§ 2. Принцип добросовестности и его соотношение с принципом социальной функции договора и принципом равновесия в договорных обязательствах в договорном праве стран Латинской Америки

Считается поэтому, что социальная, экономическая и академическая среда благоприятна для проведения перестройки ius gentium, входящего в принципы права. Проект гармонизации в Латинской Америки становится возможным благодаря работам, которые пытаются вписать его в общие нормативные формулировки, в частности, в таких секторах, как в области договорного права, где они могут наиболее часто применяться.

456

является основой для сплочения латиноамериканской системы.

Даже в таких условиях, несмотря на все усилия латиноамериканского регионализма, существуют препятствия, которые ограничивают интеграцию. Среди них могут быть упомянуты нетарифные барьеры, высокая степень торговой зависимости и региональная институционная слабость. Поэтому целью является преодоление бюрократических и политических препон, что

457

делает более необходимым создание правового единства континента. Кроме этого, в регионе наблюдается сосуществование самых различных схем международного сотрудничества, не говоря о многочисленных группах, ведущих политический диалог. К сожалению, в таких организациях наблюдается пропасть между обсуждением и воплощением в жизнь сказанного, между проектами и их конкретизацией, что приводит к дублированию и наложению структур, которые растрачивают попусту общие

458

ресурсы и усилия. ^{[457] [458] [459]}

В любом случае, даже если в Латинской Америке не хватает реалистичности политического дискурса, прежде всего, по сравнению со структурой международного уровня, способной выработать и применить право сообщества, как в Европейском союзе, наблюдается стимул для адаптации принципов общего права к национальным нормам в виде нормативных формулировок в виде доктрины посредством усилий по разработке типовых кодексов.

Сам латиноамериканский парламент признаёт ценность этой деятельности, утверждая, что согласно историческому опыту, возможно прийти к признанию законов, кодексов и других нормативных документов ввиду большого количества совпадений, существующих как в общих принципах, так и содержании этих юридических документов ⁴⁶⁴ Между тем, как утверждает Луис Фернандес, из-за того, что практически все инициативы по гармонизации зародились в академической среде и исходили от частных лиц, этим произведениям, каким бы глубоким ни было их содержание, не хватает политических сторонников, которые бы способствовали их

465

санкционированию.

Даже сталкиваясь с большими трудностями, проект гармонизации в Латинской Америке в области обязательственного права в большей степени продвинулся вперёд.^{[466] [467]} Дело в том, что транснациональное

латиноамериканское общество, всё в большей степени взаимозависимое с точки зрения экономики, имеет одни и те же общие проблемы, которые стали решаться сообща.

экономическая международная система стала рассматриваться как средство внедрения нового международного порядка, которое вновь придало импульс созданию торговых норм. Следовательно, процесс экономической интеграции - это средство достижения структуризации международной торговли по мере того, как будет устанавливаться региональная нормативная система, усиливаться единство, укрепляться более тесные политические узы и создаваться региональные юридические правила для создания общего экономического пространства.^[469] При таком раскладе формулы, созданные для структурирования некоторых тем и стилей поведения, международные правила и правила регионального масштаба стали сосуществовать с внутренними юридическими нормами. Цель - укрепить основы нормативной системы, которая имеет свойство предвидения и способствует развитию наций с помощью торговли. Обычаи, юриспруденция, имеющая твёрдую основу, и общие принципы права помогают сформулировать правила и столько внутренних прав, сколько существует суверенных наций, из-за чего становятся ценными двусторонние или многосторонние договоры для структурирования торговли, которые обязательно соотносятся с так

469

называемым «lex mercatoria».

В этом частном случае стоит упомянуть теорию мирового права, созданную Гюнтером Тойбнером в 1997 году, который предлагает поразмышлять над возможностью существования несвязанного ни с чем права, отсечённого от официальных (государственных) политических процессов, но, с другой стороны, связанного с нормами ,разработанными для социальных слоев, относительно автономных по отношению к государственным сферам. Это будет право, для которого характерен высокий уровень профессионализма, специализации, саморегуляции и технического совершенства. Lex mercatoria будет разработан на основе системы частного законодательства и частных арбитражных судов, где будет соблюдаться

470

иерархия норм и инстанций ,принимающих решения.

Возрождение «societas mercatorum» благодаря созданию собственных правил, которые были применимы к определённым секторам

международного рынка, усиленных после второй мировой войны, заставили

471

Бертольда Голдмана в 1964 году утверждать о возрождении lex mercatoria. Однако, заявление о том, что lex mercatoria включает в себя юридическую а- национальную норму, применим исключительно к частным торговым отношениям и к международному кредитованию, вызывает интенсивную критику и ожесточённые дебаты.^{[470] [471] [472] [473]}_ Сам Бертольд Голдман определил lex mercatoria как совокупность принципов, институтов и правил

,происхождение которых восходит к разным источникам, который питал и ещё питает законодательные структуры и специфическое законодательное функционирование совокупности операторов международной торговли, которое основано на: a) общих принципах права; б) договорных положениях, таких как специальные параграфы и новые типы конвенций; и в) арбитражных решениях, которые способствовали разработке принципов

473

международной торговли.

Оле Ландо считает, что смысловым ядром lex mercatoria являются именно общие принципы, будь то основные принципы права, выводимые из статьи 38 устава Международного Суда ООН, будут специальные основные принципы нового lex mercatoria. Эти принципы присущи новому «ius mercatorum», так как даже если они существуют в одном или нескольких национальных правовых системах, они являются объектом транснационализации и вписываются в новый lex mercatoria. Среди этих принципов особого внимания заслуживает объективная добросовестности, частная автономия и «rebus sic standibus».^{[474] [475] [476]}

Поэтому возникает новый вид неформальной или негосударственной нормы, у которой нет свойств, необходимых для норм, то есть, общая спонтанная практика , которая повторяется в течение некоторого времени «longa consuetudo», обычно рассматривается как обладающая молчаливой

....

силой и здравым смыслом «opinio juris», которые представлены тремя

разными способами: (i) такими двусторонними документами, как ФранкоНемецкий Проект Кодекса Обязательств и Договоров «projet de code des obligations et des contrats» 1917 года, (ii) региональными документами, такими как Американский Пересмотр Договорного Закона от 1932 года и Проект Европейского Гражданского Кодекса, который стал создаваться в 1990 году (iii) или всемирными документами, такими как Общее Ядро Юридических Систем от 1968 года и Проект UNIDROIT с постепенной кодификацией, начатой в 1971 году.^[477]

В Латинской Америке, помимо академической среды, чаяния предпринимательского сообщества служат катализатором для изучения основных принципов договорного права. Есть необходимость в юридической безопасности и основательности, уверенности и договорных правилах, в предсказуемости деятельности экономических операторов, определении различий посредством механизмов разрешения споров, которые могут на практике выступить в качестве гарантий для эффективной правовой защиты прав сторон, а также применить одинаковый язык бизнеса. Дискуссии о гармонизации договорных юридических норм также ведутся в области трудового^{[478] [479]} и потребительского права.^[480]

В Европе основные инициативы в сфере договорного права включают разработку кодексов принципов , которые представляют собой один из самых

интересных примеров развития современной доктрины в течение 30 лет. Это принципы UNIDROIT,^{[481] [482]} Принципы европейского договорного права

(Комиссия Ландо), Исследовательская группа по изучению европейского

лол

кодекса (Проект Фон Бар), Предварительный проект

гражданского европейского

принципы права гражданской ответственности (Группа Тилбург/Вена), Трентский проект или Общие принципы европейского частного права^{[483] [484]} и

кодекса договоров (Проект Гандольфи),^{[485] [486]} Европейские

483

485

т.д.

Что касается Латинской Америки, то немецкий компаративист Фридрих Рауххаупт в своей работе по латиноамериканским системам в 1955 году подчеркнул наличие наибольшей степени гармонизации в обязательственном праве. Марио Ротонди в 1968 году развил идеи Рауххаупта и начал дискуссию о том, как принять в качестве общего текста для стран региона Итало-Французский Проект обязательственно-договорного кодекса, разработанный в Париже в 1927 году. С тех пор проводятся Коллоквиумы в Богота, которые следуют за развитием европейского опыта.^[487]_ Первые Латиноамериканские Конгрессы по римскому праву (Буэнос Айрес 1976 г., Халапа 1978 г.) уже имели своей частной целью гармонизировать обязательственное право в Латинской Америке. Эта цель также стояла и перед более поздними конгрессами (Лима 2011 г., Панама 2013 г.).^{[488] [489]}

На XI Национальных слушаниях по гражданскому праву, состоявшихся в Биэнос-Айресе в 1987 году, Комиссия n.9 занималась разработкой Основных принципов права: латиноамериканская система. В первом выпуске были обозначены две основные функции, которые включают общие принципы права, рассматриваемые в латиноамериканских кодексах как интеграционные или интегративные списки законов. На втором месте проявилась скрытое наличие таких принципов в законодательстве и их органическая приемлемость в таких темах, как: основные принципы права - это аксиологические нормы, которые будучи даже невыраженными, имеют функции, подобные другим, и могут использоваться для всего - для юридических дел, собственности, семьи, гражданской ответственности и

488

т.д.

Научные дебаты развивались в нескольких направлениях.^{[490] [491] Однако, идеи собственно латиноамериканских моделей кодексов берут начало в основополагающей работе Алехандро Гусмана Брито Договор в юридической латиноамериканской системе: основы для латиноамериканского кодекса образца 1998 года. С помощью Ассоциации латиноамериканских исследований и Центра Латиноамериканских исследований Римского университета «Tor vergata», в Богота под эгидой Университета Экстерната Колумбии в августе 1996 года был проведён коллоквиум о договоре в латиноамериканской юридической системе с целью выявить основу и общее правовое поведение стран региона для утверждения их культурной идентичности и суверенитета.490 В работе обсуждается то, существует ли вообще латиноамериканская правовая система, является ли частное право в Латинской Америке лишь проекцией или продолжением континентального европейского права, и каковы тенденции его развития. Помимо этого, была предпринята попытка определить основные принципы договорного права в Латинской Америке.[492]}

В 2006 году Давид Эзборрас проводит глубокое и обширное исследование в работе Договор и система в Латинской Америке, которое развивает идеи, изложенные в его докторской диссертации Романская юридическая система и унификация права, которую он написал в Римском Университете «Tor Vergata» под руководством Сандро Шипани.^[493] Автор представляет работу, в которой излагает всё, что связано с понятием договора и его элементов в различных системах Латинской Америки, исходя из предпосылки, что внутреннее право - это развитие романской юридической системы, и предлагает унифицировать понятие и элементы договора.

Книга состоит из трёх частей. В первой рассматривается латиноамериканская правовая система и унификация права. По этому поводу автор предполагает провести исследование источников общего римского права, а также источников соответствующих национальных законодательств для того, чтобы подчеркнуть индивидуальный характер принципов, институтов, норм и понятий, которые для них характерны, и, таким образом, находит точку отсчёта для успешного проведения унификации права в Латинской Америке. Во второй части книги автор проводит, прежде всего, работу по описанию метода и понятия договора, которое встречается в гражданских кодексах. Он указывает на различие между кодексами, в которых договор относится к такому классу, как одностороннее или двустороннее юридическое дело или акт, или рассматривается как акты и волеизъявления, или как более общая категория юридического факта; и в которых договор - это разновидность соглашения, конвенции. Автор также обнаруживает специфические различия между договором и актом или юридическим делом, соглашением и договором и характеризует их. Он учитывает их обязательственную эффективность помимо систем, которые также оказывают реальный эффект; а содержание договора частично выражается в конвенции, но и проистекает из доброй воли и его социальной функции. Автор также перечисляет нормы, встречающиеся в гражданских латиноамериканских кодексах , для которых характерны эти черты. Автор завершает свой труд упоминанием необходимости приведением к общему знаменателю определения различных гражданских кодексов, основываясь на классической дефиниции, которая восходит к эпохе римского права, где договор характеризуется как законный акт, порождающий взаимные обязательства, то есть, определяется как sinalagma (синаллагма). Цель последней части книги - идентифицировать общие элементы гражданских кодексов в Латинской Америке и обосновать предложение об унификации. Автор говорит об однородности кодификаций, наличии в них одной и той же прагматической фундаментальной основы ius romanum commune, позволяющей предложить общее право всем жителям латиноамериканского континента, которое изначально будет применяться параллельно с частными кодексами, а со временем станет единственным. Создав модель договорного кодекса, автор пытается преодолеть несоответствия между определениями договора и соответствующей договорной системой, которая принята в действующих гражданских кодексах. Поэтому он предлагает окончательное определение договора: договор - это юридический многосторонний акт, непосредственной целью которого является создание между сторонами взаимных доверительных юридических отношений имущественного характера, а также их регулирование, изменение, толкование, передача или прекращение, и использование третьими лицами.

В работе Давид Эсборраз подробно рассматривает понятие договора и его элементов в различных гражданских кодексах Латинской Америки, а также предпосылки гармонизации договорного права в регионе.

Другие академические попытки нахождения общих положений в договорной теории в Латинской Америке были предприняты исследовательской группой Папского Университета Хавьера Богота под руководством Густаво Ордоки Кастилья и Микел Мартин Касалс. В 2011 году была написана работа Принципы американского договорного права и принципы европейского права в сфере гражданской ответственности.^{[494] [495]} Цель этой работы - сконцентрировать и систематизировать принципы и основные определения договорного права в области гражданской ответственности в Латинской Америке. Кроме этого, Густаво Кастилья подготовил Кодекс Принципов Американского Договорного Права в 2009 году, в котором он провёл систематизацию принципов и понятий четырёх международных сводов правовых документов: Принципы UNIDROIT, применимые к Международным Торговым Договорам от 2004 года; Европейские Принципы Договорного Права (Принципы Ландо) от 1998 года; Кодекс Договоров Европейской Академии Частного Права от 2002 года; и Венская Конвенция о международной продаже и покупке товаров от 1980

494

года.

Возможно, самая масштабная работа, касающаяся понимания договорного права в латиноамериканской системе, проводится на кафедре Фернандо Фуэйо Университета Дьего Порталеса, в Сантьяго до Чиле в 2010 году, под руководством Карлоса Пизарро Уилсона. Исследовательский проект называется Латиноамериканские Принципы Договорного Права и состоит из рабочей группы преподавателей ,адвокатов и других профессионалов в области права из Аргентины, Бразилии, Чили, Франции, Парагвая, Уругвая и Венесуэлы.

Основная цель - достижение консенсуса в определении некоторых общих принципов в области заключения договоров , полезных для движения договоров на региональном уровне и применимых в бизнесе, а также разработка модели для законодательных реформ стран региона. Исследование охватывает работу по определению различий и достижению согласия на законодательном, юридическом и теоретическом уровне между странами-участницами. Для этого рабочая группа попыталась найти юридическую региональную общность в области заключения договоров для того, чтобы избежать повторения того, чтобы уже было сделано в регионе и в Европе.

Исследовательский метод заключался в предоставлении подробной анкеты, предназначенной для группы из каждой страны ,которая бы была достаточно компетентной для того, чтобы обрисовать картину современного положения в области национального договорного права, использовала бы общий метод для ответов на вопросы и ссылалась не на иностранные теории, а на доктрину соответствующей страны ,а также на решения национальных судов.^[496] Вопросы были сгруппированы по десяти темам, которые должны были охватывать основные аспекты договорного права: 1) принципы договорного права; 2) законодательные договорные режимы; 3) создание договора и доконтрактная ответственность; 4) действие и форма договора; 5) результаты договора; 6) толкование договора; 7) исполнение договора; 8) неисполнение договора; 9) средства и обязанности кредитора; 10) подтверждение договора. Результаты, полученные в ходе применения анкет были изложены в работе Договорное Право в Латинской Америке, выполненной под руководством Карлоса Пизарро в 2012 году.^[497]

Именно эта инициатива даёт нам достаточно материала для понимания принципов договорного права в Латинской Америке. Мы считаем, что этот проект раскрывает основные характеристики принципов, которые управляют правовым регламентированием договора в каждой из стран региона, а также даёт представление о базовых понятиях, на которых основываются институты договорного права. Действительно, работа посвящена Латинской Америке, но она была написана не для того, чтобы исповедовать принципы изоляционизма, а наоборот, служить вкладом во всю романскую систему в универсальной перспективе.

Таким образом, доктрина гражданского права и суды латиноамериканских стран вычленяют из определённых норм соответствующих национальных гражданских кодексов общие принципы договорного права, которые в последнем приближении будут элементом связи между национальными подсистемами, составляющими более крупную латиноамериканскую систему договорного права. В ноябре 2013 года на Международном Конгрессе по Договорному Праву Создание, исполнение и неисполнение в Сантьяго до Чили, где были представлены результаты упомянутой работы, Себастьян Пикассо заявил, что принцип добровольности - это основа латиноамериканской системы договорного права, и что он является источником других принципов, которые используются в бизнессреде, таких как принцип доверия; запрет на злоупотребление правом; «venire contra factum proprium»; принцип равновесия, из которого вытекает запрет на нанесение ущерба и принятие теории непредвиденности. Добросовестности является не только принципом - это общее положение, поэтому рассматривается как правило толкования, которое судья может применить в зависимости от обстоятельств времени, способа и места - и это определяет открытый характер норм, регулирующих эту частную

497

ситуацию.

Договор представляет собой и обозначает фундаментальный акт частной автономии, самодостаточный инструмент, наряду с собственностью, служащий для того, чтобы люди имели интересы и могли ими располагать, то есть, является самой важной «figura iuris» в юридической среде. Некоторые гражданские кодексы латиноамериканских стран указывают, что договор связывает предположения и результаты и тип заинтересованных правовых отношений (вещное или обязательственное право), другие выдвигают лишь некоторые важнейшие характеристики наряду с самыми ^[498] существенными элементами, третьи не дают определения такого типа.^{[499] [500]} Как бы то ни было, Давид Эсборрас провёл подробное исследование по теме и попытался с целью гармонизации примирить различные договорные концепции в одной дефиниции, которую мы повторяем: это юридический многосторонний акт, непосредственной целью которого является создание между сторонами взаимных доверительных юридических отношений шмущественного характера, а также их регулирование, изменение, толкование, передача или прекращение, и использование третьими

499

лицами.

Основные договорные принципы, как и основные принципы права, - это правила и юридические максимы логического и этического характера, которые основываются на опыте и влекут за собой определение поведения.^[501] Они используются законодателем при установлении нормы дисциплины частной автономии, определяют поведение сторон начиная с проведения переговоров для толкования инструментария бизнеса и, наконец, для решения конфликта интересов на основе логики и этики.^[502] То есть, основные договорные принципы - это максимы, которые служат для регулирования, создания, понимания и исполнения и предлагают решения для наиболее частых конфликтов между сторонами. Большая часть этих максим - это давнее наследие, передаваемое от поколения к поколению, которое в данный момент консолидируется как в кодексах, так и в теории, служащих источником для принятия судебных решений и критериев толкования и применения норм.^{[503] [504]}

Между тем, можно сказать, что «modus operandi», который рассматривает принципы договоров - это недавнее явление, в отличие от традиционного взгляда, так как призван устранить недостатки традиционного регулирования, опирающегося на законы и кодексы. Фернандо Инестроза утверждает, что главное - найти самый оптимальный способ создания свода универсальных принципов, имеющих свой внутренний вес «weight of authority», благодаря высокому качеству которых он сам выступает как

несомненная новизн, что обусловливает его повсеместное принятие. Таким образом, он будет способствовать разработке договоров, их толкованию, решению конфликтов, «communis opinio» и созданию общего права.^[505]

Первый из принципов, хронологически и логически, - это принцип частной автономности или свобода договора. Он исходит из следующей максимы - каждый может располагать лишь тем, что имеет. Это фундаментальный принцип, который признаёт диспозитивную автономность человека как отправную точку договорного режима в его экономическом и политическом измерении. В упомянутом проекте вопрос договорной свободы рассматривается как первый вопрос, который пытается связать корпус принципов договорного права - договорную свободу, добросовестность, социальную функцию договора и равновесие договорных обязательств.^[506]

Принцип частной автономности вытекает из права на самоопределение личности. Очень важно то ,что ограничение автономности, если такое произойдёт, должно быть оправдано такими другими принципами ,как добрая воля и социальная функция договора. Именно в этом частная автономность претерпевает глубокое видоизменение.^[507] В

латиноамериканской доктрине договор понимается больше, чем сочетание двух актов воли (оферта и акцепт), а именно - как договорная связь - это специфическая форма социального отношения, которое имеет две функции: экономическую и социальную. Под экономической понимается то, что договор - это основной юридический проводник экономических отношений. Движение богатств и взаимообмен имущества и услуг осуществляется посредством договора. Под социальной функцией понимается то, что договор не служит только для удовлетворения индивидуальных потребностей, но также выступает в качестве средства сотрудничества и взаимодействия между людьми.^{[508] [509]} Таким образом, традиционная концепция договорной свободы, которая абстрагирует от конкретной социальной среды экономические, социальные и культурные условия, уступает место концепции, обращённой к так называемой органической и этической солидарности сотрудничества, цель которых - следовать идее

508

распределительной справедливости в договорных отношениях.

Действительно, как утверждает Де лос Мозос, при создании, исполнении и прекращении действия договор зависит от двух факторов - желания сторон и доброй воли.^[510] Теория и практика латиноамериканских судов говорят о том, что требования объективной и субъективной доброй воли распространяются на всё время существования договора. Так, считается, что этот принцип проявляется в предварительных договорённостях (culpa in contrahendo, обязательность предоставления информации, обязательность соблюдения конфиденциальности и одностороннее прекращение); во время исполнения договора и даже после прекращения договорных отношений.^[511]

Статья 1198 гражданского кодекса Аргентины устанавливает, что толкуется и выполняется договора на основе добросовестности, согласен тем, что стороны смогли разумно понять с вниманием и предвиденностью. Гражданские кодексы Чили и Колумбии в ст. 1546 и 1603 утверждают, что договора выполняются на основе добросовестности и, поэтому относитяся не просто к объектам, которые входят в составе договора, а таким, которые происходят из сущности обязательств, назначены законом. Кодекс Парагвай признает добросовестность в нескольких статьях, так как 372 (испольнение обязательств), 689 (culpa in contrahendo) и 715 (толкование договора). Кодекс Венезуелы тоже признает принцип добросовестности в разных статьях, так как 1160 (испольнение договора), 1148 (толкование договора), 1185 (злоупотребление правом). В Уругвае принцип добросовестности находится в статьи 1291 гражданского кодекса и в статьи 21 кодекса защиты потребителей.

Поэтому добросовестность - это основополагающий принцип поведения субъектов и основа для толкования поведения, которая постигается по мере заключения и исполнения договорных отношений. В Латинской Америке считается, что согласно принципу порождения определённых вторичных обязательств и обязательств, параллельных основному исполнению договора, при фиксировании содержания договорных обязательств наряду с тем, по поводу чего заключено явное соглашение, также принимаются имплицитно и объективные обязательства, которые вытекают из юридического стандарта^[512]

Относительно социальной функции договора есть две позиции, которых придерживаются специалисты в области гражданского права в Латинской Америке. Под первой понимается, что экономико-социальная функция договора - это следствие доброй воли, а под второй - что социальная функция - это отдельный принцип. Все страны региона, которые входят в проект Латиноамериканские Принципы Договорного права, за исключением Бразилии, считают, что социальная функция - это следствие доброй воли. В Бразилии же социальная функция договора рассматривается как автономный принцип, основанный на других предпосылках.^{[513] [514]}

Как объясняет Мауро Грондона, принцип доброй воли имеет два ракурса. Ракурс солидарности, который противопоставляется ракурсу индивидуальности. Автор считает, что экономическое содержание договора, и, следовательно, равновесие договора, рассматривается не как связанное с самим собой, а является результатом и выражением частной автономности в положениях договора, соответствует нерушимым ценностям объективных установлений, которые являются нерушимыми по отношению к частной автономности. Другими словами, результаты частной автономности возможны внутри специфических договорных отношений, но они должны согласовываться с ценностями экономической и социальной

солидарности. Социальная функция будет границей свободы заключения договора в соответствии с требованиями общественного порядка. То есть, несмотря на то, что частная автономность соответствует важному философскому постулату, который выводится из других более общих принципов, таких как индивидуализм и либерализм, его современное признание - не абсолютно. В первую очередь, существуют обязательства в договорной среде, которые не вытекают из желания человека , а во вторую очередь, свобода заключения договора ограничивается нормами императивного характера, которые составляют общественный порядок. Именно понятие общественного порядка - основа государственного руководства в области заключения договоров и причина уменьшения автономности воли ввиду их социальной функции.^[515]

Ограничение частной автономности посредством наделения договора социальными функциями связано с понятием справедливости договора. Социальная функция - это способ, посредством которого

латиноамериканская доктрина рассматривает возможность достижения договорной справедливости (эндо-договорное измерение) и социальной справедливости (экзо-договорное измерение). Если договор в экономическом и социальном смысле справедлив, то отношение между сторонами договора будет находиться в экономическом равновесии (эндо-договорная справедливость), но, помимо этого, оно будет соответствовать ценностям норм, вписанных в договор, то есть, будет находиться в аксиологическом равновесии согласно социальной справедливости (экзо-договорное измерение).^[516]

Для сравнения, в Бразилии, если говорить вкратце, принцип социальной функции договора входит в понятие частной автономности в том смысле, что не является лишь тем, что её ограничивает, но является политическим и философским фундаментом этой самой свободы. Концепция частной автономности вместе с концепцией социальной функции уходит от понятия о репрессивном характере, традиционно приписываемом праву, обращая внимание на его новые функции распределительной, рекламной, инновационной природы, прежде всего, в отношениях Права с экономикой. Всё это обусловлено социальной утилитарностью, на достижение которой ради общего блага и материального равенства всех настраивает такое понимание вопроса.^{[517] [518] [519] Оно зафиксировано в статьях 421 и 1228 § 1 кодекса 2002 года и представляется максимальным выражением социальности в теории договора, отражая политико-институциональный выбор Бразильского государства (конституция, статья 3, III).}

Как мы видим, в Латинской Америке принцип добросовестности имеет центральный характер в теории договоров, являясь при этом сутью принципов, являющихся основой других принципов, таких как социальная функция и равновесие договорных обязательств. Принцип добросовестности используется для рассмотрения аномалий, которые при создании или в течение существования договора могут быть представлены как границы его объединяющей эффективности, также называемой обязательной силы договора «pacta sunt servanda». В этом смысле, во время фазы создания

517

договора приобретают важность пороки воли и ущерб «laesio enormis». Во время исполнения становятся важными вопросы невыполнения, избыточная дороговизна, изменение основы ведения бизнеса и непредсказуемость и вопрос статей «hardship» (о затруднительных обстоятельствах). В некоторой степени, все эти феномены приводят к пересмотру договора из-за начального или появившегося впоследствии дисбаланса (отсутствияравновесия).

Неравновесный договор не принимается ценностями права, прежде всего, ценностью эндо-договорной справедливости, которая в соответствии с доброй волей и беспристрастностью, пытается исправить его или адаптировать его для того, чтобы между сторонами установились обязательства по поддержанию соответствующего сотрудничества с целью спасения договора до того, как возникнет необходимость его подчинения последнему решению, предусмотренному в праве: расторжение в случае изначально существующего отсутствия равновесия или решения в случае последующего дисбаланса. Поэтому считается, что добрая воля выполняет функцию корректирующей беспристрастности, когда осуществляется исполнение договора, для того, чтобы, прежде всего, сохранить характер сотрудничества, заданный сутью договора.^[520]

Добросовестность должна рассматриваться как в момент создания, так и во время исполнения договора. На этих этапах она выполняет функцию поддержания равновесия обязательств находясь в постоянном поиске договорной справедливости и пытаясь избежать серьёзных диспропорций между обязательств. Во время создания договора наблюдается действие классического института ущерба «laesio», этого события, которое влияет на генетическое равновесие договора.^[521]

Во время исполнения договора, за исключением некоторых случаев, в основном наблюдается ярко выраженное принятие моделей противодействия излишней обременительности обязательств на основе толкования следующих теорий, которые основываются на классических положениях права - «rebus sic standibus»: теории непредвиденности и о «hardship» в международных договорах.^[522]

В Аргентине теория непредвиденности получает законодательное внимание в ст. 1198 гражданского кодекса. В Колумбии ст. 868 торгового кодекса принимает теорию непредвиденности так как в ст. 672 гражданского кодекса Парагвай. С другой стороны в Чили, Венесуеле и Уругвае доктрина и

522

судебная практика не принимают тезисы об изменении договора.

⁵²² Во Венесуеле, см: CASAS RINCON, Obligaciones civiles. Elementos, Caracas, Artes Graficas, Scra., 1946, C. 449-451 и VILLAGRAN, Jose; MARTINEZ, Claudia. Informe Venezuela. Proyecto Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, 2010, C.32-35. [Электронный ресурс] Режим доступа:

www.fundacionfueyo.udp.cl/archivos/catedra_der_cont_informe_venezuela.pdf

В Чили и Уругвае, см: PIZARRO, Carlos; OYARZUN, Claudia et al. Informe Chile. Proyecto Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, 2010, C. 45-46. [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.fundacionfueyo.udp.cl/archivos/catedra_der_cont_informe_chile.pdf; URUGUAY. Informe Uruguay. Proyecto Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, 2010, С.21. [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.fundacionfueyo.udp.cl/archivos/catedra_der_cont_informe_uruguay.pdf