§ 3. Принцип социализации
По мнению Джудит Хоффмайстер, принцип социальности сохраняет тесную связь с принципом этики, разница между ними - методологического характера. Преодоление этики индивидуалистического формального характера этикой ценностей материального характера требует необходимого дополнения к принципу социальности.
По мнению автора, правила, которые имеют социальное содержание - в основе своей этичны, а этичные нормы сходны с социальностью. Оба понятия - этичность и социальность - представляют собой взаимно связанные преспективы, так как правила, наделённые высоким социальным содержанием, являются фундаментально этичными, также как и этические нормы имеют сходство с социальностью. Установленное различие, которое носит исключительно методологический характер, лишь расставляет акценты, или склоняясь к аксиологическим основаниям норм, или склоняясь к их характеристикам в обществе, которое пытается преодолеть индивидуализм, что не обозначает никоим образом, что этическое правило не вписывается в измерение социальности, и наоборот.[107]Не стоит путать концепцию социальности с солидарностью. Также как и Мигель Реале,[108] [109] Жозе Ремедио утверждает, что принцип социальности рассматривает правовое отношение сквозь вертикальную призму как превосходство коллективного интереса над частным, но в то же время считает, что принцип солидарности использует горизонтальную преспективу, признавая равные права и обязанности членов коллектива, который включает настоящие и будущие поколения, посредством братсвта всех людей. Оба имеют нормативный источник в конституции. Принцип солидарности выражен в статье 3, I - это одна из целей Демократического правового государства - строить справедливое, свободное и солидарное общество. Принцип социальности имеет свои источники в следующих статьях: а) статья 1, абзац IV (социальные ценности работы и свободной инициативы); b) статья 3, I (защита социальной справедливости); с) статья 5, XXIII и XXXII и статья 6 (провозгласить существование коллективных прав и потребовать защиту потребителя и выполнение социальной функции собственности; статьи 196, 205, 215 и 225 (утверждение здоровья, образования, культуры и защиты окружающей среды как права всех). По мнению Гомеса Канотильо, конституция проводит различие между политической демократией и социальной и культурной экономической демократией. Политическая демократия - это цель, которую надо реализовать посредством соблюдения требований демократического принципа и принципа правового государства (народный суверенитет, соблюдение основных прав и свобод, плюрализм выражения, политическая демократическая организация). А экономическая и социальная демократия представляет собой конституционную авторизацию в смысле того, что демократический законодатель и другие органы, цель которых - осуществлять политическую и конституционную конкретизацию, принимают необходимые меры для эволюции конституционного порядка с точки зрения конституционной справедливости под личиной социальной справедливости. Поиск этого идеала обосновывает и делает законным устанавливающее и конкретизирующее экономическое вмешательство государства в экономической, культурной и социальной областях, то есть реализацию и конкретизацию социальных прав. Поэтому принцип социальности - это конституционный императив, приводящий к принятию экзистенциальных мер для индивидов и групп, которые ввиду частных условностей или социальных условий, сталкиваются с трудностями в 108 развитии личности в экономических, социальных и культурных терминах. Процесс сближения и консолидации коммуникации между конституционным правом и гражданским правом устанавливает достаточно крепкие связи раз и навсегда между всеми социальными императивами и цивилистскими институтами, в большинстве своём, между собственностью и договором. Мигель Реале утверждает, что при разработке норм частноправового регулирования, законодатель сталкивается с тремя вариантами: либо позволяет большую либерализацию индивидуальных интересов (как и было во время кодекса 1916 года), либо предпочитает коллективное право (трудовое законодательство, например), либо принимает промежуточное решение, т.е. сочетает дополнительно индивидуальные и [110] коллективные в законодательной структуре меры, где нормы открытого характера - общие положения - помогают найти более конкретные решения, связанные с реальными потребностями общества. Функционализация гражданского права - это прямое следствие принципа социальности. Бразильский законодатель предпочёл функционализировать не те институты, которые имеют экзистенциальный характер, а институты патримониального характера на основе государственного вмешательства в частные отношения. Патримониальные права состоят в совокупности благ, прав и обязательств физического или юридического лица и подразделяются на вещное право, - то, которое касается непосредственно вещи, и личное право, которое имеет отношение к обязательственному праву, где рассматриваются отношения между активными и пассивными субъектами. Экзистенциальный права непосредственно связаны с человеческой личностью. Они не затрагивают отношения, которые индивид поддерживает с определённой вещью или с другим лицом, физическим или юридчиеским, но касаются утверждения его личности. Концепция экзистенциальных прав имеет прямую связь с конституционными нормами, которые устанавливают фундаментальные права, и с конституционной нормой, предписывающей уважение достоинства человеческой личности.110 Социальная функция правовых институтов - это многозначное понятие, которое включает экономические, социальные, культурные, экологические апекты для установления звена, которое доходит до своей кульминации до вписывания нормы в социальный проект. В связи с этим, Орландо де Карвальо утверждает, что социальный проект представляет собой набор экономических, социологических, политических и правовых целей, удовлетворение которых является триумфом определенных стратегий, которые общество постовило во внимание.111 [111] [112] [113] В процессе структурации правовой науки в течение XIX века цивилистика сосредоточилась на структуре гражданских институтов, исходя из своих структурных элементов - субъектов, объекта и формы. Социальное государство выковывалось в эпоху восстаний и попыток совершения европейских революций во второй половине XIX века, и приобрело ещё более явные черты после появления Парижской коммуны в 1871 году. Позже, уже в XX году, оно утверждалось вместе с Мексиканской революцией 1910 года, Русской революцией 1917 года , а также во время Веймарской республики в 1919 году. До 30-х годов ХХ века Социальное государство консолидировало свои исторические основы и идеологические паттерны. Государство всеобщего благоденствия «Welfare State», в свою очередь, сделало План Маршалла 1947 года своей точкой исторического отсчёта. [116] Послевоенный капитализм радикально изменился, и с ним трансформировалось поведение государства ввиду социальных требований. Так, возникает модель, в которой признаётся важность рабочего класса и социал-демократических чаяний. Доминирующими проблемами государственной модели, которая тогда развивалась, были установление политики полной занятости и большей эффективности социальных прав - социальное страхование и образование. Осуществление этих новых целей требовало глубоких изменений в позиции государства. Когда-то минимальное и нейтральное, государство стало более активным, дающим защиту, при этом задача интеграции юридического равенства была преобразована в задачу достижения социального равенства посредством положителных усилий .[117] Действительно, социальное государство регулирует права на работу, социальное страхование, образование, вмешивается в экономику как распределитель, определяет потолок и нижнюю границу зарплаты, осуществляет валютные операции, регулирует цены, борьбу с безработицей, защищает больных, устанавливает контроль над профессиями, покупает продукцию, финансирует экспорт, даёт кредиты, определяет условия поставок, предусматривает удовлетворение индивидуальных потребностей, преодолевает экономические кризисы, ставит общество всех классов в самую тесную зависимость от его экономического, политического и социального могущества, то есть, распространяет своё влияние почти на все области, которые раньше принадлежали, большей частью, сфере частной инициативы.[118] Социальное государство не монополизирует экономические и социальные процессы, но создаёт механизмы коррекции с минимальным вмешательством в свободу личности. В Бразилии изменения, к которым эти идеи привели, стали причиной большей сложности в юридических отношениях, поскольку бразильское государство заняло новую позицию по отношению к экономической реальности того времени согласно принципами социального государства. Такой период понимается как Эра Варгаса, период в истории Бразилии, когда у власти находился Жетулиу Варгас, который правил страной как диктатор с 1930 по 1945 г. R этому периоду относят и 1951-1954 г., когда Варгас был избран на пост президента Бразилии в результате демократических выборов. Эта эпоха стала поворотной точкой в истории страны в связи с многочисленными нововведениями Варгаса, как экономическими, так и социальными. Фашистская диктатура Эстадо Ново (Новое государство) была построено по образу номинально нейтрального, но 118 по сути фашистского Нового государства Салазара в Португалии. [120] Протекционный характер бразильского государства «welfare state» проявляется в 70-е годы, когда происходит так называемое бразильское чудо.119 Огромное количество видов деятельности было квалифицировано как общественные службы даже в определениях, данных конституцией, например, телефонные службы, служба передачи и распределения электроэнергии (эта деятельность обычно осуществляется государственными предприятиями штатов). Другие виды деятельности, не будучи определёнными как общественные службы, стали осуществляться государством в режиме соревнования с частной инициативой, как в случае с банковскими услугами, оказываемыми государственными банками штатов. Характеристика исполнения таких видов деятельности государством - использование публичной собственности как формы регулирования рынков. широко распространено при использовании государственных, то есть, 120 публичных, предприятий. Однако, усиление государственных служб и социального страхования для удовлетворения новых и возрастающих социальных потребностей со всей очевидностью привело к увеличению публичных расходов. Как противовес модели Социального Г осударства в 80-е годы возникла доктрина необлиберализма, которая уже в послевоенный период приобрела некоторые более точные теоретические очертания в качестве реакции на государственные ограничения , налагаемые на рыночную экономику. Начиная с 1973 года, в капиталистиеском мире проявилось существенное замедление темпов экономического роста, связанное с повышением уровней инфляции. Социальные последствия были неизбежными. Стали явно проявляться массовая безработица, нищета, глубокие социальноэкономические противоречия. Помимо этого, фактором большого импульса, без сомнения, был коллапс реального социализма, ознаменованный крахом коммунистической модели Восточной Европы. Общество пассивно внимало постепенному триумфу неолиберальной модели, когда возник новый мировой порядок, где было меньше иосударства и больше рынка. Неолиберальный [121] [122] [123] капитализм представлялся - в данное время уверенность в этом всё 122 возрастает - как единственно возможная модель производства. Неолиберальная гегемония стала более настойчивой, начиная с 1989 года, когда было подписано так называемое Вашингтонское соглашение - совокупность экономических мер ,сформулированных в ноябре 1989 года экономистами финансовых институтов, расположенных в округе Вашингтон, - Международного Валютного фонда, Всемирного Банка и Департамента Казначейства США. Теория Джона Уильямсона из Международного института экономики, стала официальной политикой Международного Валютного фонда в 1990 году, когда она стала выступать в качестве рецепта для продвижения макроэкономического развития развивающихся стран, 123 которые испытывали трудности. Спорные вопросы возникли в период 1990-1997 гг. когда бразильское государство проводило цикл конституционных реформ в экономической сфере с акцентом на програму приватизации государственных предприятий и собственности. Реформы, известные как неолиберальные, относились к вопросам об отмирании некоторых ограничений на движение иностранного капитала (конституционные поправки No.6 и No.7), и об устранении государственной монополии на эксплуатацию газа, телекоммуникаций и нефтяных месторождений (конституционные поправки No.5, No.8 и No.9). Однако, после экономического кризиса 1998г. неолиберальные политики стали непопулярными, и с 2003 г. правительство изменило курс макроэкономической политики. Таким образом, бразильское государство имело либеральноолигархический характер во время первой республики вплоть до 1930 г., пресекая этап социал-либерализма с момента услановления социального государства с 1937 г., а сегодня подчиняется системе неолиберализма, которая имеет своей основой конституцию 1988 г. и правовые акты о приватизации 1990-97 гг. Социал-либерализм - это разновидность либерализма, выступающая за вмешательство государства в экономические процессы. Модель характеризуется интенсивной деятельностью государства [124] [125] [126] в экономической сфере либо через государственное регулирование, либо через государственные предприятия. С другой стороны неолиберализм не отрицает полностью государственное регулирование экономики, но оставляет его функцию лишь для установления принципов конкуренции и законов свободного рынка.[127] [128] [129] Что касается гражданского права, доктрина настоящего времении съодит из того, что этика социальных ценностей - основа открытой системы гражданского кодекса - осталась нетронутой. Чтобы это было возможно, доктрина и судебная практика осуществляли ответственную и глубокую работу с целью найти конкретные решения на основе элементов интеграции правопорядка, в частности, объективной добросовестности, справедливости, социальной функции субъективных прав. В качестве примера, в последние годы, Национальный совет юстиции126 издает сборник практическодоктринального характера под названием Материалы семинаров гражданского права («Enunciados das Jornadas de Direito Civil»), с целью ориентировать судебную практику при рассмотрении спорных вопросов о 127 нормах кодекса, особенно в сфере толкования общих положений.