новеллу в виде нормы п. 4 ч. 2 ст. 5, предусматривающей запрет рекламы, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, а именно Законом о защите конкуренции, который был принят 26.07.2006 г. Действующим Законом о защите конкуренции не было предусмотрено специальных норм применительно к правовому регулированию отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Определенные попытки по усовершенствованию законодательной регламентации отношений в сфере рассматриваемой рекламы были предприняты с внесением 22.09.2015 г. изменений в Закон о защите конкуренции, на основе плана соответствующего мероприятий или так называемой «дорожной карты», разработанного Правительством Российской Федерации в 2012 г.1. Значимость указанных поправок заключается во введении новой главы 2.1, которой предусмотрено семь форм недобросовестной конкуренции, включая дискредитацию конкурентов, введение в заблуждение и некорректное сравнение. По мнению автора настоящего исследования, одной из форм недобросовестной конкуренции является также и ненадлежащая реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, поскольку, во-первых, конечной целью такой рекламы выступает получение преимущества в виде выбора потребителем рекламируемого товара, а не аналогичного товара конкурента. Во-вторых, следствием недобросовестной рекламы рассматриваемого вида является вероятность причинения убытков конкуренту либо вреда его деловой репутации. В-третьих, рассматриваемая реклама предполагает обязательное наличие конкурентных отношений между рекламодателем и конкурентом, что не требуется для обычной рекламы. Таким образом, ненадлежащим образом оформленная реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, соответствуют определению недобросовестной конкуренции, данного в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Исходя из этого автор разделяет точку зрения К.Ю. Тотьева, в соответствии с которой Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции соотносятся как общее и частное[166] [167]. Ретроспективное изучение и анализ правового материала РФ позволили очертить круг законов - о рекламе и о защите конкуренции, - нормы которых направлены на регламентацию отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, и соотнести их соответственно, как общее и частное. Установлено, что самостоятельные законы о рекламе (предшествующий 1995 г. и действующий 2006 гг.) и о защите конкуренции (предшествующий 1991 г. и действующий 2006 г., в т.ч. в ред. 2015 г.) не предусматривают четкой правовой регламентации отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Однако, применительно к правовому регулированию подобной рекламы выявлено использование в законах о рекламе терминов «сравнение» (1995 г.) и «преимущество» (2006 г.) и определение к термину «сравнение» - «некорректное». Последнее используется в законах о рекламе и о защите конкуренции в виде запрета «некорректного сравнения товаров в рекламе». Выявлено в Законе о защите конкуренции в ред. 2015 г. наличие неопределенности того факта, какое сравнение в рекламе является «корректным», а какое - «некорректным». Этот пробел при решении подобных вопросов вызывает необходимость анализа соответствующей судебной практики, практики ФАС и правовой доктрины и выявления критериев (запретов), которые позволят при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, ответить на вопрос - какое сравнение корректно, а какое-некорректно. 2.