§ 2. Принцип применимости и проблема декодификации и рекодификации
Феномены декодификации и рекодификации гражданского права, наряду с развитием конституционного права, были основными элементами, реструктурирующими открытую систему гражданского права, основанного на диалоге двух нормативных источников в рамках оси кодекс-конституция.
В истории права XIX и XX вв. нередко называют веками кодификаций. При шедшая к политической власти буржуазия стремилась к законодательному оформлению своих основных юридических принципов: формального равенства, автономии личности, свободы и неприкосновенности собственности. Школа экзегезы разделяла принцип полноты законодательства, доведя до крайних последствий концепт государтвенной монополии законодательного творчества, таким образом, что кодифицированное право должно было исчерпать правовой феномен во всех его проявлениях. В этой области был максимизирован концепт непроницаемости отраслей права, то есть, прежде всего, разделение между публичным и частным правом под предлогом защиты индивидуальной свободы - высшей ценности кодификаций XIX века.[61] По мнению того, кто применяет юридическую гражданскую норму, конституционные принципы соответствуют политическим нормам, предназначенным для организации государства, и лишь в исключительном случае могут использоваться в гражданской сфере.[62] Гражданский кодекс был,действительно, конституцией частного права, в то время как конституция, как политическая хартия, была фундаментальным инструментом публичного права[63]
Людвиг Райзер замечает, что частное право координировалось не политической империей экономического общества. Между публичной и частной сферами совпадали лишь несколько пунктов в период существования правового либерального государства, которое налагало жёсткие ограничения в действиях на граждан, имеющих индивидуальную независимость.62 Модель «welfare state» второй половины XX века, соотнесённая с социальными потребностями, видоизменяет отношения между частной и публичной сферами, именно потому, что продвижение идеи благополучия проявилось с помощью более активной и энергичной роли государства в рамках определённых дисциплин Гражданского права, прежде всего, в теории договоров.
В периоде 1937-1990 гг. бразильское право экспериментировало процесс «декодификации», по взляду Наталино Ирти, когда произошла ломка системы гражданского права из-за возникновения новых нормативных актов, создавщих параллельных совокупности гражданских норм.63 Возникновение социального законодательства, в том числе трудового, экономического и потребительского, а также экологическое и градостроительное право является примером распыления частно-правовых норм за пределами гражданского права и ослаблением классической идеи герметичного разделения между публичным и частным правом.Действительно, граница проницаемости между частной и публичной сферами возникает с появлением социального права, которое является результатом трансформации менталитета относительно регламентирования рисков экономической деятельности. 64 Когда такие риски понимаются как социальные факторы, а не случайности судьбы, и поэтому должны рассматриваться (решаться) коллективно, в юридическом мире возникает непосредственное отражение идеи так называемой социальной функционализации права, исходя из требований социальной этики или сотрудничества, или исходя из защиты комутативной и дистрибутивной справедливости, или из-за поиска материального равенства и из-за экономической и социальной демократизации. [64] [65] [66] [67]
Публичное право реализует политическую демократию, в то время как частное право ставит перед обществом задачи по адаптации, трансформации, модернизации экономических и социальных структур так, чтобы проводить в жизнь идею реального равенства. Так, концепт демократии предполагает большую коммуникацию между двумя обширными областями права.66
Этот более тесный контакт между гражданским и конституционным правом способствовал адаптации к способу размышления и разработки права во время процесса, который известен как декодификация частного права.
По мнению Франсиско Амарала, если кодификация вытекает из правового европейского рационализма, то в настоящую эпоху, которая началась с введением специальных и экстравагантных законодательств, начиная с первых десятилетий ХХ века, в праве наблюдаются движение и плюрализм, что доказывает наличие кризиса системного единства гражданского права. гражданский кодекс перестал гарантировать единство частного права, и стал центром гражданской власти для самой конституции, которая сейчас является осью, вокруг которой вращается весь правопорядка.61Таким образом, конституция, как основной порождающий документ государства, отражаеть принципы, которые приняты обществом. Можно сказать, что достоинство человека является реальным общественным абсолютом, который все обязаны уважать всегда и в любой ситуации. Это первопричина существования государства и юриспруденции. Из-за иерархии правовых норм необходимо было систематически толковать правила и принципы гражданского права, что позволило бы добиться эффективности конституционных норм. Таким образом, можно сказать, что кодекс 1916 г. стал неконституционным в нескольких аспектах.68
С другой стороны, гражданский кодекс 2002 г. принимает принципы применимости в качестве одных своих фундаментов (вместе с принципами этики и социализации). Принцип применимости означает, новый кодекс облегчает толкование и применение норм, существование которых он предусматривает. Тем самым кодекс рассеивал сомнения, вызванные декларативным характером норм, которые предыдущий кодекс конструировал исключительно средствами юридической техники. Правильное вписывание норм в социальный контекст осуществляется [68] [69] [70] посредством юридически открытых понятий с не исчерпывающе определенным содержанием, для того, чтобы судья, анализируя дело, был в состоянии гибко применять норму в различных социально-экономических и культурных условиях, в которых используются различные культурные и социальные ценности. Такая методика позволяет сделать нормы более действенными. Действительно, разработка гражданского кодекса 2002 года являлась сложным и грандиозным делом, когда были предприняты огромные усилия для создания связной и эффективной системы.69 Законодательная инженерия годекса отражает процесс совершенствования юридической традиции Бразилии, которая сформировалась, начиная с XIX века в так называемой культуралистской школе Ресифе, на основе доктрины Мигеля Реале, которая называлась трёхмерной теорией права. Тобиас Баррето, основатель культуралистской школы Ресифе, попытался обосновать идею права исключительно гуманистической идеей, или точнее, отношениями между людьми. Основанный на теории Эммануэла Канта правовой культурализм в Бразилии вырос до масштабов настоящей теории юстиции и права, которая имела свои собственные эпистемологические и аксиологические основания, до сегодняшнего дня изучаемые в правовой и академической среде. Школа стала заметным явлением в истории бразильского права, так как представляла собой первое чисто национальное движение, в недрах которого родились новые философские концепции правовой мысли - которые вели борьбу с такими устаревшими институтами и идеями, как рабство, монархия, а также 71 боролись за защиту прав человека. [71] [72] [73] Центральный концепт культурализма - культура - изначально определённый Эммануэлом Кантом как воспитание в рациональном существе способности делать выбор в пользу своих общих целей и, следовательно, быть свободным. Согласно с теорией, культура представляет собой совокупность достижений человека в его взаимоотношениях с 72 природой, во время выполнения специфических человеческих целей. Исходя из этого, правовой культурализм пытался понять право как социально-культурный феномен, результат развития самого общества и порождения человека, который растёт параллельно с обществом, соперничая 73 с естественным правом, общим для всех людей. Мигель Реале стал самым ярким адептом бразильского культурализма. 75 которые вырабатываются на протяжении всей истории. Для того, чтобы объяснить соотношение между культурными фактами, ценами и правом, Реале строит свою трехмерную теорию права на основе того, что культура является диалектическим элементом, стоящим между фактами и ценностями. Для Реале без культуры природные факты не имеют значения, а ценности лишаются существования. Основываясь на этом, Реале понимает, что право состоит из трех независимых элементов: факт, ценность и норма. Эти три элемента полностью взаимосвязаны и образуют, действительно, нормативную интеграцию фактов в соответствии с ценностями. На основе этого понимания, Мигель Реале строит диалектику [74] [75] [76] [77] взаимодополняемости, которая позволяет придать связность и способствовать постоянному обновлению этой теории.76 Центральное положение работы Мигела Реале является объяснением того, как взаимодействуют данные три элемента: факт, ценность и нормы, чтобы сформировать право как факт культуры. Реале смог доказать, что существует диалектическое отношение взаимодополняемости между реальностью и ценностью в историческом плане, а также между субъектом и объектом в акте познания, что проявляется также в правовой сфере. 77 Ценность для Реале не является идеальным объектом, как в теории Канта, потому что идеальные объекты принадлежат к концепции быть, а ценность, наоборот, принадлежит к концепции должен быть. Право, следовательно, имеет динамический характер. Невозможно толковать и применять право только в соответствии с утверждением закона, без изучения фактов и ценностей, которые позволяют проследить его генезис, а также последующие изменения в аксиологическом плане. С другой стороны, некоторые ценности являются постоянными, и Реале называет их аксиологическими коэффициентами, которые представляют собой основные [78] [79] [80] [81] права и свободы человека. Когда эти концепции получают исторический 80 статус парадигмы, они не теряют свои качества. В правовом обороте ценности реализуются, когда переходят из ирреального мира в реальный с помощью процесса позитивации. Их экстериоризация отражается непосредственно в нормативных структурах, которые имееют культурное и субъективное содержание. Гражданский кодекс 2002 года - пример такого типа рациональности. С его помощью предполагалось сравнять существенные экономические диспропорции и нейтрализовать игру власти , которая разворачивается в жизни гражданского общества, с помощью открытой и подвижной системы, способной провести диалектические отношения между нормами и социальной реальностью через сито ценностей. Для кодекса 2002 года характерен больший акцент на этические ценности, на признание правовой нормативности принципов, на основополагающую роль фундаментальных прав человека. Его нормы вывели на оперативный уровень такие элементы в соответствии с равновесием между формами абстрактного и общего регулирования - принимая во внимание принцип правовой безопасности - и формы казуистического и плюралистического регулирования, для этого рассматривались обстоятельства дела, особенности свободного развития личности, эффективное существенное неравенство сторон договора, учитывался принцип существенной справедливости. Существенной справедливости - так как имеет в качестве предпосылки не абстрактное понятие субъекта, но идею права как нормированного опыта - в качестве культурного основания, а в качестве аксиологической базы - укоренённого индивида, личность, рассматриваемую как ценность-источник всех ~ 82 ценностей. Для этого новая методология кодекса рассматривает в качестве центрального элемента законодательную технику общих положений и неопределённых правовых концептов. С их помощью обеспечивается большая свобода в толковании правовых текстов и в создании конкретных и [82] [83] [84] индвидуальных норм, непосредственными адресатами которых являются люди плана фактов. Это понятие перманентной комплементарности - прежде всего, культуралистское, и входит в принципы социальности, 83 оперирования и этичности. Поскольку бразильский кодекс 1916 г. имел сильно индивидуалистичный характер, бразильское общество требовало новое толкование правовых институтов для гарантии справедливости в правовых отношениях. Институты договора и собственность не потеряли свои сущности, так же, как и свобода выбора и расположения, но институты социальной этики должны были адаптироваться, так как с их помощью обеспечивается человеческое достоинство, а не наоборот. В этом контексте судебная практика приобретает исключительную важность в применении права в силу того, что изменения в толковании и выполнение права осуществляются судьями в конкретных случаях. Это приводит к постоянной модернизации правовой системы, а также к более справедливым решениям 85 спорных вопросов. Кроме общих положений, используемых немцами, итальянцами и американцами,[85] [86] [87] [88] [89] другой теоретический источник методологии нового гражданского кодекса представлен современными конституциями, которые, будучи абстрагированными от своих индивидуальных особенностей, представляют собой настоящие открытые ценностные кодификации, содержащие программные нормы и общие положения. На основе нормативной иерархии, которой облечены бразильские конституции 1969 и 1988 годов, в новом гражданском кодексе стало обязательным упоминать функционализацию прав собственности и свободы договора, сближая конституционную и гражданскую системы. Как мы видели в начале главы, одна из основных идей нового кодекса - замена нормативистской логико-формальной парадигмы на правовой конкретный нормативизм с помощью использования правовых моделей ,которые выдвигают на первый план значительную роль правовой герменевтики, направленной на конкретизацию. Если процесс декодификации гражданского права привёл к утрате центрального характера кодекса в системе источников права, перенося центр гарантии прав индивида на Конституцию и на специальные законы, которые образовывали микро-системы с собственными принципами, то процесс рекодификации попытался вернуть центральный характер кодекса посредством позитивации принципов и техник, которые бы позволили установить связь между классическими источниками гражданского права и новыми нормативными актами, пропагандирующими равным образом основные принципы правового порядка, прежде всего, конституцию и кодекс 88 защиты прав потребителей. Кодекс 2002 года предусматривал широкое использование положений общего характера. Такой подход позволяет вводить в кодекс оценочные принципы, ещё не получившие отражение в законодательстве. Одновременно этот подход позволяет подтверждать права и обязанности, признанные в ходе правоприменения, осуществления социальной и экономической политики, а также в ходе применения правил, направленных на систематизацию позитивного права. В общих положениях формулировка гипотезы производится с помощью понятий, которые описываются в терминах с намеренно открытым смыслом, так называемых неопределенных правовых понятий. При использовании общих положений законодатель не определяет фиксированные правила поведения, но создает гипотезы с помощью понятий, которые описываются в намеренно неясных терминах с открытым смыслом. Одной из главных задач общих положений является обеспечение эволюции мышления и социального поведения, при эффективной правовой защите в OQ обществе. [90] [91] Несмотря на сходство, есть фундаментальные различия между общими положениями, неопределённым правовым предписанием и общими 90 принципами права. Мы можем определить в качестве основных принципов права то, о чём пишет Фернандо Инетроза, утверждая, что это максимы опыта, с большой долей здравого смысла и равенства, абстрактные нормы, применяемые, в общем, в силу исторической традиции, это произведения не законодательных властей государств, но их толкователей - тех, кто обучает нормам права и судей. Для обретения конкретной формы, они должны пройти через сито юриспруденции (практики судов), с помощью которого они приобретают смысл приговора91 В Латинской Америке, прежде всего, в гражданских кодексах, основные принципы права имеют вторичный характер дополнительного источника права. [92] [93] [94] [95] В Бразилии предусматривается в статье 4 закона о введении норм бразильского права и 93 в статье 126 процессуально-гражданского кодекса. Сходство между общими положениями и общими принципами права является тем, что оба потребуют процесс конкреции, который судьи осуществляют. Есть случай когда общие положения содержат какие-то принципы. Затем норма будет в то время принцип и общее положение, на пример статьи 421, 422 и 1231 кодекса 2002 года. Такие нормы является общими положениями, которые содержат принципы объективной добросовестности, социальной функции договора и социальной функции собственности. С другой стороны, большая разница между общими принципами права и общими положениями состоится в том, что судья не создает конкретную норму с самого принципа, но с общих положений путем синтеза, в котором судья использует этические, социологические, 94 исторические и компаративистские элементы анализа. В свой очередь, Нельсон Нери понимает неопределённые правовые понятия как указаные в законе неточные и общие слова или выражения, имеющие очень широкое содержание. Метод использования, продолжает автор, становится реальностью, когда судья в момент соотнесения факта с нормой говорит, действует ли норма или нет в этом конкретном случае. После заполнения неопределённого законодательного концепта решение уже предустановлено в самой законодательной норме, а судье остаётся лишь применить эту норму ,не выполняя никакой креативной функции. [96] [97] [98] Различие между общим положением и неопределённым законодательным предписанием было проведено Карлом Инглишем, который сказал, что разница заключается в степени свободы того, кто применяет закон. Неопределенное предписание тесно связано с нормативной гипотезой, то есть, входит в описание факта, который вписывается в норму, предопределяя судебную деятельность в применении предпосылки. В отличие от этого, общее положение позволяет судье создать новую нормативную 96 гипотезу, расширя горизонт применения нормы. Джудит Мартинс перечисляет следующие функции общих положений: функция создания норм общего характера помимо конкретного (выходящего за рамки) конкретного случая ,рассматриваемого судьёй; функция отнесённости к связному обоснованию судебных решений различных судей; функция корректирующего контроля права - позволяющего формировать институты в ответ на новые факты социальной жизни. [99] Так, благодаря общим положениям доктрина и юриспруденция систематически включают в себя идеи, содержащиеся в разных частях кодекса, в других законах и нормативных актах, что позволяет избегать не только некорректного и непоследовательного толкования системы, но и глобально анализировать ценности правопорядка. Общие положения разделяются на три вида: а) ограничительные, которые ограничивают в определенных ситуациях, субъективные права. Парадигматический пример - это императивы социальной функции договора (ст. 421, 422 и 187 кодекса), которые ориентируют деятельность судьи при рассмотрении дел в области договорного права; б) регулятивные, которые дают субсидии судьям казуистично определить гипотезы, не присутствующие в тексте закона (ст. 927 параграф единственный);[100] [101] в) экстенсивные, которые расширяют рамки определенного пункта закона, т.е. допускают использование принципов и норм других законов и нормативных актов (конституция, ст. 5, § 2, кодекс, ст. 1228, § 1).[102] Отражение принятия общих положений в Договорном праве - это именно новое правовое прочтение института договора в соответствии с социальными ценностями, и уход от истинно формального и патримониалистского подхода. Этика, верность и честность сторон при заключении правовой сделки становятся императивными нормами ,соблюдение которых судьей при анализе дела обязательно на всех стадиях выполнения сделки. То есть, функционализация договора в законодательном измерении совершается посредством общих положений, которые содержат принципы социальной функции и объективной доброй воли. [103] Общее положение, которое содержит принцип социальной функции договора, излагается в статье 421. Это многофункциональное общее положение двойной категории, а именно - общие положения ограничивающего типа и регулятивного типа. Считается, что это - преамбула всего договорного права. Использование такой техники во вступительной статье договорного права имеет символический смысл. Договорная дисциплина кодекса вписывается в систему, открытую для интеграции и конкретизации своих норм, которые, в отличие от уже существующих норм, которые предустановлены законодателем, являются объектом креативного анализа судьи во время каждого нового суда. Очевидна важность общего положения, которое содержит объективную добросовестность (статья 421) в области заключения договоров, так как служит в качестве нормы толкования и интеграции договора, а также границы исполнения субъективных прав, систематизируя и специфицируя случаи, которые, при отсутствии общего положения, будут рассеяны в других нормативных актах. Выступает также в качестве автономного источника прав, обязанностей и намерений сторон договора, особенно тех ,которые связаны с дополнительными, побочными иди инструментальными обязанностями не только в момент заключения договора, но также во время его выполнения, что позволяет предвидеть динамический характер 102 обязательственного отношения. В заключение необходимо сказать, что если принять мысли Франца Виакера в качестве параметра, заметим, что гражданский кодекс удовлетворительно отвечает требованиям правовой науки. Виакер правильно утверждает, что задачей цивилистики являются обеспечение правопринимателям точного правового сознания, понимание в полной мере социальной реальности и разработку надежной методологии, соответствующей мышлению своей эпохи. Следовательно, во-первых, кодекс является оплотом защиты догматики гражданского права, которая подтверждает ценности именно во времени сомнений и эпистемологического кризиса в юриспруденции. Во-вторых, открытая система кодекса позволяет основывать его нормы на концепциях материальной этики, которая видит главным благом человеческое достоинство, а также применяет правовые инструменты с целью достижения более справедливых и конкретных судебных решений. В-третьих, кодекс служит артикулятором между [104] [105] системами частного и публичного права, предупреждающим деформацию 104 духовных связей в частном правопорядке. [106]