А) Принцип социальной функции договора

В то время как в кодексе 1916 года принципы договорного права были имплицитными, так что толкователь должен был выводить принципы из рациональности системы, в кодексе 2002 года институциональные за эксплицитными принципами признаётся их характер правовых норм.

Позитивация принципа социальной функции договора в конституции (ст.3,Ш) и в гражданском кодексе (ст. 421 e 1228 § 1) отражает фундаментальные выборы бразильского общества в области гражданскоправового регулирования.

Концепция частной автономии вытекает из права личности на самоопределение. Такое право исключает вмешательство в планы и поступки человека и ему корреспондирует связывающая всех прочих лиц обязанность не ограничивать автономные действия человека. Существенное значение имеет то обстоятельство, что ограничение автономии, если оно происходит, должно специально обосновываться другими принципами, поскольку действует лишь «prima facie». Именно в этом аспекте идея свободы договора подвергается глубокому преобразованию. Это преобразование вызвано взаимодействием между прямым притоком частной автономии в пределы договорного права и теорией социального права. Как мы выдели правовой социализм - это действительный разрыв с парадигмой либерального индивидуализма, отражаемого кодификациями начала XIX-XX вв., что подтверждается исследователями, проводившими социологический анализ функции институтов гражданского права. Современная парадигма вкладывает в понятие договора больше, чем просто сопоставление двух волевых актов (оферта и акцепт), она видит в нём также специфическую форму социальных отношений, которые поддерживают процесс движения товаров и услуг в экономическом обороте, и которые характеризуется не волевыми рыночными элементами.

Жудит Мартинс заявить о том социальная функция договора понимается в трех планах: а) она является общим принципом договорного права; б) социальная функция представляет собой предел свободы договора;

198

в) она является основой свободы договора.

^[200]

Самоопределение человеческой личности представляет собой в правовом цивилистском мире философский и политический концепт свободы}" В договорном праве самоопределение человека материализуется в свободе заключения договора. Исторически законодательная сила договора была перепозиционирована с начальной позиции, вписанной в концепт автономии воли индивида (идеи субъективного характера, где правовому регламентированию отводилась минимальная роль гарантии сочетания индивидуальных воль в одном обществе), в современный более объективный концепт частной автономии, который фокусируется на понятии автономии в зависимости от индивидиуального корректного поведения, основанного на социальных ценностях, гарантированных законодательством. ^{^[201]} ^{^[202]}

В XIX веке свобода заключения договора была следствием экзальтации волюнтаризма, то есть, автономии воли индивида и служила основанием для либеральной парадигмы, которая содержала минимальные границы в форме рациональных норм,достаточные для поддержания мирного сосуществования в либерально-индивидуалистской атмосфере. Именно юснатуралистская школа XVII века основывалась на понятии обещания христианской моральной теологии, и приписывала воле креативную власть правовых эффектов, объединяя понятие воли с понятием доверия. Однако, именно Фридрих фон Савиньи в период расцвета исторической школы в начале XIX века сформулировал самое всеобъёмлющее понимание воли как правового производителя. В рамках теории правовых фактов и актов, заявление о воле предназначено для устоновления и расторжения правоотношения. ^{^[203]}

Отсюда берут начало крупные течения мысли о понятии правовых актов и дел, основанных на идее объявления воли, в которые вписываются, с одной стороны, волюнтаристы (Савиньи, Эннецерус, Зиттельман), и, с другой стороны, декларативисты (Рёвер, Салейлесс). Первые делали акцент на воле как наиболее важном элементе правового дела, а последние - на заявлении (позиции, которая раскрывается прежде всего, в области ошибки).

Есть также объективисты, для которых правовое дело, в большей степени, чем заявление о воле, проявляется в быть должным быть, в правиле поведения (Бюллоу, Хенле, перед которыми идут Бринц и Тон, и за которыми идёт Ларенц). К этому последнему течению мысли примыкают нормативистские и перцептивные теории. Для нормативистов (Кельзен, Ферри) правовое дело - это источник создания настоящих правовых норм в соответствии с его источником валидности, закона как в процессе его образования, так и при материальном подчинении его предписаниям. Так же как законные нормы должны подчиняться конституциональным нормам, так и нормы бизнеса подчиняются законным нормам. Именно они ввели термин частная автономия, понимаемый как власть, данная частным лицам правовым порядком, в форме настоящего делегирования нормативной компетенции для создания правовых норм. ^{^[204]} ^{^[205]}

Самым выдающимся представителем перцептивных теорий был Эмилио Бетти, который также изложил объяснение правового дела в объективных терминах, но узаконил его в моральном долге выполнения норм, которые принимаются правовой нормой. С точки зрения этого автора, правовое дело как инструмент частной автономии предшествует любому регулярно организованному правовому порядку. Дела таким образом налагают обязательства, так как устанавливают предписания (отсюда суть названия теории) даже раньше любого вмешательства правового порядка, который их освящает впоследствии с помощью феномена перцепции. Дела занимают в контексте правового порядка место «fattispecies», абстрактно предусмотренных в законодательных нормах, и, таким образом, предполагается выполнение этих норм всякий раз, когда они реализуются

203

конкретно.

Концепт частной автономии принимается в нормативных терминах, прежде всего в рамках Конституции, где имеет инструментальный характер, для того, чтобы гарантировать свободную инициативу (фундаментальный принцип бразильской республики - конституция ст. 1, IV и общий принцип экономической деятельности - ст.

170). То есть, частные лица являются носителями юридически защищённой свободы, которая проистекает из признания их достоинства. Публичные власти не имеют частной автономии и вписываются другим образом в правовой порядок, так как могут сделать

только то, что она определяет или разрешает делать в рамках концепта

публичная автономия.^[206] ^{^[207] ^[208]}

Гражданский кодекс 2002 года признаёт правовая сделка как инструмент исполнения частной автономии, то есть, стороны имеют в принципе широкую свободу для регулирования собственных интересов так, чтобы больше и лучше им подходило, чтобы они могли создавать самые разнообразные формы сделки, даже самые нетипичные, то есть, не только те,которые вытекают из имеющихся законных типов, но также и те, для которых не существует моделей, предписываемых в законе. Франсиско Амарал считает, что частная автономия - это результат преодоления государственного монизма, относящегося к источникам права в подтверждение тезиса о плюрализме источников права, то есть, разнообразия всех способов построения позитивного права, признавая таким образом частную автономию как власть, порождающую право. С точки зрения этого автора, термин автономия воли - это субъективный,психологический компонент более широкой концепции частной автономии, которая

обозначает частную власть индивида порождать правовые отношения,в

206

которых он принимает участие.

Джудит Мартинс заявляет, что очень разнообразны практические последствия позитивации частной автономии в контексте социальной функции договора. Одна из них - это необходимая функциональная связь при расширении идеи о гражданской ответственности. По мнению автора, классическая концепция гражданской ответственности , также как и договор, основывается также на идее автономии воли субъективного характера, который оправдывает обязанность возместить ущерб как следствие действия, вменяемого в вину. Расширение идеи гражданской ответственности - это результат преодоления волюнтаризма, но не рассматривается как простое приложение, смешанное с последствиями неисполнения обязательств, как в кодексе 1916 года.

Действительно, в кодексе 2002 года эта тема получила собственное название (IX - о гражданской ответсвенности), где конкурируют различные модели вменения в вину ответственности наряду с субъективным классическим вменением в вину,основанном на вине. ^{^[209]} ^{^[210]}

Договорное право - это совокупность объективных норм, которые порождают суждения о законности и ценностях, которым подчиняется частная автономия. То есть, - это совокупность норм, направленных на предупреждение или решение конфликтов и интересов, на службе социально установленной этики. В этом смысле Франсиску Амарал заявляет, что

частная автономия - не ценность сама по себе, но форма исполнения правовых дел согласно своей социальной функции. По мнению автора, способ саморегуляции договорной деятельности устанавливается в дихотомии биноме свобода-власть относительно поведения сторон договора. В либерально-индивидуалистской парадигме способ регулирования давал преимущество первому термину свобода, при этом признавалась автономия дела по отношению к правопорядку, и он стал выполнять замещающую и инструментальную функцию. Теоретический состав частной автономии вкупе с концептом социальной функции даёт предпочтение термину власть, признавая то, что дело будет актом, разрешённым правовым порядком согласно критериям законности и аксиологии.^[211] ^{^[212] ^[213] Концепт власти в случае с}

договорным правом состоит из функций дистрибуции, продвижения,

210

инновации, которые связывают между собой право и экономику. Поэтому социальная функция - это компетенция (власть-свобода), направленная на выполнение социальной цели. Она подчиняет свободу заключения договора для чего-то, то есть, для большего блага, как в бразильском случае - концепция человеческого достоинства¹¹¹

Концепция социальной функции договора возникает из теоретического спора между различными европейскими доктринальными течениями, которые размышляли относительно природы субъективного права.

Когда Иммануил Кант сформулировал принцип того, что воля любого человеческого существа должна рассматриваться как универсальная законодательная воля, Савиньи и последователи исторической школы права сформулировали базовое понятие субъективного права, которое действует как критерий до сегодняшнего дня. Субъективное право является властью воли как выражение человеческой свободы, и основывает всю систему Гражданского Права на человеческой воле.^[214] ^{^[215] ^[216] Первое и наиболее значительное противопоставление исходило от Рудольфа фон Иьеринга, когда он ввёл понятие интереса и цели исполнения человеческих возможностей, гарантированных законом. Иьеринг утверждает, что сам феномен юридического родился как предложение решения проблемы, продвижения какого-то интереса, улучшения какой-то ситуации. Субъективное право - это юридически защищённый интерес. Возникновение социального права, с одной стороны, и нормативного позитивистского мышления Ганса Кельзена, с другой, преобразовали способ рассмотрения темы исполнения прав. Оба течения защищали так называемую субъективацию нормы, то есть, субъективные права - это, на самом деле, чистое отражение нормы, они являются результатами действия закона (объективное право), применяющиеся к индивиду. Ханс Кельзен заявляет, что правовая норма может рассматриваться объективным образом, когда норма считается абстрактной; и может рассматриваться субъективным образом, когда норма считается конкретной, поскольку применяется к конкретному случаю.^[217] ^{^[218]} Леон Дегюи заменяет понятие субъективного права на позиции, выгодные для некоторых людей ,так как они гарантированы государственной властью в той мере, в какой они выполняют функции, достойные этой гарантии¹¹⁶ С тех пор теории субъективного права поляризовались вокруг двух
217
тезисов: первый - внешние границы права и внутренние границы права
,которые определяются следующим образом: а) внутренний подход: права и соответствующие ограничения имманентны любой юридической позиции; определённое содержание права - это , если быть точным, содержание, которое вытекает из этого понимания права, которое возникает, уже имея границы; сразу же, сфера защиты права - это сфера эффективной гарантии этого права; b) внешний подход: права и ограничения - это отдельные измерения; ограничения - это всегда отсутсвие преимуществ , которые налагются на права с внешней стороны; сфера защиты права - охватывает большее пространство, чем эффективная гарантия, так как правам без ограничений соответствуют границы, которые уменьшают начальную сферу защиты. Этот подход верит в возможность существования (в тезисе или потенциально) прав без ограничений.
Внешний подход основывался на противопоставлении социальной функции и договорной свободы. Как показывает Лусиано Тимм, внешний подход развивался вместе с правовым социализмом, который продолжал положения договорного дирижизма. Джудит Мартинс также отмечает важность социалистической итальянской школы для правовой науки Бразилии, которая воплотилась, прежде всего, в идеях Энрико Симбали ^{^[219]} ^{^[220]} ^{^[221]} ^{^[222]}
Таким образом, договор прочитывается с функционально-социальной точки зрения, когда ему придаётся функция сохранения социальной связанности, а договорное отношение рассматривается с социальной точки зрения не как абстрактное отношение воль, изолированных от среды и интересов сообщества.^{^[223]} В бразильской доктрине Орландо Гомес породил дискуссию о социальной природе договора. ^{^[224]} ^{^[225]} ^{^[226]} Защита социальной функции, с точки зрения внешнего подхода, описана в теории злоупотребления правом, которая появилась в ходе развития кодекса защиты прав потребителя 1990 года, а затем приобрела более зрелые очертания в анитрастовом законе 1994 года и окончательно сформировалась в рамках гражданского кодекса 2002 года.
Силвио Родригес утверждает, что теория злоупотребления права достигла своей кульминации развития в рамках социальной функции, поскольку злоупотребление правом становится понятным в его связи с социальной функцией, для которой оно было задумано,чтобы соответствовать
223
коллективному интересу, согласно духу института.
Злоупотребление правом применяется почти во всех областях гражданского права как инструмент, предназначенный для подавления антисоциального исполнения субъективных прав, но только в отрасли договорного права его роль наиболее эксплицитна, так как это приводит к расширению границ правовой ответственности. Возможно, самый яркий пример - это непринятие во внимание юридического лица предприятия «disregard doctrine», когда имеет место злоупотребление правом со стороны
224
предприятия.
Согласно статье 28 кодекса защиты прав потребителя, когда в отношении потребления предприятие переходит границы договора, вступая в противоречие с социальной функцией и доброй волей, судья может не принимать во внимание юридическое лицо общества. Закон защиты конкуренции в статье 34 также предусматривает непринятие во внимание юридического лица из-за злоупотребления правом экономического порядка.
Жудит Мартинс повод заявить о том, что социальная функция договора - это способ соблюдения свободы договора в двух плоскостях: интерсубъектной (между сторонами), и трансубъектной, в которой вытекающие из договора права и обязанности могут быть распространены на
225
третьих лиц независимо от того, определены они в договоре или нет. Таким образом, в качестве способа исполнения договорной свободы социальная функция проявляется в интерсубъективном плане, в виде навязывания позитивных обязательств сторонам договора, особенно в договорах, которые i) превращают в инструмент собственность ,которая выступает в виде средств производства; ii) договоры, которые делают возможным для одной из сторон существенные вклады; iii) соответствуют термину договоры сообществ.^{^[227]} ^{^[228]} ^{^[229]}
Г руппа договоров, которая превращают в инструмент собственность в виде средстве производства, имеет прямую связь с принципом социальной функции предприятия и с принципом социальной функции собственности. В обеих областях основной акцент - это превалирование ценностей и
227
интересов сообщества над индивидами.
В Бразилии Тереза Негрейрос предлагает идею договоров, которые делают возможными существенные обязанности для одной из сторон. По словам создательницы доктрины, чем более существенным будет для одной из сторон жизненное благо , соответствующее объекту договора (как в страховании жизни, здоровья, поставках воды, электроэнергии, лекарств и
транспорта ит.д), тем большим должно стать участие государства (которое
конкретизирует принцип социальной функции), в этой тройной сфере ,чтобы
228
оказывать должную поддержку стороне договора.
Коллективные договоры - это такие договоры, в которых на одном полюсе находятся не интересы лишь арифметической суммы индивидуальностей, а интересов над-индивидуалъных или коллективных, согласно словам Джудит Мартинс. Именно существование интереса, общего для всех участников, приводит к идее сообщества, как это наблюдается в договорах страхования, консорциума, предоставления или поставки услуг в области электроэнергии и санирования. Эти договоры основываются на социальной солидарности, и нет смысла размышлять о различии пропорций вклада (цены, тарифы, премии, встречные вклады), который возлагается на каждого участника договора, пользователях и услуге, выступающей в
229
качестве инструмента в рамках договора.
В транссубъективном плане социальная функция включает свободу заключения договора в том смысле ,что договор не должен рассматриваться как правовое отношение, интересующее только стороны договора, но должен быть непроницаемым для социальных условий, которые его окружают и которые сами испытывают влияние под его воздействием. Речь идёт об отражении более глобального феномена - феномена трансиндивидуальности - который, в современном процессуальном праве имеет своё выражение в инструментах, которые защищают так называемые диффузные и коллективные интересы (см. тему, которая касается принципа социальности). Транссубъективность связывается обратным способом с классическим определением относительности эффектов договора - «res inter alios acta,
230
aliis tertio necque nocet necque prodest».
Согласно классической теории, стороны договора являются центрами интересов, состоящих из субъектов, которые составляют договорную связь. Третьи лица - это лица ,не входящие в юридическую связь, но которые могут вмешаться и пострадать от последствий или воспользоваться
преимуществами. Помимо этого, относительность объекта договора ^[230] ^{^[231] ^[232]}
связывает его только с вещами, которые характеризуют вклад. Наиболее общие проявления всегда были договорённостями в пользу третьих лиц (статьи 435-437), действительным обещанием третьего лица (статьи 438439). Однако, существуют фигуры, которые не вписываются в это правило, это происходит,когда третье лицо по определению - это тот,кто не участвует в правовом деле, для которого это отношение абсолютно чуждое, кто будет принимать участие или пострадает от воздействия договора в той или иной степени, нарушая правило статьи 1165 Французского Кодекса 1804 года -
231
«solo consensus obligat».
Социальная функция договора определяет эффекты договора, прежде всего, когда объект имеет важное экономическое или социальное звучание, играет, действительно, выдающуюся социальную роль, проектирует отражение и реакцию на третьих лиц, которые изначально не принимали участие в договоре. Французская доктрина различает термины
противодействие (который используется в отношениях с третьими лицами) и относительность (который используется только в отношениях между сторонами). Между тем, понятно, что договор - это социальный акт , и эффект его действия тем или иным образом затрагивает третьи лица в обществе, то есть, простое существование договора достигает правовой сферы третьих лиц, по крайней мере в отношении соблюдения и воздержания от соблюдения. Социальная функция договора углубляет это влияние на социальную среду, но это не обозначает ,что третьи лица вляются
233
сторонами договора. Немецкая доктрина является основанием для ^[233] ^{^[234] ^[235] распространения гражданской ответственности в теории экономической основы договора.²³⁴}
Джудит Мартинс заявляет, что статья 421 кодекса 2002 года является основой для понимания теории недолжного вмешательства третьих лиц в договор (в англо-саксонском праве соответствует фигурам «tort of induction», или «tort of interference with contractual relations»). В странах «civil law» -
это теория, известная как внешняя эффективность. В области эффективности обязательств, право кредитора вскрывает относительную противопоставленность, что делает его отличным от противопоставленности «erga omnes», приписываемой реальным правам. Внешняя опека возникает для того, чтобы расширить возможности наделения ответственностью тех, кто подстрекает должника не выполнять свои обязательства. При этом необходимо, чтобы ситуация удовлетворяла некоторым требованиям, которые можно назвать подстрекательство к невыполнению, то есть, ситуация, когда должник не выполняет свои обязательства из-за подстрекательства. Поэтому, когда третье лицо подговаривает должника не выполнять взятые на него обязательства, речь идёт о подстрекательстве к невыполнению чужого правового дела; когда третье лицо отмечает, что позиция должника несовместима с условиями договора из-за невыполнения со стороны этого лица обязательства, взятого на себя перед кредитором. ²³⁶
В Бразилии гражданская ответственность третьего лица, в большинстве доктрин, рассматривается как экстрадоговорная, то есть, характеризуется отсутствием обязательства, лишь должник должен нести ответственность за какой-либо причинённый ущерб. Только когда третье лицо имеет намерение причинить ущерб кредитору, действуя мошенническим путем, оно будет обязано возместить ущерб. Как говорит Фернандо Норонья, существует нарушение статьи 186 и 927, первая часть гражданского кодекса 2002 года, ^[236] ^{^[237] ^[238]}
~ 237
где внешняя опека по кредиту рассматривается как противозаконный акт. Между тем, положение 21 Конгресса по гражданскому праву вписывает внешнюю опеку по кредиту в общее положение статьи 421: Положение 21: социальная функция договора, предусмотренная в статье 421 нового гражданского кодекса, представляет собой общее положение, которое предписывает пересмотр принципа относительности эффектов договора в
238
отношении третьих лиц, затрудняя внешнюю опеку по кредиту.
В правовой системе Бразилии углубление темы относительности эффектов договора находится в кодексе защиты потребителя, где расширение эффектов и приписывание ответственности также расширяется на основе социальной функции договора. Есть правило разделения солидарной ответственности экономических агентов, которые принимают участие в процессе производства и движения товаров. Помимо этого, кодекс регулирует защиту третьего лица, которое пострадало из-за невыполнения положений договора. Это обозначает, что ответственность за невыполнение обязательствя по договору порождает эффект, воздействующий на третьи лица, не являющиеся сторонами договора, которые сравнимы с
239
потребителями, которым нанесён ущерб этим же невыполнением. ^[239] ^{^[240] ^[241]}}

<< | >>

↑

Источник: Коста Лазота Лукас Агусто. ПРИНЦИПЫ, СОСТАВЛЯЮЩИЕ ОСНОВУ СИСТЕМ ДОГОВОРНОГО ПРАВА БРАЗИЛИИ И ИНЫХ СТРАН ЛАТИНСКОЙ АМЕРИКИ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва 2014 г.. 2014

Еще по теме А) Принцип социальной функции договора: