Правовая характеристика рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в соответствии с законодательством и судебной практикой РФ
Первоочередной задачей в процессе анализа сущности рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, является уяснение общего понятия рекламы, поскольку рассматриваемая реклама является особенным видом обычном рекламы.
Легальное определение рекламы дано в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе: под ней понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Из приведенной выше нормы следует, что реклама - это прежде всего информация.
В свою очередь, под информацией в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального Закона РФ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[74] понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.
Однако в отличие от информации реклама является инструментом предпринимательской деятельности и стимулирует потребителя сделать выбор в пользу рекламируемого товара, работы, услуги, идеи, начинания и т.д., а информация подлежит применению в любой области1.
Следующий признак, вытекающий из легального определения рекламы, заключается в том, что ее цель состоит в побуждении потребителя произвести определенные действия применительно к объекту рекламирования, в частности, стать участником конкретных конкурентных правоотношений в контексте сбыта рекламируемых товаров[75] [76].
Также следует отметить, что рекламе присуще убеждающее свойство, роль которого заключается в привлечении потребителей к тем или иным то-
3
варам .
Исходя из этого становится ясным, что в основе разграничения рекламы с иными видами информирования лежит признак информационного воздействия.
Следующий вопрос, который необходимо выяснить - что понимается под объектом рекламирования.
Таковым в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе является товар, средства индивидуализации юридического лица и/или товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В свою очередь, под товаром в соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о рекламе понимается продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Таким образом, российский законодатель очень широко определяет объекты рекламирования. Вместе с тем предусмотрены определенные законодательные ограничения касательно рекламы целого ряда объектов рекла-
мирования, которые необходимо учитывать, например, запрет рекламы товаров, производство и реализация которых запрещена[77], табачной продукции, взрывчатых веществ и т.д., а также ряд специальных требований к некоторым объектам рекламирования в соответствии с Законом о рекламе.
Не ограничивает законодатель выбор возможных источников и форм распространения рекламы. В соответствии с Законом о рекламе разрешены любая форма и источники представления рекламы: телевидение и радио (ст. 15 Закона о рекламе), средства массовой информации и печатные издания (ст. 16 Закона о рекламе), распространения при кино- и видео-обслуживании (ст. 17 Закона о рекламе), телефонная и факсимильная связь (ст. 18 Закона о рекламе), шары, аэростаты, рекламные конструкции (ст. 19 Закона о рекламе) и т. д.
Таким образом, реклама - это информация о том или ином объекте рекламирования, включая товар или услугу, имеющая цель продвижения рекламируемого продукта на рынке и стимулирования выбора потребителя, которая должна быть добросовестной и достоверной, и которая может распространяться в любой предпочитаемой форме и в любых источниках.
Вышеперечисленные признаки и требования применимы также к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, поскольку последняя является разновидностью обычной рекламы.
Вместе с тем реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, имеет свои специфические черты, круг которых предстоит также установить в процессе написания настоящего параграфа.
В отличие от обычной рекламы легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, ни в Законе о рекламе, ни в каких-либо иных законах не содержится.
Выявить некоторые признаки рассматриваемой рекламы позволяет анализ п. 1. ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которому не допускается некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В соответствии с данной нормой объектом рассматриваемой рекламы может быть товар, под которым подразумевается тот или иной продукт деятельности, включая работу и услуги (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).
Таким образом, объект рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, уже, чем объект обычной рекламы, поскольку последний включает в себя, в соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, помимо товара, также и средства индивидуализации юридического лица, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности и мероприятие.
По нашему мнению, особого внимания заслуживает вопрос о том, необходимо ли включить в состав объекта рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, такие категории как изготовитель или продавец товара.
Мы считаем, что на данный вопрос следует ответить положительно. Указанный вывод можно обосновать тем, что тот или иной продавец или изготовитель не всегда будет намерен рекламировать реализуемый или производимый им товар, а, наоборот, себя с целью формирования таким образом у потребителей положительной ассоциации с реализуемыми или производимыми товарами. По мнению автора настоящего исследования, это может быть в том числе в случае рекламы той или иной группы товаров, реализуемых или производимых одним и тем же лицом (например, бытовой техники, одежды, ювелирных изделий и т.д.).
Так же, как и в случае обычной рекламы, в отношении объекта рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, законодателем предусмотрены определенные ограничения.
Так, особо подчеркивается, что объектами рассматриваемой рекламы могут быть только товары, находящиеся в обороте (п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекла- ме). В остальном действуют ограничения, предусмотренные для обычной рекламы, а именно, прямой запрет рекламирования в отношении ряда объектов, предусмотренный п. 1-9 ст. 7 Закона о рекламе (наркотических средств, табачной продукции, взрывчатых веществ и т.д.) и специальные требования, предъявляемые к рекламе определенной продукции, предусмотренные ст. 21, 24-30.1 Закона о рекламе (алкогольной продукции, медицинских изделий, финансовых услуг и т.д.).
Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о том, что перечень объектов рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, является достаточно широким, несмотря на предусмотренные ограничения, и включает в себя продукты питания1, бытовую технику[78] [79], предметы оформления интерьера[80], строительные материалы[81] и т.д.), а также различные услуги (страховые[82], банковские[83], услуги косметологии[84] [85], предо- о ставления доступа к Интернету и т.д.). Рекламируемые товары подлежат в рассматриваемой рекламе сравнению с аналогичными товарами конкурентов путем противопоставления конкретных потребительских характеристик того или иного товара[86] (цены[87], полезных свойств1, времени предоставления услуги[88] [89] [90] и т.д.) с аналогичными товарами конкурентов. На практике распространенным сравнением является противопоставление товаров по критерию их цены. В особенности это касается продуктов, которые являются полностью взаимозаменяемыми и практически не отличаются по своим характеристикам, качеству, свойствам и т.д. В любом случае цель сравнения товаров в рекламе - донесение до потребителей рекламы информации о том, что рекламируемый товар лучше по сравнению с аналогичными товарами конкурентов. Иллюстрацией рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, могут быть примеры судебной практики по рассмотрению соответствующих категорий дел. Так, например, реклама оператора мобильной связи «Билайн», распространяемая в виде таблицы с указанием собственных тарифов мобильной связи и тарифов конкурентов - «МТС», «ТЕЛЕ-2», «Мегафон», а также содержащая слоган: «С какого оператора выгоднее звонить на мобильные других операторов Удмуртии: сравнительная таблица тарифов операторов сотовой связи Удмуртии...», является сравнением цены услуг мобильной связи компании «Билайн» и ее конкурентов - компаний «МТС», «ТЕЛЕ-2» и «Мегафон»[91]. В качестве другого примера сравнения цен аналогичных товаров можно указать рекламу оператора мобильной связи «Мегафон», представленной в виде слогана: «0,9 рублей меньше 1 рубля»[92]. Примером сравнения потребительских свойств товаров будет реклама, в которой присутствует фраза: «Уровень радиационного фона силикатного кирпича в два раза ниже, чем у керамического»1. В качестве иллюстрации противопоставления времени предоставления услуги можно указать на рекламу ПАО «Сбербанк», представленной в виде фразы: «Не надо стоять в очереди на почте или ждать почтальона дома» и содержащей, таким образом, сравнение с предоставлением аналогичной услуги конкурентом - ФГУП «Почта России» . Следующий вопрос, на который необходимо ответить для уяснения понятия и признаков рассматриваемой рекламы, - что представляет из себя термин «конкурент». Легального определения этого термина российское законодательство не содержит. В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Определяющим признаком сущности хозяйствующего субъекта в контексте термина «конкуренция» являются целенаправленные действия в целях получения преимуществ на том или ином товарном рынке в процессе ведения предпринимательской деятельности[93] [94] [95]. В свою очередь под товарным рынком в соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, под конкурентами понимается отличные от рекламодателя производители либо продавцы аналогичного товара, находящегося в обороте, что следует из нормы п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. Кроме того, вышеприведенные примеры судебной практики позволяют сделать вывод о том, что под конкурентом в рассматриваемой рекламе подразумевается не любой изготовитель или продавец аналогичного товара, а только лицо, которое состоит с рекламодателем в конкретных конкурентных отношениях, т.е. производит либо продает товары, которые по отношению к товарам рекламодателя являются функционально идентичными и взаимозаменяемыми. К примеру, функционально идентичными и взаимозаменяемыми будут товары - кирпич керамический и кирпич силикатный1 или услуги - по выдаче л пенсий, оказываемые ФГУП «Почта России» и ПАО «Сбербанк России» . Проанализированные в настоящем пункте исследования положения законов и судебной практики позволяют установить, что несмотря на отсутствие в РФ легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, подобная реклама также, как и обычная реклама, представляет из себя информацию и выполняет экономическую функцию продвижения товара. При этом по сравнению с перечнем объектов обычной рекламы круг объектов этой рекламы законодатель РФ ограничивает товаром, находящимся в обороте. Основным признаком подобной рекламы, позволяющим выделить ее в качестве особого вида обычной рекламы, является то, что в ней используются дополнительные инструменты для побуждения приобрести рекламируемый товар - в виде информирования [96] [97] о том, почему стоит воспользоваться продуктом деятельности именно рекламодателя, а не другого изготовителя или продавца. Такому информированию имманентно свойство сравнения с использованием приемов противопоставления его различных потребительских функций (цены, срока эксплуатации и др.), включая их расширение, а изготовитель или продавец аналогичной продукции, которые фигурируют в рассматриваемой рекламе, могут быть объединены такой общей категорией как «конкурент». Таким образом, в РФ отсутствуют легальные определения как рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, (под ней подразумевается реклама, использующая приемы противопоставления различных потребительских функций товара), так и понятия «конкурент» (под ним понимаются отличные от рекламодателя производители либо продавцы аналогичного товара). В следующем пункте настоящего исследования будет проанализировано легальное и вытекающее из правоприменительной практики понятие «сравнительной» рекламы в ФРГ. 2.