Б) Принцип объективной добросовестности

Принцип объективной добросовестности является, наряду с социальной функцией договора и договорным равновесием, самым важным

институциональным принципом правового договорного порядка.

Объективная добросовестность, или этическая концепция добросовестности, высоко ценит этику и её атрибуты - лояльность, честность, справедливость. С этимологической точки зрения,

добросовестность предполагает наличие у субъекта «доброй совести». Совесть - это «чувство нравственной ответственности за своё поведение перед окружающими людьми, обществом», «способность оценивать свои поступки с точки зрения соответствия их этическому идеалу». Исходя из данных определений, добросовестный субъект общественных отношений представляет собой честного и способного отвечать по своим обязательствам участника. Обычно в юриспруденции термины разделяются на субъективное и объективное понимание. Когда речь идет о субъективной добросовестности, уместнее использовать более простое и ясное понятие: незнание и знание (о не-правомерности поведения субъекта), т.е. это состояние субъектов сознания своих поведений согласен моральными

241

нормами.

Добросовестность является систематизирующей в той мере, в какой на протяжении десятилетий декодификации, дисперсии кодифицированной структуры и разрушения великих понятий догм, которые были характерны для первой современной кодификации, открыли дорогу для необходимых изменений в частном праве. Вполне возможно постулировать то, что статья 187 расматривалась как ось системы упорядочения законного правового исполнения (то есть, от противного, системы сдерживания незаконного правового исполнения) и группировки случаев, аксиологически ориентированных на ценности, заключенные в термине добросовестности.

Добросовестность всегда сопровождала развитие права, при этом её функция в правопорядке - быть вторичным или первичным источником права. Термин «bona fides» возникает в римском праве и развивается как в «ius gentium», так и в «ius civile». На протяжении средних веков, понятие добросовестности также укрепляется в германском праве, начиная с формулы «treu und glauben», идеи верности и веры. Это развитие наблюдалось благодаря клятве чести, чьи правовые эффекты повлияли на вовлечение понятия верности, поскольку для дающего клятву она преподлагала подчинение личной власти кредитора. Использование германской добросовестности в качестве общей меры поведения вкратце определяется как обязанность точно выполнить обязательства, вытекающие из договора - верность договору - и правовая необходимость принимать во внимание интересы другой стороны при соблюдении прав. ^{[246] [247]}

Уже в течение века кодификаций субъективная добросовестность фигурирует в некоторых статьях кодекса Наполеона (550, 1130 и 1870). Между тем, подчёркивание автономии воли практически свело на нет любую попытку применения доброй воли как правила поведения для контроля над правовым актом, которое получило развитие лишь в 70-е годы ХХ века. В гражданском уложении Г ермании принятие было гораздо более всеобъемлющим в рамках концепции, которая отличает субъективную «guter glauben» и объективную добросовестность «treu und glauben», так что присутствует как общий принцип права в параграфе 242. Немецкое

понимание доброй воли как принципа было с тех пор распространено практически во всех правовых западных системах. ^[248]

Первое законодательное упоминание этого принципа в Бразилии встречается в Коммерческом Кодексе 1850 года, в статье 130, и в Кодексе 1916 года развивается в статье 1443 относительно договора страхования. Между тем, необходимо заметить, что в обоих кодексах внимание концентрировалось на субъективном понятии добросовестности.

Ст. 51, V. Лишаются полностью действенности, помимо прочих, договорные положения, касающиеся поставки продуктов и услуг, которые: IV - устанавливают обязательства, которые считаются несправедливыми, вызывающими злоупотребления, ставят потребителя в преувеличенно невыгодное положение, то есть, несовместимы с доброй волей или равенством.

Процесс консолидации доброй воли зафиксирован в Гражданском Кодексе 2002 года в статьях 187 и 422.

Ст. 187. Обладатель субъективных прав совершает противоправные действия, если они явно выходят за их пределы, установленные экономической или социальной функциями, а также добросовестностью и нравственностью.

Ст. 422. Стороны договора обязаны соблюдать при заключении и исполнении договора принципы справедливости и добросовестности.

На самом деле, в кодексе в сжатом виде рассматриваются три плана принципа добросовестности (техника толкования, критерий лимитирования субъективных прав, общее положение договорной теории), которые

247

разграничивает доктрина:

а) техника толкования: ст. 113 правовые дела должны толковаться согласно доброй воле и использованию места его заключения. По мнению Жункейра де Азеведа, эта функция уже рассматривалась в коммерческом кодексе 1850 года в статье 131, но будучи узко синтетической функцией, она никогда не достигала широкого принятия практикой судов. Сейчас, когда укоренился новый этический критерий, ценности получают дополнительный правовой характер.^{[249] [250]} То есть, добросовестность - это герменевтический канон, направляющий деятельность толкователя договора, который должен принять во внимание всю совокупность постоянных прав и обязательств в инструменте, предназначенном для достижения некоторых целей и социальной функции, которая им подобает.

б) критерий ограничения субъективных прав: внутри проблематики

злоупотребления правом добросовестность - это критерий, ограничивающий субъективные права, наряду с социальной функцией договора.

Институциональной чертой в бразильском праве была статья 51, V кодекса защиты потребителя. Уже в гражданском кодексе 2002 года в статье 187 этот концепт представлен в более зрелом виде, охватывая вопрос положений о злоупотреблениях и злоупотреблениях правом, по аналогии с немецким

правом. Ограничения защищают стороны договора от профессиональных рисков и от отсутствия разумности у сторон договора; ^{[252] [253] [254] [255]}

с) общее положение теории договоров: согласен со статьей 422 стороны договора обязаны следовать, как при заключении договора, так и во время его исполнения, принципам честности и добросовестности. Это принципы, которые направляют договорный процесс. Так, принцип расширяет горизонтальное (связанные права и обязанности) и вертикальное рассмотрение (обязательства в пред- и пост-договорной период). Открытая система зависит от конкретного предложения, сделанного судьёй, который толкует, дополняет и, если необходимо, исправляет договор согласно объективной добросовестностью. Согласно положению 26 Конгресса по гражданскому праву, подче открытый характер доброй воли: Общее положение, которое содержится в статье 422 гражданского кодекса предписывает судье толковать и, когда необходимо, дополнять и корректировать договор в соответствии с объективной добросовестности,

252

понимаемой как требование поведения верности сторон договора.

Принимая во внимание вторую функцию доброй воли, связь исполнения субъективных прав согласно принципу состоит в гарантии законных ожиданий и действия, которое руководствуется честностью и корректностью правового движения в соответствии с теорией недопустимого исполнения правовых позиций. В этом контексте Адриана Кун вкратце описывает основные случаи, которые структурируются объективной добросовестности. ^[256]

a) «venire contra factum proprium»: - это запрет на противоречие нынешнего и предыдущего поведения агента договора. Совершённые действия могут быть законными, но если они угрожают этическим и психологическим ценностям, которым доверяет другая сторона, они могут считаться недействующими. Venire contra factum proprium похож на «estoppel» англо-саксонского права, что является запретом, основанным на презумпции личности утверждать или отрицать существование факта, если раньше она вела себя полностью противоположным способом. Андерсон Шрайбер рассматривает следующие факторы действия института: начальное поведение - factum proprium, законное доверие другой стороны при сохранении объективного ощущения поведения, противоречивого в объективном смысле, и факта нанесения ущерба или, по крайней мере, потенциального ущерба на основе противоречия; ^{[257] [258]}

б) «supressio» - упразднение требования субъективного права с течением времени вследствие принципа объективной добросовестности. То есть, парализация исполнения права как средство санкционирования неверности и бесчестности. Отличается от предписания, в то время как является намерением лишь ввиду течения времени, признание supressio зависит от констатации того, что поведение стороны было недопустимым, согласно принципу доброй воли. Для его оформления доктрина и юриспруденция Бразилии требуют течения срока без исполнения права с объективными показателями того, что право не будет исполняться, и отсутствия равновесия ввиду действия времени, между благом, получаемым кредитором, и ущербом должника; ^[259]

в) «surrectio»: Джудит Мартинс говорит, что - это та же ситуация supressio, рассматриваемая сквозь призму противоположной стороны как право на невыполнение правовой позиции, приписываемое стороне от

противного, в ранее упомянутых условиях, для того, чтобы защитить своё

258

доверие;

г) «tu quoque»: человек нарушает правовую норму, или положение договора не сможет потребовать от человека той же нормы.

259

известной другой стороне, которая их терпит.

Если говорить о третьей функции принципа объективной добросовестности, её максимальное использование стало возможным только благодаря открытию системы Гражданского Права посредством общих положений и диалога источников Права, который происходит в результате правовой междисиплинарности. То есть, как заявляет Рафаэль Мартинс, добрая воля - это систематизирующая категория в той мере, в какой она должна состоять из других догматических категорий, функционально связанных с ней. Так как это положение общее, его конкретизация произойдет лишь в конкретном случае, а её превращение в абстрактную догму становится не жизнеспособным.^{[260] [261] [262]} Конечно, поскольку принцип этичности является одним из тех, которые направляют новую кодификацию, добросовестность представляет собой для договорного права обязательство верного и доверительного поведения между сторонами договора на всех этапах, начиная с преддоговорной фазы в течение его исполнения и даже фазы прекращения действия договора. ^[263]

Движение за создание доктрины, которое предшествовало концепции добросовестности, в общем виде возникло в Германии в конце XIX века, отразилось в работах Рудольфа фон Иьеринга о «culpa in contrahendo» и развивается в первой половине XX века благодаря анализу Джиоджио Фаггель ,который оставил свой след в европейских доктринах и в доктрине «common law»¹⁶¹ Несмотря развитие судебной практики, в немногих современных гражданских кодексах эксплицитно фигурируют точные нормы рассматриваемой нами дисциплины. ^{[264] [265]}

То есть, именно в концепции culpa in contrahendo возникает концепция добросовестности как правила поведения, которое классифицирует поведение человека как честное, корректное и верное. Значение концепции - защита правовых интересов сторон договора как на этапе предварительных договорённостей, так и во время подписания договора с условием выполнения гражданской ответственности. ^[266]

Принятие culpa in contrahendo доктриной и судебной практикой Бразилии было одной из предпосылок защиты стандарта корректного поведения, основанного на взаимном доверии сторон. Понтес де Миранда уже тогда говорила, что все люди должны вести себя честно и верно, в соответствии без использования каких-то мошенничеств, так как отсюда вытекают правовые отношения доверия, и это не моральные отношения, а юридические.^[267] Доверие, которое стороны возлагают на осуществление предложенного дела, мотивируется добросовестностью, для этого соблюдение предложенного слова во время переговоров порождает надежду на выполнение того, что было вписано противоположной стороной из-за доверительности поведения, из-за ожидания верного поведения. Доктрина преддоговорной ответственности возникает из непреодолимой предпосылки о том, что существуют второстепенные обязательства, которые происходят из того, что прерываются переговоры, которые предшествуют договору, и имеют внутри-обязательную природу.^[268]

Ответственность за нарушение вспомогательнх прав более глубоко рассматривается в теории сложности обязанности. Стороны осуществляют правовые дела не в зависимости от случая, но исходя из конкретных интересов в материализации некоторых экономических, социальных, моральных или идеальных объектов. Такие интересы передаются в конкретном элементе правового отношения так, что они могут быть насыщены специальной силой для точного определения внутреннего содержания обязательственного отношения. В этом смысле Рафаэл Маньяйс приводит в качестве примера следующей факт о том, что два договора купли- продажи определённого объекта с одним и тем же прописыванием прав и обязанностей производят различные правовые отношения, так как это зависит от сторон-участников и от объекта договора. Договорная сложность включает в себя все отдельные элементы, соединённые в одно целое - кредиты, дебит, права обладания и вспомогательные обязанности, которые составляют обязательственное отношение наряду с собственным первоначальным вкладом. ^{[269] [270]}

Изучение сложности обязательства начал Карл Ларенц, развивали же в Бразилии теорию обязательства как процесса Коуто и Силва, которые исходили из идеи о том, что любое обязательство имеет начало и конец, имеющие связь между собой только во временн. Об аспекте, но они связаны

также и своим окончательным смыслом с помощью принятия на себя

268

ответственности за преддоговорные обязательства.

Немецкий юрист Германн Штауб указывал, что невыполнение

договора превосходило гипотезы о просрочке или невозможности вклада, но

было необходимо соблюдать такие идеи как неполное выполнение и

нарушение побочных обязательств^{[271] [272] [273]} Развитие этой позиции приводит к

пониманию того, что стороны договора состоят в отношениях

сотрудничества, несмотря на то, что они находятся на противоположных

полюсах обязательственного отношения. Кстати, ещё в римском праве

термин «contractus» этимологически происходит от «contrahrer» - тянуть

вместе, передаёт идею отношения общего усилия, то есть, отношения

взаимного сотрудничества. В то время как либерально-индивидуалистский

подход договорного права основывается на антагонизме между сторонами, и

посредством договора две воли сочетаются, чтобы защитить специальные

интересы каждой из них, современная модель подчёркивает кооперативный

характер договора, который рассматривается как лучшая форма достижения

правовых результатов в сответствии с целями гражданских интересов на

основе так называемой бизнес-этики, или «business ethics» в англо-

271

саксонском праве.

В гражданском праве Бразилии принцип добросовестности - это ключ для решения конфликтов, возникающих из случаев, которые не могут быть поняты в терминах просрочки обязанности («mora») или абсолютного невыполнения обязанности. Принцип объективной добросовестности делает более всеобъемлющей дискуссию относительно дихотомии мора/абсолютное невыполнение обязанности, позволяя принять теорию позитивных нарушений договора, которая была выдвинута в работе Рудольфа фон

979

Иьеринга.

Основное ядро договора - это главные обязанности. Однако, правильность договора подавляет вторичные и сопутствующие обязанности, прежде всего, так как они не являются волюнтаристскими и выполняют

273

функцию обеспечить эффективное выполнение договора. Доктрина делит вторичные обязанности на: гарантирующие обязанности и вторичные обязательства. А сопутствующие обязанности - это отдельный элемент

обязанности. Не надо путать с первичной обязанностью, ни с вторичными гарантирующими и автономными обязанностями. Они возникли из наблюдения о том, что простое выполнение первоначального обязанности и вторичных обязанностей может быть не достаточным для удовлетворения глобальных интересов сторон в определённых договорных отношениях, но это необходимо для того, чтобы между сторонами наблюдалось поведение сотрудничества. Клаус Вильгельм-Канарис показывает, что даже при аннулировании договора побочные обязанности продолжают действовать, поскольку их источник находится не в них, но в социальном договоре. В свою очередь, Джудит Мартинс распределяет прилагающиеся обязанности по следующим группам: а) обязанности заботы, социального страхования, страхования, защиты и заботы о человеке и благах противоположной стороны; б) обязанности предупреждения, разъяснения, информирования и предоставления отчёта; в) обязанности сотрудничества и взаимодействия; г) обязанности хранить верность; д) обязанности хранить секрет и упущения. ^{[274] [275] [276] [277] [278]}

Таким образом, различные значения, которые вытекают из принципа добросовестности, функционально связываются для того, чтобы сдерживать поведение, которое подрывает ожидание доверия, поскольку договор как инструмент взаимодействия и коммуникации между индивидами становится возможным только тогда, когда соблюдаются элементарные этические правила: правдивость и верность, которым соответствуют дополнительные

277

понятия доверия и ответственности. ^[279]