§ 1. Принцип этичности
Мигель Реале посвятил часть своей философской работы пониманию отношения между этикой и ценностями, которые индивиды выбирают в определённом обществе и которые являются основанием для комплекса норм, созданных для управления их поведением.
С точки зрения автора, этика - это нормативная теория человеческого поведения, и его изучение предполагает понимание суждений по оценке человеческого поведения.[31] [32] [33] [34] Этическое поведение - это инструментальное средство, которое индивиды используют для достижения определённой ценности (общее благо, счастье, справедливость, доброта),признаваемой как действенной и последовательной30
этим самыми индивидами.
В течение процесса кодификации Мигель Реале, заявляя, что никогда не понимал право как чистую абстракцию, логику или этику,отделённую от социльного опыта, попытался связать этические императивы, отобранные современным бразильским обществом, и элементы правового регламентирования, установив два плана действия: а) первый - возвести этическое понимание в ранг информационного принципа права (так называемая этичность), способного служить средством интеграции юридической нормы согласно этико-материальным ценностям в
противоположность этико-формальным ценностям предшествуюшей
нормы; б) второй - признать открытость правовой системы для этических ценностей ,преобладающих в социальной среде, которая тесно связана с принципом конкретности. [35]
Содержание этики кодекса 1916 года базируется в этическом предположении формального характера, сформулированного Иммануилом Кантом, и которое позволило осуществить консолидацию либеральноиндивидуалистической парадигмы. На основе теории познания Кант определил, какие предпосылки входят в состав системы формальной этики, параллельно служащей основой для науки эпохи модерна.
Формальная этика - это внутреннее поведение, которое лишает возможности установить порядок поведения или действия человека, т.е. аспект этики, в котором исследуются морально-правовые (или просто моральные) формы поведения (абстрагированные от его нравственно-правового содержания) с целью нахождения формальных критериев правильности поведения. Кант осуждает позицию этических систем предыдущих порядков (периода средневековья и периода юснатурализма), поскольку они ограничивали свободу человека на основе высшего блага (справедливость, любовь, святость). По его мнению, этика является априорной, т.е знание, предшествующее опыту и независимое от него, таким образом невозможно ее определить с эмпирическими элементами. Отсюда он утверждает, что свобода - категорический императив, нравственный закон; он провозгласил - «поступай так, чтобы человечество и в твоем лице и в лице всякого другого всегда рассматривалось тобой как цель, но никогда только лишь как средство»3 В соответствии с этим пониманием право признается совокупностью правовых норм, которая дозволяет максимальное сосуществование индивидуальных35
свобод субъектов права.
Можно сказать, что современное гражданское право родилось как результат развития идеи свободы, усовершенствованной Великой французской революцией, и было впервые кодифицировано универсальным образом в Кодексе Наполеона. Развитие понятия свободы у Канта привело к созданию концепции личности как субъекта прав, юридического лица как способности иметь право и равноправие, формально воспринимаемоые перед лицом законодательства, а также размышление о том, что частное право - это система субъективных прав, лишённых природных целей.[36] [37] [38] [39] Гносеология получила от Канта формальные контуры, которые глубоко отразили методы и способы конструирования правовой науки, что позволило юриспруденции приобрести логическую изысканности и концептуальную
37
абстрагированность содержания.
Противопоставляясь формальной этике кодекса 1916 года, цивилистика подчиняет новому кодексу материальную этику, которая видит в концепции достоинства человеческой личности свою наивысшую ценность (наибольшее благо), делая несомненным концепцию человека как ценности - источника кодификации. По словам Мигеля Реале, новый кодекс акцентирует внимание на этике ценности, вытекающей из концепции личности как источника всех остальных ценностей, импортируемых в концепцию личности как источника прав и конкретизации равенства
38
также в его материальном значении.
Таким идеям созвучны мысли Макса Шелера, который предлагает антропологический подход к сущности этики, ставит вопрос об элементах формальной этики и фокусируется на ценностях, которые человек приписывает окружающим его объектам, извлечённым из человеческого опыта. В Бразилии правовой опыт показывает, что наибольшая ценность для регламентирования кодекса 2002 года - это достоинство человеческой личности. В этом заключается новая концепция бразильского частного права как системы субъективных прав без собственных целей, которая требует установить равенство между людьми также в их материальном значении, то есть, согласно объективным критериям положения индивида в социальной среде.[40] [41] [42]
Что касается второго подхода к принципу этики, возможно утвердить, что принцип этики воплощает собой дух кодекса и определяет набор основных идей, вокруг которых упорядочиваются и систематизируются позитивные нормы. Включение этого принципа в кодекс стало отражением основополагающих идей, вокруг которых организуются и систематизируются взаимосвязанные между собой нормы, согласно которым позитивное право не должно быть герметичным, но должно отражать и этические аспекты.[43]
Кодекс является системой, непротиворечивым набором правил, которые основаны на аналогии и общих принципах. Он не приемлет излишнего формализма и признаёт использование этических ценностей во всём частном праве.
По этой причине предполагается, что общие положения не обязательно должны идеально сочетаться с формулировками норм, они должны позволять судам располагать большими возможностями толкования без ущерба для защиты принципов добросовестности, морали, этики и обычаев.Принцип этичности можно понять, прочитав различные статьи нового кодекса: согласно статье 113, юридические действия должны толковаться в соответствии с принципом добросовестности и обычаями того места, где они осуществляются; статья 187 предусматривает наказание для человека, который нарушает принцип добросовестности, социальные или экономические функции каких-либо институтов или обычаи: злоупотребляет правами, нарушая закон; статья 422 определяет, что заключение и исполнение контракта должно основываться на принципах добросовестности.
Отавио Родригес утверждает, что включение высокой оценки роли этических критериев системы гражданского кодекса в общие положения не нарушило внутреннее эпистемологическое единство гражданского права. [44] Между тем, судебное рассмотрение таких критериев потребует удвоенного внимания для того, чтобы не нарушать основания юридической науки. Автор предостерегает от попыток преодолеть классическую цивилистскую модель с помощью привлечения общего аксиологического содержания внешнего характера, ценностей справедливости, или предопределённости того, что будет адекватно в социальном плане или в соответствии с коллективным интересом, также как и с достоинством человеческого существа, которые могут привести к появлению двух типов проблем.[45] Первый касается разрушения нормативных текстов, которые не содержат юридической неопределённости, включая тех, которые имеют конституциональную природу. Второй состоит в отходе от внутреннего анализа Права, что может привести к злоупотреблениям судебного характера, от имени дистрибутивной справедливости или ценностей, воспринимаемых как высших, почти всегда проистекающих из публичного права.
Как бы то ни было, начало диалога между гражданским кодексом и конституцией - центральной оси всех юридических положений - стало возможным благодаря двум основным событиям, восстановившим гражданское право Бразилии.
Первый связывается с возрастанием юридической важности Конституции как документа, лежащего в основании правового порядка начиная с 50-х годов ХХ века, что в полной мере отразилось в частном праве. Второй феномен - это процесс декодификации начиная с 30 -х годов ХХ века и повторное осознание важности рекодификации Гражданского Права, с помощью новой законодательной методологии и нового прочтения классических институтов гражданского права.***
Императивы открытости правовой системы, на основе принципов этики, социализации и применимости, позволили провести исследование в рамках цивилистики Бразилии так называемого Конституционного гражданского права, совокупности принципов и правил, основанных на предпосылке того, что Конституция, как наивысшая в иерархическом отношении норма, лежащая в основании всех норм правового порядка, сформировала определённую иерархию ценностей связной природы, в которую должен вписываться весь частный правовой порядок. Основное практическое следствие этой концепции - это установление множественности юридических источников гражданского права, которое в отношении гражданский кодекс - конституция выполняет роль фундамента норм, применимых к частной сфере.
Сразу после Второй мировой войны и на протяжении второй половины XX века восстановление европейских государств заставило пересмотреть место конституции и влияние конституционного права на современные институты, прежде всего, на основе идеалов немецкого и итальянского конституционализма в послевоенный период. Именно в Бразилии конституционализм был обновлён в конституции 1988 года в рамках процесса повторной демократизации, которую она в себе воплощала.[46] Это привело к трём крупным теоретическим преобразованиям, которые образовали контуры современного конституционного права:[47] а) признание нормативной силы конституции;б) экспансия конституционной юрисдикции; в) о развитие новой догматики толкования конституции.
Роль конституции как нормативного документа в рамках правовой науки стала основополагающей только после смены определенной парадигмы.
Из политического программного документа конституция стала фундаментальным структурным правовым документом правопорядка. Начиная с 50-х годов, на основании работ Конрада Эссе декаларации прав, зафиксированные в конституциях, стали рассматриваться как системы ценностей, которые направляют и информируют законодательство,46
адмнистрацию и юрисдикцию.
До 1945 года в большинстве стран Европы преобладала модель превосходства обычных нормативных актов Законодательной Власти в русле английской доктрины суверенитета парламента и французской концепции закона как выражения обще воли. Однако, начиная с конца 40-х годов, на конституционной волне возникли не только новые конституции, но также новая модель превосходства конституции, вдохновлённая американским опытом. Формула включала конституционализацию фундаментальных прав, которые оставались свободными по отношению к политическому мажоритарному процессу: их защитой занималась судебная власть - «judicial review». Юриспруденция стала выполнять новую роль, предполагающую широкую компетенцию для лишения силы
законодательных или административных актов и для того, чтобы толковать юридические нормы в свете конституции. Многочисленные европейские страны приняли собственную модель контроля конституциональности, связанную с созданием конституционных
трибуналов. В Бразилии Федеральный верховный суд может выполнять контроль конституциональности (i) в действиях, связанных с его начальной компетентностью (конституция, ст. 102, I), (ii) с помощью использования чрезвычайного ресурса (конституция, ст. 102, III) и (iii) в объективных процессах, в которых проявляются непосредственные действия.[48] [49]
После структуризации всего технико-юридического аппарата современного конституционного права стали раздаваться голоса, которые с энтузиазмом защищают необходимость более внятного диалога между гражданским и конституционным правом с помощью процесса конституционализации гражданского права, в рамках которого предпринимались попытки вести дискуссию по поводу эффективности фундаментальных прав человеческой личности в частных отношениях. [50]
Права человека, которые защищаются в частных отношениях имеют свои аксиологические источники в глобальной концепции принципа человеческого достоинства, имеющей нормативную силу.[51] Этот принцип претерпел постепенную эволюцию в рамках защиты закона, в которой наблюдались как вершины, так и падения. Если в XIX веке, например, было популярно понятие достоинства, связанное, прежде всего, со свободой и формальным равенством перед законом, то в течение XX века наблюдалось смещение значимости в сторону таких понятий, как материальное равенство, социальные права и права личности.[52]
Социальный характер значения принципа человеческого достоинства основывается на концепциях социального государства когда в процессе достижения цели соуиальных императивов, прежде всего, было замечено, что чисто формальные имущественные гражданские отношения несовместимы с ценностями социализации и человеческого достоинства, возникшими в социальном государстве. Ясно, что в современном обществе человек не является просто формальным и абстрактным субъектом права, но, лицом, участвующим в деятельности социальной среды. Размещение конституционных основ законности в гражданско-правовые отношения является не только формальным критерием интерпретации, но также самым важным этапом процесса переход либерализма к социальной концепции гражданского права.
Следовательно, в центре внимания государства уже находится обеспечение потребностей индивидуума как человеческого существа, что отражает персонализацию функций государства и изменение этических парадигм. В тексте бразильской конституции было подтверждено соблюдение этих принципов. Принцип человеческого достоинства рассматривается в статье 1, III, принцип социальной солидарности - в статье 3, I; принцип обеспечения продовольствием - в статьях 5, LXVII и 229; обеспечение здоровья - в статьях 194 и 196, поощрение достижений науки и техники - в статье 218; защита генетического наследия - в статье 225, II; помощь инвалидам - в статьях 203, IV, и 227, II; защита детей и подростков
- в статье 227 и защита пожилых людей - в статье 230; признание роли труда и достойной жизни - в статье 170, запрет на предубеждения - в статье 3, IV; статья 226 определяет признание устойчивого союза и семьи, в которой имеется один родитель, наряду с традиционной семьёй, скреплённой браком,
- в пунктах 3 и 4; равенство между супругами - в пункте 5; беспрепятственный развод - в пункте 6 статьи 227; юридически правомерное обращение с детьми без какой-либо дискриминации.
Наблюдается некоторое сближение конституционного права и гражданского права, поскольку целью социального государства является правовая защита наиболее уязвимых слоёв населения, которая приводит к постоянному расширению перечня прав человека, применимых в частных отношениях, то есть, появление понятия обязательного солидаризма. Г осударство, в сегодняшнем является центральным элементом в регламентации частноэкономического оборота. [53] С этой же целью из орбиты чисто гражданских отношений гражданское право удаляет вопросы, например, касающиеся прав детей и подростков, прав пожилых людей, прав личности и прав потребителей. Общественные интересы были включены в сферу частной жизни. Кроме того, появился так называемый третий сектор, в котором потребности, ранее считающиеся общественными, стали объектом заботы негосударственных организаций.[54]
В Бразилии также в области частного права возникают вопросы относительно эффективности категории прав человека в частных отношениях, понимаемых как основополагающие всего правопорядка. Ставится вопрос о том, только ли государство может фигурировать в качестве пассивного субъекта в отношениях, которые включают основные права, или же возможно распространить эффективность на весь спектр юридических отношений, включая и частное право, и частных лиц? Чтобы ответить на этот вопрос, есть две точки зрения: североамериканская доктрина - теория действия государства «State Action» - и немецкая доктрина
53
«Drittwirkung Grundrecht».
Американский Верховный суд считает, что концепция эффективности права человека действует в отношениях между государством и индивидом, в котором активно или пассивно участвует государство. Это значит, что невозможно применять эффективность основных прав человека в отношениях между частными лицами.[55] [56] Немцы, с другой стороны, с помощью теории «Drittwirkung der Grundrecht», защищают идеи горизонтальной действенности, внешней эффективности и приватизации основных прав для того, чтобы объяснить ту же самую проблему. То есть, частные лица испытывают на себе непосредственное влияние норм основополагающих прав. Согласно этой теории, вменять в вину посредничество государства (как происходит в «State Action») для того, чтобы возлагать ответственность на частное лицо за действия, которые ставят под угрозу основные права, не учитывает соотношение гражданских догм между гражданским и конституционным правом. Поэтому сами субъекты частного права - и не только государство - являются теми, кто имеет основные права. Верховные федеральный суд Бразилии принял теорию непосредственной внешней эффективности основных прав.[57] [58] [59] Действительно, существует синергия между конституционным и гражданским правом, которая вселяет силу в эти ветви права и не уменьшает значения вековой традиции цивилистской доктрины. Между тем, со стороны бразильской доктрины ощущается обеспокоенность эпистемологического порядка относительно преувеличения в использовании юридических интсрументов публичного права в частной сфере. По словам Отавио Родригеса, теряется “идентичность частного права”, выкованная благодаря его древней и уважаемой истории. уществование неопределённых юридических понятий и общих положений, основанных на Конституции, - это плодородное поле для действий лиц, заинтересованных в произволе, и для злоупотреблений ввиду отсутствия судебных ограничений.56 Густаво Тепедино группирует критику конституционализации Гражданского Права по четырём признакам: а) утверждение о том, что конституционные принципы, даже рассматриваемые в качестве нормативных предписаний, - это нормы политической и социальной организации, не жизнеспособные для регламентирования правовых межиндивидуальных отношений, так как проявляются в злоупотреблении компетентностью ординарного законодателя; б) низкая степень конкретности конституциональных принципов вызывает преувеличенную и опасную субъективность суждений; в) конституционные нормы подчиняются реформам и обязательствам, также как и политической возможности, в отличие от норм частного права ,которые имеют собственную стабильность догм ,унаследованную большей частью от римского права; г) публичный характер конституционных норм представляет собой некорректное ценностное поглощение частных областей ,сокращая поле выбора и индивидульных свобод. И, наконец, стоит обратиться к цивилистской концепции Отавио Родригеса. Автор утверждает, что частный мир постоянно строится и разрушается. В нём выбор индивидуума не может измеряться стандартами Публичного Права. Именно успех или неуспех частных предприятий определяют непрерывность действия соответствующих моделей. Благодаря 58 этой креативной деструкции создаются новые блага, а старые исчезают. [60]