Правовые аспекты некорректного сравнения в РФ
В ФРГ запрет некорректного сравнения применительно к регламентации отношений в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, на законодательном уровне отсутствует, поэтому в настоящем пункте исследования будут проанализированы положения соответствующих российских законов, судебной практики и практики ФАС
РФ.
Законом о защите конкуренции некорректное сравнение рассматривается как одна из форм недобросовестной конкуренции. Соответствующий запрет предусмотрен п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе и ст. 14.3 Закона, из положений которых следует, что не допускается некорректное сравнение хозяйствующего субъекта с его конкурентом либо их товаров. Анализ ч. 1-3 ст. 14.3 Закона о защите конкуренции позволяет выделить три группы возможных ситуаций, при которых сравнение должно быть квалифицировано как некорректное:
1) отсутствие конкретных параметров и объективного подтверждения сравнения, в том числе при использовании прилагательных в превосходной степени («лучший», «первый», «номер один» и т.д.);
2) недостоверность утверждений в виде прилагательных в превосходной степени;
3) сравнение, основанное на незначительных и несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку конкурента.
Перечисленные случаи, при которых сравнение должно быть квалифицировано в качестве некорректного, были разработаны в рамках внесения поправок в Закон о защите конкуренции, которые вступили в силу в январе 2016 г. В этом заключается положительная динамика российского законодателя в контексте совершенствования нормы о запрете некорректного сравнения, поскольку ранее соответствующий запрет на протяжении длительного времени существовал в виде абстрактной формулировки и не предусматривал каких-либо критериев, позволяющих ответить на вопрос, в каких случаях сравнение является корректным, а в каких - некорректным. В частности, в Законе о защите конкуренции предыдущей редакции соответствующий запрет был предусмотрен ч.
1 и 3 ст. 14.Однако, несмотря на положительную роль изменений Закона о защите конкуренции, правило о запрете некорректного сравнения по-прежнему остается несовершенным, поскольку перечень примеров, предусмотренный чч. 1- 3 ст. 14.3 Закона, является открытым, что на практике термин «некорректное сравнение» позволяет трактовать чрезвычайно широко.
Доктринальное толкование рассматриваемого термина выглядит следующим образом.
По мнению О.А. Г ородова, некорректным будет сравнение тогда, когда его результатом стало распространение ложных, неточных или искаженных сведений о конкуренте1.
Точка зрения С.Н. Кондратовской и Е.И. Спектор сводится к тому, что понятие «некорректное сравнение» включает в себя любое нетактичное сравнение, а также сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. При этом определяющим критерием для оценки допустимости сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности[168] [169] [170]. С точки зрения Э. Маркварта, прилагательное «некорректный» имеет два значения: «невежливый, нетактичный, неучтивый» и «неправильный, не- 3 точный» . По мнению В.О. Нюняева, некорректное сравнение заключается в наличии субъективно-оценочного суждения, которое может ввести потребителя в заблуждение[171]. По мнению А.Е. Молотникова и Р.С. Куракина, некорректным является необъективное и неполное сравнение, а именно такое сравнение, которое образовано с нарушением правил логики, в результате чего невозможно объективно ни подтвердить, ни опровергнуть его достоверность, а также сравнение, которое основано на малозначительных или несопоставимых фактах[172]. Из анализа вышеуказанных точек зрений следует, что некорректное сравнение может быть сопряжено с недостоверными данными о конкуренте либо нарушением правил добропорядочности и нравственности, что может привести к причинению ущерба деловой репутации конкурента, а также к введению потребителей в заблуждение. Широкая трактовка понятия некорректного сравнения наблюдается также в практике судов и ФАС РФ, анализ решений которых позволяет установить ситуации, при которых сравнение в рассматриваемой рекламе было квалифицировано как некорректное, перечень которых можно свести к следующему1. 1. Некорректным является сравнение, которое формирует в глазах потребителей рекламы негативную оценку товаров конкурента. Управлением ФАС РФ компания-производитель силикатного кирпича была привлечена к ответственности за распространение рекламы, содержащей фразу: «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического». Управлением ФАС РФ было указано, среди прочего, на то, что используемое в рекламе сравнение двух товаров некорректно по той причине, что после него формируется «общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к кирпичу силикатному». При рассмотрении жалобы на решение Управления ФАС РФ суд согласился с выводами Управления, обосновав свою позицию, в том числе, тем, что содержание рекламы сводится к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, т.е. в нем в 2 раза больше уровень радиационного фона, такая информация носит характер сведений, порочащих конкурирующий товар. Суд указал также на то, что некорректность сравнения двух товаров (кирпича силикатного и керамического) имеется в спорной рекламе, в том числе, по той причине того, что «после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу»[173] [174]. Другой пример. Судом рассматривалось дело по заявлению индивидуального предпринимателя к Управлению ФАС РФ о признании недействительным решения о признании рекламы ненадлежащей. Предметом исследования была статья рекламного характера под названием «Все ли пластиковые окна одинаково хороши?». Статья содержала негативную информацию о фирме, изготавливающей окна из профиля «Proplex», в частности, о том, что «окна из профиля «Proplex» оказались «обыкновенным браком» и почти все такие окна приходится переделывать, а именно: «демонтировать и устанавливать новые окна, но уже из настоящего немецкого профиля «VEKA». Указанное в рекламе сравнение было признано Управлением ФАС РФ, а впоследствии и судом некорректным. В обоснование своего вывода суд, среди прочего, указал на то, что из формы подачи и смысла рекламной информации вытекает негативная оценка такого товара, как профиль «Proplex». Также в подтверждение некорректности приведенного в рекламе сравнения судом были приняты во внимание документы, представленные фирмой, производящей окна из профиля «Proplex», подтверждающие надлежащее качество производимого ей профиля[175] [176]. Приведем еще один пример некорректного сравнения по причине негативной оценки конкурента. Отделение ПАО Сбербанк разместило в периодическом печатном издании статью рекламного характера, содержащей фразу: «Не надо стоять в очереди на почте или ждать почтальона дома. Нет проблем с наличными деньгами, а это уже и личная безопасность». Со стороны Управления ФАС РФ сравнение услуги рекламодателя с аналогичной услугой конкурента (ФГУП «Почта России») по выдаче пенсий было признано некорректным. Суд при рассмотрении жалобы на решение Управления ФАС РФ счел доводы Управления обоснованными и указал на то, что реклама содержала явную негативную оценку аналогичной услуги, оказываемой ФГУП «Почта России», в связи с чем производимое ей сравнение в силу п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе некорректно. Одновременно реклама была квалифицирована судом недостоверной в части указания на такое преимущество оказываемой рекламодателем услуги как отсутствие очередей при получении пенсий, поскольку фактическое их отсутствие рекламодателем доказано не было1. Таким образом, как видно из приведенных примеров, позиционирование в рекламе собственного продукта в качестве лучшего по сравнению с аналогичным товаром конкурента и формирование таким образом в глазах потребителей рекламы негативной оценки конкурента является одним из оснований квалификации сравнения в рекламе в качестве некорректного. Однако, по нашему мнению, негативная оценка конкурента не может рассматриваться в качестве самостоятельного критерия квалификации сравнения в рекламе в качестве некорректного, поскольку сущность рассматриваемой рекламы в любом случае предполагает определенную дискредитацию конкурента. Более того, в приведенных примерах некорректное сравнение по причине негативной оценки конкурента не было единственным и самостоятельным критерием, по которому реклама была признана ненадлежащей, - вывод о некорректности сравнения был сделан во взаимосвязи с другими обстоятельствами: установлением того, что использование в рекламе термина «радиационный фон» недопустимо и вводит потребителей в заблуждение (приведенный выше пример под п. 1[177] [178] [179]) и признанием рекламы недостоверной в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих превосходство рекламируемого товара над товаром конкурента (приведенный выше пример под -э п. 2 ), недоказанность отсутствия очередей в ПАО Сбербанк при получении пенсии (приведенный пример под п. 3[180]). 2. Некорректным является сравнение, которое вводит потребителей рекламы в заблуждение. Так, в рассмотренном выше примере рекламы силикатного кирпича суд установил, что реклама, содержащая фразу «Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в 2 раза ниже, чем у керамического», является некорректным сравнением, также еще и потому, что вводит потребителей рекламы в заблуждение. Данный вывод был сделан на основе результатов экспертизы, проводимой в рамках рассмотрения дела Управлением ФАС РФ, которой было установлено, что «употребление в рекламе термина «радиационный фон» «само по себе не является допустимым, так как он состоит из совокупности показателей, измеряемых в различных величинах и различными приборами», что не было сделано рекламодателем. По нашему мнению, критерий введения потребителей в заблуждение может служить самостоятельным основанием для признания сравнения в рекламе недопустимым. Поскольку при использовании рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, должны быть соблюдены права потребителей на достоверную информацию как о рекламируемом товаре, так и о товаре конкурента, выводы о преимуществах рекламируемого товара по сравнению с аналогичным товаром конкурента должны быть основаны на объективном и полном сравнении, потребители при восприятии рассматриваемой рекламы не должны быть введены в заблуждение. 3. Некорректным является неполное и необъективное сравнение, которое производилось по различным качественным характеристикам товаров. Так, судом исследовалась реклама торговой сети «Монетка» в виде таблицы с указанием цены майонеза собственной торговой марки и майонеза торговой марки «Провансаль ЕЖК». В указанной таблице цена майонеза торговой марки сети «Монетка» имела более низкое значение по сравнению с ценой майонеза «Провансаль ЕЖК» и была выделена красным цветом. Реклама сопровождалась текстом следующего содержания: «Зачем платить больше?». В процессе судебного разбирательства судом было установлено, что сравниваемые товары не являются идентичными и обладают различными качественными характеристиками, поскольку имеют неодинаковый процент жирности. В связи с этим судом был сделан вывод о том, что сравнение в рассматриваемой рекламе является некорректным[181]. По нашему мнению, критерий сравнения товаров по различным качественным характеристикам также должен быть самостоятельным основанием недопустимости рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, поскольку соблюсти право потребителей на полноценную и достоверную информацию о товаре возможно лишь тогда, когда сравнение является объективным и касается идентичных товаров, что предполагает одинаковый и равноценный набор свойств рекламируемого товара и товара конкурента. Кроме того, мы полагаем, что отсутствие данного критерия создает риск произвольного оформления рекламы со стороны рекламодателей, что недопустимо с точки зрения принципа добросовестной конкурентной борьбы. Сказанное еще раз обосновывает необходимость внесения изменений в Закон о защите конкуренции путем закрепления в нем правила об объективном и полном сравнении. 4. Представленное в рекламе сравнение является некорректным, если посредством данной рекламы распространяется информация, содержащая неточные (искаженные сведения). Так, в указанном в предыдущем пункте примере суд указал также, что поскольку реклама содержит сравнение товаров, обладающих различными качественными характеристиками (доля жирности), то такая реклама относится к информации, содержащей неточные, искаженные сведения (о том, что цена Майонеза торговой марки сети «Монетка» ниже, чем цена майонеза «Провансаль ЕЖК», без указания на то, что сравниваемые товары имеют разный процент жирности»), в связи с чем является некорректной. По нашему мнению, достоверность производимого в рекламе сравнения должна рассматриваться в качестве центрального критерия допустимости рассматриваемой рекламы, поскольку сообщение недостоверных данных недопустимо ни с точки зрения закона, ни с точки зрения морали. Сообщение в рекламе ложной информации является причиной введения потребителей в заблуждение, поэтому распространение недостоверных данных в рекламе мы рассматриваем как один из способов, ведущих к нарушению другого самостоятельного запрета - введения в заблуждение. 5. Некорректным является сравнение в пользу рекламируемого товара без предоставления документального обоснования. Так, судом исследовалась реклама землеустроительной компании, содержащей фразу: «Отличительная черта ООО «Южноуральская землеустроительная компания» - не только опытные кадры, но и оборудование, равного которому нет ни в одной подобной компании в нашем городе». Указанное в рекламе сравнение суд расценил как некорректное, указав, что рекламодатель не предоставил доказательств, свидетельствующих о том, что все иные землеустроительные организации применяют оборудование, уступающее по своим характеристикам оборудованию рекламодателю. По этой же причине указанную рекламу суд расценил также как недостоверную, нарушающую требование п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе[182]. По нашему мнению, указанный критерий совпадает с предыдущим. Документальное обоснование в рассматриваемом случае является средством подтверждения достоверности рекламы. 6. Некорректным является сравнение, при котором вывод о преимуществе рекламируемого товара сделан на основе лишь одного критерия, в то время как для объективности такого вывода необходимо сравнение по совокупности критериев. Так, Управлением ФАС РФ исследовалась реклама моющего средства «Fairy», размещенная на телевидении. В рекламе утверждалось, что указанное средство - лучшее по удалению жира и во много раз эффективнее по сравнению с аналогичными товарами конкурентов. Из аудио- и видеопредставления рекламы следовало, что моющее средство «Fairy» сравнивалось с другим моющим средством - в рекламе оно было представлено в оранжевой бутылке с синей крышкой. Управлением ФАС РФ было установлено, что сравнение производилось с конкурентом «Fairy» - моющим средством «AOS». Из рекламы следовало также, что компанией «Proctor&Gamble» были произведены собственные исследования, в которых в качестве критерия выбран показатель скорости. В результате проведенных исследований было установлено, что моющее средство «Fairy» быстрее отмывает жир, чем моющее средство «AOS»: так, «Fairy» удаляет загрязнения с 3 чашек за 17 минут 17 секунд, в то время как при использовании моющего средства «AOS» на это было затрачено 18 минут 12 секунд. Указанная реклама была признана Управлением ФАС РФ нарушающей п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В частности, Управлением ФАС РФ было указано на то, что «сравнение в рекламе является некорректным, поскольку наряду со скоростью отмывания жира существует множество иных критериев, которые свидетельствуют о качестве отмывания жира, и по которым моющее средство «Fairy» не является лучшем на рынке»1. Запрет неполного и необъективного сравнения предусмотрен также п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ (далее - ВАС РФ) от 08.10.2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федераль- Л ного Закона «О рекламе» . [183] [184] По нашему мнению, утверждение о том, что рекламируемый товар в целом лучше по сравнению с товаром конкурента, предполагает совокупность проанализированных данных в отношении сравниваемых товаров. Т акая совокупность может состоять из набора характеристик, которые составляют то или иное свойство рекламируемого товара (в приведенном примере - способность отмывать жир с посуды). Поэтому требование об объективности сравнения в рекламе также должно являться самостоятельным критерием ее допустимости. Из изложенного можно сделать вывод о том, что проанализированные нами мнения ученых и выводы, отраженные в решениях судов и ФАС РФ касательно вопроса о том, в каких случаях сравнение в рассматриваемой рекламе будет некорректным, совпадают не полностью. Так, мнение О.А. Городова совпадает с выводами судебной практики, согласно которому некорректным будет сравнение в случае распространения ложных, неточных или искаженных сведений о конкуренте1. Также совпадает с выводами судебной практики мнение В.О. Нюняева, который полагает, что посредством некорректного сравнения можно ввести Л потребителя в заблуждение , и А.Е. Молотниковой и Р.С. Куракиной, по мнению которых некорректным является недостоверное и необъективное 3 сравнение . Однако в судебной практике не встречаются выводы о том, что некорректным сравнением является нетактичное и противоречащее правилам эти- 3 5 ки сравнение , а также невежливое, нетактичное и неучтивое сравнение . [185] [186] [187] [188] [189] [190] Мы полагаем, что данные критерии не должны быть включены в группу специальных норм о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, поскольку, во-первых, они должны распространяться также и в отношении других видов рекламы, а, во-вторых, они могут охватываться общей нормой ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов, сравнений, выражений и т.д. Напротив, в качестве самостоятельных критериев допустимости рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, могут рассматриваться проанализированные нами выводы судебной практики и ФАС РФ касательно вопроса о том, какое сравнение следует квалифицировать в качестве некорректного. Речь идет о шести группах оснований, которые нам удалось установить и по которым то или иное сравнение может быть признано некорректным. Большинство из них предусмотрено самостоятельными положениями Закона о защите конкуренции, Закона о рекламе и вышеупомянутыми разъяснениями ВАС РФ, которые можно отнести к специальным нормам, регламентирующим, среди прочего, отношения в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Например, запрет некорректного сравнения, которое формирует в глазах потребителей негативную оценку товаров конкурента (приведенный в настоящем разделе пример из судебной практики под п. 1) охватывается ст. 14.1 Закона о защите конкуренции (запрет недобросовестной конкуренции в виде дискредитации конкурента) и ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе (запрет порочить честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента). Запрет сравнения, который вводит потребителей рекламы в заблуждение (приведенный в настоящем разделе пример из судебной практики под п. 2) может охватываться ст. 14.2 Закона о защите конкуренции (запрет недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение) и ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе (запрет рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы). Запрет сравнения в рекламе, содержащего неточную информацию либо представленного без документального подтверждения (приведенные в настоящем разделе примеры из судебной практики под п. 4 и 5) предусмотрен ч. 1 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе (запрет недостоверной рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями). Запрет сравнения, основанного на различных качественных характеристиках товара (приведенный в настоящем разделе пример из судебной практики под п. 3), а также неполного и необъективного сравнения (приведенный в настоящем параграфе пример под п. 6) предусмотрен п. 9 вышеназванного Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального Закона «О рекламе». Таким образом, в результате анализа в настоящем разделе исследования положений законов, судебной практики и практики ФАС РФ можно сделать следующие основные выводы: 1. Автору не удалось выявить какого-либо нового критерия, который бы лежал в основе квалификации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, правомерной либо неправомерной. 2. На основе рассмотренных примеров соответствующей категории дел судами и ФАС РФ выявлены случаи, по которым сравнение в рекламе должно быть признано некорректным. Автор настоящего исследования предлагает рассматривать их в качестве самостоятельных критериев допустимости сравнительной рекламы и в целом квалификации сравнения как некорректного в виде запретов дискредитации конкурентов и введения в заблуждение целевой аудитории рекламы (потребителей), а также в виде соответствующих им требований с одной стороны - полного объективного сравнения, с другой - сообщения в рекламе достоверных данных и необходимой информации. 3. Выявлено, что абстрактно сформулированный запрет некорректного сравнения приводит к тому, что суды и ФАС РФ при рассмотрении соответствующей категории дел вынуждены субъективно оценивать ситуацию и делать вывод о корректности, либо некорректности произведенного в рекламе сравнения. При этом рассматриваемый запрет не создает у предпринимателей четкого представления о том, как должна быть оформлена реклама рассматриваемого вида, что приводит к ее произвольному оформлению и признанию в конечном итоге неправомерной. На основании вышеизложенного, мы считаем, что нормы о запрете некорректного сравнения, предусмотренные Законом о рекламе и Законом о защите конкуренции, могут быть применимы в сфере регламентации отношений в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, по конкретным основаниям, которые были установлены нами в процессе написания настоящего пункта исследования, а также иным основаниям, которые будут выявлены нами в последующих пунктах настоящего исследования. 3.