§ 1. Понятие «иностранный элемент» и отношения, отягощенные иностранным элементом
В XXI веке процессы глобализации, интеграции, переход на рыночные отношения, сотрудничество между разными странами в различных сферах жизнедеятельности людей, а также миграция, свободное передвижение граждан, выбор нового места жительства, трудоустройство, семейные, родственные отношения между гражданами разных государств непосредственно влияют на развитие отношений, возникающих в международной жизни.
Активизация международных связей, контактов между физическими и юридическими лицами разных стран приводит к тому, что объективно возникает необходимость более детального анализа частноправовых отношений международного характера, т.е. отношений, выходящих за рамки правовой системы одного государства.
За последние годы в странах Содружества Независимых Г осударств значительно увеличилось количество гражданских, административных дел с иностранным элементом. Правоприменительные органы указанных стран все чаще сталкиваются с правовыми ситуациями, где в отношениях различного характера присутствует иностранный элемент.
В каждой стране, в рамках правовой системы конкретной страны, возникают отношения с иностранным элементом или, как их еще называют, «транснациональные» или «трансграничные» отношения. Поскольку нами рассматриваются специфические отношения, то невозможно провести исследование отношений с иностранным элементом без самого анализа «иностранного элемента», учитывая его роль и значение в правовых отношениях, в правовом регулировании.
В процессе исследования иностранного элемента попробуем более детально и подробно изучить значение указанного элемента не только в частноправовых (гражданских, семейных) отношениях, но и в отношениях публично-правового характера в рамках правовой системы. Выбранное нами направление исследования предоставит возможность объективно и всесторонне проанализировать особенности проявления, выражения иностранного элемента в отношениях различного характера.
Традиционно иностранный элемент и гражданские отношения, отягощенные иностранным элементом, в советский период изучались в рамках международного частного права. Сегодня в армянской доктрине международного частного права отсутствует исследование такого важного компонента, как иностранный элемент. Армянскими авторами также не анализируется вопрос возникновения (формирования) гражданских отношений с иностранным элементом, что и побудило нас к изучению указанных вопросов. В отличие от армянской доктрины МЧП, в настоящий момент в правовой доктрине разных стран все больше уделяют внимания категории «иностранный элемент». Столь пристальное внимание к указанному элементу обусловлено с теми процессами, которые происходят в международной жизни. Иностранный элемент широко изучается не только в рамках международного частного права, например, в сфере инвестиций[1], но и в других сферах правового регулирования, например, в налоговых отношениях[2] [3]. С точки зрения истории генезис, зарождение феномена, называемого иностранным элементом, происходит еще в древние времена (Древний Рим, Древняя Греция, Армения), когда в отношениях участвовали иностранцы-чужеземцы, и, как отмечают армянские правоведы, в тот -э период «..часто византийцы вступали в смешанные браки с армянками..» . В рамках нашего исследования мы не ставим задачу отыскания тех причин, что привело к возникновению коллизионных норм или международного частного права, но однозначно можно сказать, что связи, отношения между подданными, гражданами разных государств, возникли намного раньше, что и привело к потребностям урегулирования таких отношений. В X-XII веках в Армении интенсивно развивались торговые, культурные отношения с иностранными государствами. В этот период часто возникал вопрос об урегулировании отношений с иностранным элементом, т.е. отношения, выходящие за рамки армянской правовой системы. В древней Армении отношения с иностранным элементом регламентировались с помощью армянских материально-правовых норм, так как армянскому праву не были известны коллизионные нормы, т.е. Особую роль в формировании иностранного элемента сыграли правоприменительные органы (суды) разных государств, при применении «теории статутов» в XIII-XVIII веках в Европе. В этот исторический период судьи, рассматривая отношения с иностранцами, закрепляли различные правила для применимого права, как личного, так и территориального характера, таким способом находя ту правовую систему, которая была бы компетентно урегулировать данное отношение, тем самым, разрешая коллизии в международной жизни. Полностью раскрыть указанный феномен - «иностранный элемент», присутствующий в отношениях различного характера, возможно только при системном подходе, учитывая важность и сложность исследуемого нами вопроса. По мнению Л.Б. Тиуновой, любое явление с точки зрения его целостности может быть рассмотрено в виде системы[4]. В процессе нашего анализа попробуем выявить и показать все те качества, общие признаки, свойства, особенности, которые присущи именно иностранному элементу, а также противоречия, существующие в отношении указанного элемента в доктрине разных стран. Одним словом, затронем базис, основу международного частного права. Термин «иностранный» означает - зарубежный, чужой, заграничный, иноземный[5]. Для конкретной национальной правовой системы, например, армянской, «иностранный» означает принадлежность политических, экономических, правовых явлений к иностранной системе, т.е. к чужой национальной системе. Иностранный элемент, иностранное право, иностранный гражданин и т.п., не относятся к тем категориям, явлениям, которые присущи именно армянской национальной правовой системе. Иностранный элемент в рамках конкретной национальной правовой системы. Национальное право делится на публичное и частное, в основе которого лежит интерес. Иностранный элемент, как уже отметили, присутствует не только в частноправовых отношениях, но и в отношениях публично-правового характера. В вопросе о принадлежности публично-правовых отношений с иностранным составом среди российских, армянских правоведов нет единой позиции, одни авторы считают, что такие отношения регулируются международным правом, а другие - национальным правом. Так, юристы-международники[6] рассматривают международное таможенное право, международное валютное право, международное инвестиционное право, международное транспортное право и т.д. как подотрасли международного экономического права, а международное экономическое право как отрасль международного права. Иную позицию высказывает В.В. Гаврилов, отмечая, что «...эти отношения регулируются национальным (государственным, налоговым, административным, п уголовным, таможенным и др.), а не международным правом» . В армянской доктрине, по мнению армянских авторов, налоговые, таможенные, валютные, финансовые отношения с иностранным элементом «.входят в сферу регулирования армянского международного частного о права» , хотя следует заметить, что предметом регулирования армянского международного частного права являются частноправовые отношения. В связи с этим полностью разделяем позицию Н.Ю. Ерпылевой, что включение их (отношений) в предмет МЧП совершенно необоснованно[7] [8] [9]. Отношения с иностранным элементом, имеющие административноправовой характер не входят в предмет регулирования МЧП. По мнению Б.И. Нефедова[10], указанные отношения должны рассматриваться как отрасли международного административного права. В рамках конкретной национальной правовой системы отношения публично-правового характера с иностранным элементом принципиально отличаются от тех отношений, которые регулируются международным частным правом. Помимо этого, необходимо отметить еще один важный аспект: наличие иностранного элемента в отношении публично-правового характера не придает отношению межсистемный характер, т.е. не ставит отношение в межсистемную плоскость, хотя одной из сторон отношения всегда выступает иностранное физическое или юридическое лицо (наличие связи с другой системой). Но в результате у правоприменительного органа не возникает вопрос о выборе применимого права, и, следовательно, коллизионное регулирование отсутствует. Публично-правовые нормы в пределах территории конкретного государства применяются непосредственно и императивно, в том числе и к отношениям публично - правового характера с иностранным элементом. В сфере частного регулирования наличие иностранного элемента в частноправовых отношениях приводит к тому, что государство допускает регулирование таких отношений не только нормами отечественного - «своего», но и иностранного права. Например, в случае отсутствия международного соглашения, в ходе регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом у компетентного органа (суд) возникает необходимость обратиться и к нормам иностранного права. Если государство допускает применение норм иностранного права на территории своей страны, то это не означает, что нарушается его суверенитет, цель одна - взаимодействие с другими национальными правовыми системами. Правовой термин «иностранный элемент». В современной российской, армянской и в зарубежной правовой литературе по международному частному праву иностранный элемент используется под различными терминами - «иностранные характеристики»[11], «заграничный 12 ~ 13 ~ 14 элемент» , «внешний элемент» , «международный элемент» и т.д. Понятие «иностранный элемент» в международном частном праве. В юридической науке понятия, определения играют важную роль. Необходимо провести разграничение понятий «иностранный элемент» в широком смысле слова и «иностранный элемент» в международном частном праве. В первом случае понятие «иностранный элемент» в широком смысле слова для конкретной национальной правовой системы означает юридическое понятие, охватывающее всю систему права в целом, для всех отраслей национального права. Наличие или присутствие указанного элемента в отношениях различного характера говорит о том, что эти отношения уже не чисто внутренние правоотношения. Во втором случае - понятие «иностранный элемент» в международном частном праве. Здесь данное понятие относится именно к предмету его регулирования, так как речь идет о частноправовых отношениях с иностранным элементом, под которыми понимаем гражданские, семейные, трудовые отношения. Иначе говоря, отношения, выходящие за рамки правовой системы одного государства и, одновременно, связанные с правом разных стран. [12] [13] [14] Вопрос об определении иностранного элемента обсуждался и в советской доктрине МЧП. В настоящий момент и в армянской теории международного частного права, и в армянском гражданском законодательстве отсутствует понятие «иностранный элемент». В доктрине и законодательстве разных стран используется различная формулировка для идентификации иностранного элемента: «отношение, связанное с правом двух и более государств»; «отношение, отягощенное иностранным элементом»; «отношение связано с иностранным государством»; «наличие иностранного элемента в деле»[15]; «дело, связанное с правом иностранного государства»; «дело, связанное с иностранным государством» и т.д. В коллизионном законодательстве разных стран существует разный подход к иностранному элементу. Например, в Грузии, согласно ст. 1 Закона Грузии о МЧП 1998 г., «..законодатель отказался от использования конструкции «иностранный элемент» и использовал более гибкую конструкцию - «дело, связанное с иностранным правопорядком»[16]. А в российском законодательстве используется формулировка - «право, подлежащее к применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом...» (ст. 1186 ГК РФ). На наш взгляд, понятие «иностранный элемент» в международном частном праве и проявления, выражения иностранного элемента в различных структурных элементах правоотношения - это разные вещи. Понятие «иностранный элемент» - это юридическое понятие, которое не только формирует конкретное гражданско-правовое отношение и характеризует его, но и придает данному отношению специфическое качество. Определение «иностранного элемента» для каждой системы права присуще для нее, когда речь идет о внутригосударственном праве, но сама конструкция этого элемента не меняется. Иностранный элемент в своей конструкции как явление правовой действительности не видоизменяется, ее смысл не меняется (не путать с содержанием) и остается для конкретной правовой системы как элемент иной, чужой системы права. А что же понимаем под термином «связь с иностранным государством»? Связь с государством, а точнее сказать, связь (или связи) с правом конкретного государства может быть тесная или теснейшая. Квалификация связи (или связей) в конкретном отношении, да и в целом всего отношения, оставлена на субъективное усмотрение компетентного органа (суд, нотариус), определяющего вопрос о выборе применимого права. Возможно, что конструкция «иностранный элемент» не является уж таким универсальным для всех ситуаций, которые возникают в международной практике, но, на наш взгляд, все же это единственная конструкция, с помощью которого осуществляется квалификация конкретного отношения. Иным условием для обращения к иностранным законам считается также наличие «иностранного элемента» в деле. Под этим мы понимаем спорное материальное правоотношение с иностранным компонентом, т.е. отношение уже квалифицировано как осложненное этим элементом. С какой целью используется понятие «иностранный элемент» в международном частном праве? В каждой стране возникают частноправовые отношения с иностранным элементом, где нормы международного частного права конкретной страны регламентируют указанные отношения. Используя понятие «иностранный элемент», можно провести линию разграничения, разделения отношений с иностранным элементом от тех отношений, которые рассматриваются как чисто внутренние отношения. Так, по мнению некоторых российских авторов, использование понятия «иностранный элемент» в международном частном праве связано с тем, чтобы квалифицировать в законе те категории правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но 17 и иностранное право» . Понятие «иностранный элемент» и вопрос квалификации отношения, в качестве отягощенного этим элементом, тесно взаимосвязаны. Сказанное относится и к наследственным отношениям. Вопрос квалификации наследственного отношения как отношения, осложненного иностранным элементом, рассмотрим более подробно в нашей работе при анализе субъектов, объектов наследственного отношения. Понятие «иностранный элемент» предлагается использовать как «... критерий квалификации трудовых отношений с участием иностранных граждан» . В международной практике не исключаются ситуации, когда компетентный орган (суд, нотариус) одной страны может рассматривать конкретное отношение как осложненное иностранным элементом, а компетентный орган другой страны - не рассматривает это же отношение как осложненное. По мнению А.В. Асоскова, «...даже понятие иностранный элемент в отношении толкуется различным образом в 19 различных правовых системах...» . Гражданско-правовое отношение с иностранным элементом не рассматривается как внутригосударственное отношение, т.е. не входит в систему внутригосударственных отношений, учитывая специфику ее формирования. Но и утверждать, что оно полностью теряет (т.е. как оно возникло) свою внутригосударственную принадлежность к той или иной системе, тоже неправильно. Иными словами, отношение с иностранным элементом находится в правовой связи с другими правовыми системами, [17] [18] [19] т.е. существует связь (или связи) с внутригосударственными отношениями других государств. Иностранный элемент можно понимать и как специфическую связь между правоотношением, правовой нормой и правовой системой, которая порождает специальное регулирование. Но любая связь гражданскоправового отношения с иностранным правом еще не означает, что в отношении присутствует иностранный элемент, именно значимая правовая связь должна служить основанием для применения к нему иностранного права. Функциональная особенность «иностранного элемента» в международном частном праве. В современном праве категория «иностранный элемент» имеет особое значение и в каком-то смысле ее роль даже недооценена, так как она не только придает конкретному отношению специфический характер, иное качество, но и рассматривается базисом для существования целой отрасли права, которую называют «международным частным правом», а в некоторых европейских странах «конфликтное право». По мнению английских авторов «...международное частное право функционирует только при наличии этого (иностранного) элемента.» . В связи с этим, можно сказать, что иностранному элементу присущ и такой элемент, как функциональность. Выполняя некую особую функцию, он тем самым обеспечивает жизнедеятельность для целой отрасли права. Важными элементами международного частного права в разные периоды его развития являлись: множественность национальных правовых систем, коллизии законов, наличие доктрины, нормы права и т.д. Но все же важно подчеркнуть, что первичная роль во всех вышеуказанных элементах, составляющих отводится именно «иностранному элементу», а все остальные элементы сыграли и продолжают играть вторичную роль. Отсутствие частноправового отношения с иностранным элементом, т.е. отсутствие самого иностранного элемента, компонента в частном [20] отношении, способно разрушить всю основу, весь базис международного частного права. Какие отношения являются предметом регулирования международного частного права: отношения с иностранным элементом или правоотношения? Впервые понятие «иностранный элемент» в правоотношении использовал российский дореволюционный ученый М.Н. Брун , в дальнейшем в советской доктрине Л.А. Лунц использовал понятие «отношение с иностранным элементом». Сегодня в современной правовой литературе разных стран используется различная терминология: международные отношения невластного характера; международные частные отношения; транснациональные или трансграничные отношения невластного характера; международные отношения несуверенных субъектов; международные гражданские правоотношения и т.д. Независимо от используемой терминологии существо этих отношений не меняется, все мы понимаем, что речь идет о частноправовых отношениях с иностранным элементом или о международных частных отношениях. В советской доктрине Л.А. Лунц представил общую характеристику иностранного элемента в гражданско-правовом отношении: субъектом такого отношения является иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо; объектом отношения является вещь, находящаяся за границей; юридические факты, с которыми связано возникновение, -22 изменение или прекращение правоотношения, имеют место за границей . На такую концепцию скептически отреагировали некоторые известные российские авторы, в частности, А.А. Рубанов, М.Н. Кузнецов, оспаривая правомерность такого деления. Во-первых, из структуры правоотношения с иностранным элементом выпадают права и обязанности участников правоотношения. Во-вторых, общественные отношения превращаются в правоотношения, когда его участники обладают [21] [22] правоспособностью, т.е. речь идет о специфических правоотношениях. В-третьих, юридический факт не рассматривается как элемент структуры гражданского правоотношения. Подобное деление иностранного элемента на три группы, по мнению М.М. Богуславского, выделено «...с большой 23 степенью условности» . По мнению А.А. Рубанова, «.правоотношение можно трактовать как результат урегулированности общественного отношения нормами права, но не как объект регламентации этих норм» . Высказанная позиция российского автора основывается на том, что право регулирует общественные отношения, и нормы, входящие в международное частное право, как и вообще правовые нормы, регулируют общественные отношения, и только лишь в науке МЧП предметом отрасли считаются правоотношения. До сих пор теоретический вопрос, касающийся правоотношения с иностранным элементом, остается открытым и вызывает немало споров среди правоведов. В общей теории права этот вопрос в полном объеме не исследован. По мнению Р.О. Халфиной , многие авторы рассматривают правоотношения как особый вид общественного отношения. Конечно, предметом права некоторые правоотношения являться могут, именно специфические правоотношения, которые не могут существовать иначе, как правоотношения. Например, гражданские процессуальные отношения с иностранным элементом. По мнению В.А. Канашевского, точнее говорить об отношениях с иностранным элементом, но не о правоотношениях[23] [24] [25] [26]. Позиция российского автора основывается на том, что в процессе регулирования гражданскоправовых отношений с иностранным элементом нормами международного или национального права, гражданские отношения превращаются в гражданские правоотношения. По мнению Г.К. Матвеева, «...оборот «общественные отношения с иностранным элементом» также не точен, поскольку таковыми могут быть и отношения, не регулируемые правом» . В армянской доктрине А.М. Айкянц использует понятие «отношения с иностранным элементом». К вопросу о формировании правоотношения с иностранным элементом вернемся чуть позже при исследовании проявления иностранного элемента в правоотношении. Общественные отношения можно разделить на две группы - международные и внутригосударственные. Под международными отношениями понимаем отношения между государствами, суверенами, т.е. межгосударственные отношения. Под внутригосударственными отношениями понимаем отношения между субъектами национального права (участники однонациональны) в пределах территории страны. Но в рамках конкретной национальной правовой системы возникают и специфические отношения - отношения с иностранным элементом, т.е. субъекты этих отношений разнонациональны (участники являются гражданами разных государств). У таких отношений нет собственной правовой системы. Эти отношения не могут и не в состоянии сформировать собственную правовую систему, потому что они являются результатом взаимодействия разных правовых систем. Одновременно отношения с иностранным элементом находятся в правовой связи и с другими правовыми системами, каждая из которых может потенциально претендовать на регламентацию такого отношения. Таким образом, конкретное гражданско-правовое отношение с иностранным элементом рассматривается разными системами одновременно как отношение с иностранным элементом. Например, с точки зрения армянского правоприменительного органа (суд) гражданскоправовое отношение рассматривается как отношение с иностранным элементом, поскольку один из субъектов отношения является российским [27] гражданином, т.е. субъектом иностранного права. С позиции российского суда это же отношение рассматривается и квалифицируется как отношение с иностранным элементом, так как один из субъектов является армянским гражданином. Так, отношение выходит из сферы регулирования одной системы, но это не означает, что оно не тяготеет ни к какой системе, т.е. ни к какой системе не принадлежит. Наоборот, связи, существующие в частном отношении (субъект, объект), обеспечивают его межсистемность, благодаря именно разным связям отношение приобретает межсистемный характер. Полностью разделяем позицию В.В. Кудашкина, что международные частные отношения имеют межсистемный характер . Частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, не могут иметь внесистемный характер, потому что внесистемный характер отношений означает, что они (отношения) не принадлежат ни к какой системе. Говоря о межсистемности гражданско-правового отношения с иностранным элементом, отметим, что определяющую роль играет разнонациональность субъектов отношения, иначе говоря, в правоотношении участвуют субъекты права разных стран. Таким образом, гражданское отношение квалифицируется как осложненное иностранным элементом. Но проблема кроется лишь в разнонациональности субъектов? С точки зрения теории необходимо также проанализировать эти вопросы и в сфере наследования при проявлении иностранного элемента в наследственном отношении, что, безусловно, может способствовать полному пониманию указанного элемента в частноправовых отношениях. Иностранный элемент в материально-правовом и коллизионном методе регулирования. Постановка вопроса связана с ролью указанного элемента в частноправовых отношениях, что, в свою очередь, также [28] связано с применением того или иного метода регулирования в международном частном праве конкретной страны. Кроме двух указанных методов в российской науке отмечается также и «диспозитивный метод правового регулирования (гражданско-правовой)»[29]. В российской, армянской и в зарубежной правовой литературе по международному частному праву иностранный элемент связывают лишь с коллизионной проблемой, с коллизионным регулированием, т.е. с выбором применимого права. Наличие иностранного элемента в гражданскоправовом отношении порождает коллизию законов и, следовательно, приводит в действие коллизионный метод регулирования. Да, конечно, такая концепция бесспорна, никто и не ставит ее под сомнение, но кроме коллизионно-правового метода регулирования (национальный или международный) существует и унифицированный материально-правовой метод регулирования. В российском законодательстве в п. 3 ст. 1186 ГК РФ закреплено положение, если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. В действующих нормах армянского гражданского кодекса отсутствует подобное положение, армянский законодатель этому вопросу не придал важное правовое значение. Этот метод, унифицированный материально-правовой, является прямым методом регулирования. Он непосредственно регулирует различные частноправовые отношения с иностранным элементом, минуя именно коллизионную стадию. По мнению В.В. Новикова, «...не всякое гражданско-правовое отношение, в котором участвует иностранное лицо или гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, автоматически попадает в сферу коллизионно-правового регулирования» . Вышесказанное означает, что в ходе анализа иностранного элемента в международном частном праве, наличие этого элемента в различных отношениях частноправового характера, нет необходимости в рамках теоретического исследования сужать широкий смысл иностранного элемента. Право, применимое к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом. Говоря о роли иностранного элемента в том или ином методе регулирования, следует сказать и о праве, применимом к гражданско-правовым отношениям, отягощенным этим элементом, так как вышеуказанные вопросы тесно взаимосвязаны между собой. На каких основаниях и как определяется право, применимое к гражданско-правовым отношениям, если последние квалифицируются как осложненные иностранным элементом, т.е. входят в сферу регулирования МЧП. В армянском гражданском законодательстве установлена общая норма, определяющая право, подлежащее к применению к гражданскоправовым отношениям с иностранным элементом. Согласно п. 1 ст. 1253 ГК Армении: «право, подлежащее применению судом к гражданскоправовым отношениям с участием иностранных граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, иностранных юридических лиц и организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, лиц без гражданства, а также в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании настоящего Кодекса, иных законов Республики Армения, международных договоров Республики Армения и признаваемых Республикой Армения международных обычаев». [30] Аналогичное положение закреплено и в российском гражданском законодательстве в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, в части, касающегося определения применимого права к частноправовым отношениям, данная норма воспринята из Модельного ГК для стран СНГ, который рассматривался как рекомендательный акт для унификации норм законодательства стран- участниц. Из содержания п. 1 ст. 1253 ГК Армении следует, что право, подлежащее к применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, определяется на основании международных соглашений, участником которых является Республика Армения, а также ГК Армении, иных законов. Данное положение решает принципиально несколько вопросов: во-первых, должно ли применяться свое «отечественное» или иностранное право, и, во-вторых, если применимо иностранное право, то право какого именно государства подлежит применению к конкретному правоотношению. Суть этой нормы состоит в том, что она устанавливает возможность применять, в данном случае речь идет об Армении, к определенной категории гражданско-правовых отношений, т.е. отношений с иностранным элементом, иностранное право как систему правовых норм, исполнение которых будет в случае необходимости обеспечено принудительно армянским государством. Не исключается и ситуация, когда отношение с иностранным элементом может подпасть под частичное регулирование, т.е. будет применено и отечественное, и иностранное право. Гражданско-правовое отношение с иностранным элементом полностью может быть урегулировано и материальными нормами международного соглашения, участником которой является Республика Армения. В этом случае отпадает регламентация отношений с помощью коллизионного метода регулирования. В ст. 1253 ГК Армении указаны виды правовых актов - международный договор, армянский гражданский кодекс и иные законы, но в п. 2 ст. 6 ГК Армении закреплено положение, что если международным договором Республики Армения установлены иные нормы, нежели предусмотренные гражданским законодательством и иными правовыми актами, применяются нормы международного договора. где приоритет предоставляется нормам международного договора. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо в армянском гражданском законодательстве закрепить положение, которое устанавливает, что если гражданско-правовое отношение полностью регламентируется материально-правовыми нормами международного соглашения, то исключается определение применимого права, на основании армянских коллизионных норм. Если невозможно определить право, применимое к гражданскоправовым отношениям с иностранным элементом, на основании п. 1 ст. 1253 ГК Армении, где указаны виды правовых актов - международный договор, гражданский кодекс и иные законы, то вопрос решается следующим образом. Армянский суд или иной уполномоченный орган согласно п. 2 ст. 1253 ГК Армении: «применяет право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями с участием иностранных лиц». Иначе говоря, армянский судья должен установить, а с правом какой страны указанное отношение наиболее тесно связано. Применение принципа наиболее тесной связи остается все же на усмотрение компетентного органа. Коллизионный принцип тесной связи применяется в том случае, когда невозможно на основании унифицированных материально-правовых норм или на основании коллизионных норм (международных и национальных) определить применимое право. Место иностранного элемента в гражданском правоотношении. В целом, подвергая общему анализу гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, важно понять место иностранного элемента в конкретном правоотношении. Здесь, чтобы не возникло путаницы, необходимо отметить два аспекта: иностранный элемент - как элемент правоотношения, т.е. один из субъектов специфического правоотношения является субъектом иностранного права; и иностранный элемент - как правовая связь. По мнению одних авторов , «...иностранный элемент не является элементом правоотношения, так как приведет к деформации гражданского правоотношения». Иную точку зрения высказывает В.Г. Храбсков, «.они (объект, субъект, права и обязанности сторон) фактически совпадают с теми иностранными элементами, которые определяют собой общественное отношение в МЧП и проявляют в правовом плане себя как элементы правоотношения» . Если иностранные характеристики не являются элементами правоотношения, то в таком случае речь идет о связях, т.е. внешние связи, указывающие, что участники (субъекты) правоотношения находятся одновременно и в других общественных отношениях. Эти связи просто так не возникают, они тесно связаны и с субъектом, и с объектом отношения. Иностранный элемент здесь опосредует связь элементов конкретного правоотношения с другими правовыми системами. Даже если допустим, что иностранный элемент является элементом правоотношения, то сама структура гражданского правоотношения будет выглядеть следующим образом: субъект - объект - действия (права и обязанности) - иностранный элемент. Когда мы говорим об иностранном элементе в гражданском, семейном правоотношении, то речь не идет о том, что в правоотношении появился новый элемент (т.е. элемент правоотношения), мы всего лишь указываем на его специфическое качество, т.е. в конкретном правоотношении существует связь (или связи) элемента (элементов) правоотношения с правовыми системами других государств. В общей теории права элементами правоотношения являются субъект, объект, права и обязанности участников. В этом вопросе проявляется общая позиция российских и армянских авторов. Как правило, [31] [32] юридические факты в общей теории рассматриваются отдельно, они не являются элементом правоотношения. Некоторые авторы относят их к числу предпосылок наряду с правовыми нормами и правосубъектностью . Важно отметить, что само правоотношение с иностранным элементом может быть рассмотрено и как юридический факт, т.е. условием для возникновения другого правоотношения. Субъектами гражданско-правового отношения с иностранным элементом, т.е. субъекты международного частного права, являются: иностранный гражданин, иностранная организация, лицо без гражданства, беженцы и т.д. С точки зрения субъектного состава в качестве субъекта гражданского правоотношения может выступить и иностранное государство, например, в международном наследовании государство может выступить в качестве наследника по закону. Что касается лиц без гражданства (апатриды), то они также рассматриваются субъектами отношений. Правовой статус данной категории лиц определяется на основании места их постоянного жительства, а их принадлежность, т.е. национальность, определяется правом того государства, на территории которого лицо имеет постоянное проживание. При участии лица без гражданства в конкретном отношении данное отношение не рассматривается и не квалифицируется как однонациональное, несмотря на то, что у апатридов отсутствуют явные признаки гражданства того или иного государства. Одним словом, в международных частных отношениях участвуют две категории физических лиц: одни подтверждают свой правовой статус и свою принадлежность на основании своего гражданства, а другие - на основании постоянного места жительства или постоянного проживания. Рассматривая вопрос субъектов (участников) гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, по нашему мнению, необходимо в [33] армянской доктрине все же расширить их субъектный состав для более полного понимания состава участников специфических отношений. В общей теории права нет единой позиции по вопросу объекта правоотношения. Одни авторы считают, что вещи могут быть объектом правоотношения, другие нет, а третьи считают его предпосылкой возникновения правоотношения. Под объектами гражданских прав мы понимаем прежде всего объекты материального мира, т.е. вещи, в том числе движимое и недвижимое имущество. Необходимо отметить, что объекты гражданских прав этим не ограничиваются, в качестве иностранного элемента могут выступать также материальные носители результатов интеллектуальной деятельности - произведения живописи, скульптуры и т.д. Необходимо, чтобы он (объект отношения) был объектом гражданских прав именно в том правоотношении, в связи с которым обсуждается вопрос о применимости иностранного права, в противном случае правоотношение не подпадет под сферу регулирования международного частного права. Например, двое армянских граждан в г. Ереване подписали договор о поставке продукции из России, товар находится на российской территории, если квалифицировать данное отношение, то оно не входит в сферу регулирования МЧП. Сущность иностранного элемента в гражданско-правовом отношении как правового явления. Исследованием указанного вопроса занимался профессор М.Н. Кузнецов, отмечая, что иностранный элемент - это производная иной правовой системы, сущность, придающая данному имущественному, личному неимущественному, семейному или трудовому, или процессуальному отношению качественно новую социальную окраску, 34 проявляющуюся в связанности указанного отношения с внешним миром . [34] Наличие иностранного элемента в отношении всегда ли приводит в действие нормы международного частного права? Поставленный нами вопрос сегодня является весьма актуальным. Во-первых, необходимо для анализа все же уяснить, что мы понимаем под нормами международного частного права конкретного государства. Это унифицированные материально-правовые нормы международных договоров и коллизионные нормы (международного или национального) права или в нормативную систему входят также и материальные нормы внутреннего права? Во-вторых, любую ли связь гражданско-правового отношения с иностранной правовой системой нужно рассматривать как иностранный элемент? Однозначно можно сказать, что наличие иностранного элемента не всегда приводит в действие нормы МЧП, т.е. правоотношение не входит в сферу действия международного частного права. Таких примеров достаточно много, например, в договоре поставки оплата зафиксирована в иностранной валюте; при наследовании один из наследников является иностранцем и т.д. По мнению Л.П. Ануфриевой, «...если иностранец - физическое лицо на территории какого-либо государства совершает бытовую сделку, последняя не будет регулироваться нормами международного частного права, будет подлежать регулированию с помощью гражданского права данной юрисдикции. Таким образом, «иностранный элемент» явно присутствует, но о международном частном праве речи нет. В чем же дело?» . Наличие в правоотношении субъектов разных стран или объект отношения находится в юрисдикции другого государства, это еще недостаточно для того, чтобы нормы международного частного права отреагировали. Когда гражданско-правовое отношение с иностранным элементом входит в межсистемную плоскость, то только тогда нормы [35] международного частного права отреагируют, т.е. когда право (закон) разных стран одновременно претендует (или отказывается) на регулирование данного отношения. Рассмотрим два примера, где в одном случае нормы международного частного права не действуют (не реагируют), а в другом - действуют. Например, российский гражданин, находясь в Ереване, купил в магазине просроченный продукт и после употребления отравился. Позже, в Армении россиянин подал исковое заявление в суд о возмещении морального вреда. В данном случае перед армянским судьей не встал вопрос о применении российского или армянского права, так как будут применены правовые нормы ГК Армении и положения Закона Республики Армения «О защите прав потребителей» от 2001 г. Другой пример, например, российский гражданин, постоянно проживающий в г. Ереване, скончался, осталось движимое и недвижимое имущество, наследники являются российскими гражданами. Достаточно ли юридически значима иностранная характеристика (элемент) для того, чтобы применить иностранное право? В этом случае перед армянским правоприменительным органом (суд, нотариус) возникает вопрос о выборе применимого права, т.е. право разных стран претендует на регулирование наследственного отношения. Хотя заметим, что в момент смерти правоспособность российского гражданина (иностранца) прекратилась. При проведении анализа оценки иностранного элемента правовая связь должна быть значимой, чтобы внутригосударственная надстройка разных систем, т.е. право разных стран претендовало (или отказывалось) на регулирование данного отношения. Коллизионная норма и гражданско-правовое отношение с иностранным элементом. Поскольку гражданско-правовое отношение с иностранным элементом имеет межсистемный характер, то и применение коллизионного метода регулирования характерно для межсистемных образований. Связь специфического отношения с правовой нормой, а именно с коллизионной нормой следующая: в случае применения коллизионного метода регулирования определяется вопрос, к какому праву отсылает коллизионная норма - отечественному или иностранному. В основе коллизионной нормы лежит привязка. Коллизионная привязка указывает на такие признаки и свойства, которые присущи именно субъектам (участникам) правоотношения (гражданство или место жительства), объекту отношения (движимое или недвижимое), места нахождения объекта (в той или иной юрисдикции) и т.д. При регулировании частноправовых отношений унифицированными материально-правовыми нормами международных соглашений также существует связь между такими отношения и указанными нормами. Последние регламентируют отношения непосредственно, т.е. нормы прямого действия. Важное отметить, что особое значение имеет также связь иностранного элемента с процессуальными нормами, судебное учреждение (суд) какого государства компетентно рассмотреть спорное материальное отношение. Иностранный элемент детерминируется ли межсистемностью? Если иностранный элемент как юридическая связь присутствует в конкретном частном отношении, то именно это, частное отношение, приобретает межсистемный характер. Наличие иностранного элемента, например, в административных отношениях, не придает им межсистемный характер, так как применяется административный метод регулирования, в этом и есть принципиальная разница. В международной жизни, в международном гражданском обороте связи бывают разные, связь как отношение существует и между разными правовыми системами, поэтому необходимо обратить внимание, какая же это связь. Если рассматривать иностранный элемент как структурный элемент правоотношения, например, в субъектном составе, то такой элемент не может детерминироваться межсистемностью, так как он элемент той системы права, которому принадлежит, т.е. субъект иностранного права. По мнению Г.К. Дмитриевой, «...как таковой он (иностранный элемент) является элементом права того государства, которому принадлежит»[36] [37]. Таким образом, иностранный элемент не может детерминироваться межсистемностью, если это элемент конкретной системы права, и не важно какой системы (российской, французской и т.д.). В связи с этим важно отметить, что субъект права и субъект правоотношения в рамках одной правовой системы, не следует путать с субъектом права в трансграничных отношениях, под которыми мы понимаем все отношения, т.е. публично-правовые и частноправовые отношения с иностранным элементом. Содержания понятия «иностранный элемент» в рамках одной правовой системы. Рассматривая иностранный элемент как юридическое понятие, формирующее конкретное правоотношение, следует отметить и о содержании указанного элемента. Данный вопрос затрагивает не только международное частное право, но и международный гражданский процесс. Если международное частное право решает вопрос выбора права - отечественного или иностранного, то под международным гражданским процессом понимаем совокупность процессуальных норм, регулирующих рассмотрение судами гражданских дел по правоотношениям с иностранным элементом. В основании и первого, и второго лежат материальные отношения, отягощенные иностранным элементом. Не только гражданское отношение может быть осложнено иностранным элементом, но как отмечает А.А. Мамаев, «.и процессуальное 37 правоотношение всегда осложнено иностранным элементом» . Если наличие иностранного элемента в материальном отношении ставит указанное отношение в межсистемный характер, то наличие иностранного элемента в процессуальном отношении последнее не ставит в межсистемный характер. Наличие спорного материального отношения с иностранным элементом ставит вопрос о компетенции суда, т.е. судебному учреждению какой страны подсудно данное дело, здесь отсутствует коллизия законов, так как этот вопрос уже решен. Выбор суда того или иного государства также осуществляется на основании тех признаков, которые относятся к субъекту, объекту спорного материального правоотношения. В международном частном праве конкретной страны иностранный элемент используется для разграничения правоотношений от чисто внутренних правоотношений, где иностранный элемент отсутствует, а также используется для квалификации конкретного гражданско-правового отношения в вопросе принадлежности к сфере МЧП. В международном гражданском процессе наличие иностранного элемента в процессуальных правоотношениях говорит о специальном регулировании подобных отношений. По мнению С.Э. Гафарова, «в рамках даже одной системы права для различных отраслей содержание иностранный элемент может быть различным» . В международном гражданском процессе иностранный элемент используется для определения, выделения того круга дел, по которым подлежат применению специальные нормы для правоотношений, связанных с правом иностранных государств. Международно-частноправовой ген. Частноправовое отношение с иностранным элементом имеет еще одну особенность - отношение может возникнуть на территории одного государства, развиваться на территории другого государства, а спорные вопросы могут решаться компетентным органом (судом) третьего государства. Анализируя сферу семейных отношений, Г.А. Караханян отмечает, что отношения с участием иностранного элемента могут быть и краткосрочными, и долгосрочными[38] [39]. Посыл автора заключается в том, что проследить и определить момент возникновения и весь путь развития международно-частноправового гена, т.е. международную связь, достаточно трудно, а в некоторых случаях даже и невозможно. Например, в области наследования, в момент смерти наследодателя, этот ген (связь) явно выражается, т.е. возникшее наследственное отношение одновременно связано с правом разных стран и тяготеет к разным системам. Анализируя вопрос о временном характере таких отношений, рассматриваемых нами в качестве осложненных иностранным компонентом, необходимо отметить и еще один немаловажный момент. Межсистемная связь (или связи) возникает в процессе регламентации таких отношений или до их регламентации? В сфере наследования момент возникновения наследственного отношения и момент регламентации отношения совпадают, т.е. одновременно, в один и тот же момент, а в области семейных отношений связь (или связи) присутствует и ярко отражается и до регламентации семейного отношения. Проведенный анализ показал, что в доктрине и законодательстве бывших республик Советского Союза отсутствует единый подход в отношении понятия «иностранный элемент». Некоторые страны, например, Грузия, отказалась от данного понятия и использует правовую конструкцию - «дело, связанное с правом иностранного государства», а в украинском законодательстве наоборот закреплено понятие «иностранный элемент». В гражданском законодательстве Армении и России отсутствует понятие «иностранный элемент». Понятие «иностранный элемент» имеет особое значение для правовой системы, так как наличие этого элемента в отношениях различного характера придает этим отношениям специфическое качество, порождая потребность в особых приемах, средствах правовой регламентации. Предлагаем армянскому законодателю понятие «иностранный элемент» закрепить в Гражданском кодексе Республики Армения: «Под иностранным элементом понимается признак, характеризующий частноправовые отношения, регулируемые разделом XII «Международное частное право» ГК Республики Армения, который может проявляться в одной (или нескольких) из следующих форм (или видов); - хотя бы один участник правоотношения является гражданином Республики Армения, который проживает за пределами Армении, иностранцем, лицом без гражданства или иностранным юридическим лицом; - объект правоотношения находится на территории иностранного государства; - юридический факт, который создает, изменяет или прекращает правоотношение, имел место на территории иностранного государства». Анализ иностранного элемента в частноправовом отношении показал, что гражданско-правовое отношение может быть полностью урегулировано также унифицированными материально-правовыми нормами международный договоров, соглашений. В этом случае отпадает регулирование гражданского отношения, отягощенного иностранным элементом, коллизионными нормами армянского национального права. В гражданском кодексе Республики Армения отсутствует норма, законодательно регулирующая данный вопрос, армянский законодатель этому вопросу не придал важное правовое значение. В связи с этим предлагаем дополнить ст. 1253 ГК Армении пунктом 4 следующего содержания: «Если международный договор Республики Армения содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к отношениям частноправового характера, осложненных иностранным элементом, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается».