ГЛАВА ПЕРВАЯ ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ, ЗАКРЕПЛЁННЫЕ ГРАЖДАНСКИМ КОДЕКСОМ БРАЗИЛИИ 2002 г.
Регламентирование договорного права Бразилии путём трансформации его основ происходило на протяжении всего ХХ века. Этот процесс не был прямолинейным или однородным, и в той экономическо-социальной реальности, в которой он происходил, сталкивались идеи, политические, экономические и научные концепции, получившие своё непосредственное отражение в Договорном праве.
Цель настоящей главы - проанализировать современные концепции, которые составляют основу современного Договорного права в Бразилии, и рассмотреть теоретические аргументы, на которых зиждется институт договора. В качестве предпосылки примем то, что гражданский кодекс занимает центральное место среди многочисленных законодательных и негосударственных нормативных источников договорного права, при этом, диалог источников - это настоящая и живая теория, благодаря которой кодекс остаётся актуальным в свете пост-позитивистских требований.
Историческое развитие теории договора в Бразилии связано с двумя работами Тейшейра де Фрейтаса, которые написаны в середине XIX века. Тогда возникли понятия обязательства, договора, договорного отношения и их составляющих. Пользуясь рационалистическим методом, Тейшейра де Фрейтас искал в римском праве основополагающие понятия цивилистики, анализировал правовую природу существующих прав, предложив различать личные и реальные права для того, чтобы потом создать теорию правового
л
акта и понятие договора. К несчастью, работа Фрейтаса не нашла свое отражение в кодификации, но он опубликовал свой Эскиз гражданского кодекса. Несмотря на это, для исследователей других латиноамериканских
-э
стран его работа стала настоящим источником вдохновения. [4] [5] Молодой бразильской нации, действительно, был нужен гражданский кодекс. Политико-философский фон конца XIX века и начала XX века, для которого были характерны национализм, либерализм и индивидуализм, создал убеждённость в том, что если Конституция была правовым уставом государства, то Гражданский кодекс был уставом индивидуумов. Между тем, начиная со второй половины 30-х годов ХХ века, когда в Бразилии установилось социальное государство, и позже, когда имели место трагические события Второй мировой войны, настойчиво высказывались мнения против научных концепций нормативного позитивизма, которые опирались на этическо-либерально-индивидуальные идеи. В ответ на действия либерального лагеря социальное государство навязывало гражданскому обществу обязательную адаптацию к социальности и к принудительной филантропии и пыталось достичь экономической демократии и социальной справедливости. Наиболее явный результат влияния договорной теории - это признание социальной функции договора как принципа, который направляет индивидуальную свободу, дополненного понятием объективной доброй воли из обновлённой концепции свободы договора.[8] [9] Попытка преодоления позитивистской парадигмы просматривалась на различных уровнях и широтах философского измерения. В Латинской Америке появился так называемый правовой тридименсионализм, теория, в рамках которой предпринимаются попытки понять право с помощью интерпретации трёх основополагающих понятий - факта, ценности и нормы. Мигель Реале в Бразилии, Карлос Коссио и Голдшмидт в Аргентине и Рекасенс Сихес в Мексике работали над концепциями, которые в настоящий момент выступают в качестве теоретической альтернативы нормативистскому позитивизму. Использование пост-позитивистских идей в разработке кодекса 2002 года преобразовало способ создания, толкования и применения норм договорного права. Несмотря на то, что редакция различных статей Кодекса 1916 года сохранилась в новом законодательном документе 2002 года, новый кодекс основывался на принципах и ценностях, полностью отличающихся от предыдущих. Среди них выделялись социальность, этичность и применимости. Внимание к принципам права позволило ввести определённые новые правовые, доктринальные и юридические идеи с целью построения центральной и открытой системы регламентирования, унификации гражданских и торговых обязательств и преодоления п формальной этичности и идей либерально-индивидуального характера. Итак, уже в 1919 году некоторые статьи кодекса 1916 года получили о новые редакции. В 1941 году правительство президента Жетулио Варгаса решило проводить более широкую реформу в кодексе и поручило правоведам Орозимбо Нонато, Филаделфо Азеведо и Гагнеманн Гимараес задачу писать проект Кодекса обязательственного права на основе модели Швейцарского кодекса обязательств 1881 г. Попытка получила многочисленые критики из-за того, что разбили гражданский кодекс на два отдельные части.[10] [11] Вторая попытка возникла в 1963 г., в связи с целю правительства возглавленного Жаниу Куадрусом провести всеобъемлющую реформу бразильского законодательства и в т.ч. гражданского кодекса. Идея была такая: построит схему регулирования на основе трех законах: а) Общий закон о применении правовых норм, который охватывал предметы международного частного права[12] и нормы общей части кодекса 1916 г.; б) Кодекс обязательств, объединяющего гражданские и торговые обязательства, включаая в себя новую попытку унификации частного права; в) Гражданский кодекс, в котором были нормы о разных отраслях гражданского права. В 1965 г. военное правительство отказалось от принятия проекта и в 1969 г. назначило новую Коммисию по пересмотру и разработке Гражданского кодекса. Мигел Реале был приглашен возглавить комиссию по созданию нового кодекса, проект которого был опубликован в 1972 г. и переиздан в новой версии два года спустя. Проект 634/75 обсуждался на протяжении тридцати лет в Конгрессе, прежде чем стать действующим гражданским кодексом. Проект 634/75 был разработан профессорами Хосе Карлос Морейра Алвес (Общая часть), Агостиньо де Арруда Алвим (Обязательственное право), Сильвио Маркондис (Предпринимательское право), Эберт Шамуна (Вещное право), Кловис до Коуто э Сильва (Семейное право), Торквато Кастро (Наследственное право). Проект состоит из двух частей: Часть Общая и Особенная часть. Первая разделяется на три книги - о Лицах, о Вещах, и о Юридических Фактах. Вторая состоит из пяти книг: Обязательственное право, Предпринимательское право, Вещное право, Семейное право и Наследственное право.[13] [14] Следующие задачи стояли перед комиссии по созданию нового гражданского кодекса: 1) сохранение текста бывшего гражданского кодекса во всех случаях, когда это возможно, в первую очередь, сохранение устоявшихся формулировок, касающихся всех тех положений юридической доктрины и судебной практики, по которым уже выработана чёткая позиция; 2) внесение изменений в частное право, включая его основные принципы, с целью уделить приоритетное внимание сфере этики, социализации и применимости; 3) обновлять действующий кодекс не только в целях преодоления обусловливающих его разработки индивидуалистических пустулатов, но и наделять его новыми институтами, требуемыми в области предпринимательской деятельнсоти и в других секторах частной жизни; 4) использование в тексте кодексе просто уже консолидированной и прошедшей критику информации и передача в ведение специального права всех вопросов законодательства, которые еще не изучены полностью, или которые по своей природе сложны и включают проблемы и их решения, выходящие за рамки частного кодекса. Основная задача комиссии по разработке кодекса 2002 г. - вернуть кодексу центральную роль регламентации частного права, согласно теории Артура Штейвентера, в отличие от концепции остаточного кодекса итальянского цивилиста Ирти Наталино. Короче говоря, роль центрального кодекса шире, чем роль традиционных гражданских кодексов, она основывается на процессе открытой и интерсистемной кодификации, с учетом идеи конструирования правовой системы без герметических подразделений. Для этого, законодатель в 2002 г. принял два решения: во первых, признал относительную охватываемость кодексом круга гражданских отношений (т.е. открыл пространство для последующего принятия дополняющих его законов); во вторых, предусмотрел большую ответственность судебной власти, наделив её возможностью создания правовых моделей на базе использования общих положений, закреплённых в 14 определенных статьях кодекса. Переход от закрытой модели кодекса 1916г. к модели кодекса 2002 г. основывался на институциональных принципах и принципах формирования законодательства, которые позволили преодолеть нормативную парадигму формальной логики и установить конкретный правовой нормативизм, допускающий использование правовых моделей, у которых преобладает значительная роль конкретной герменевтики.[15] [16] [17] Именно появление этой модели, известной как правовой постпозитивизм, отражает центральную позицию правовых принципов в структурировании цивилистики.[18] Сложные и многообразные вопросы принесенные современной эпохой потребовали от государства радикальное изменение на пути зачатия, толковании и применении правовых норм в связи с концепцией релаксацией (гибкость) правовых норм из-за своих социальных целей. назначением является целью изучения правовых принципов, которое имеет 17 свой фокус в фигуре толкователя и правоприменителя норм. Использование принципов в качестве основополагающих элементов правопорядка исходит от концепции правовой системы, разработана в XIX веке, которая глубоко отразила методы и способы конструирования правовой науки, что позволило юриспруденции приобрести логическую изысканности и концептуальную абстрагированность содержания. В области гражданского права, историческая школа права, первое интеллектуальное движение, которое смогло признать право в качестве автономной науки, подготовило, в течение первой половины XIX века, интеллектуальное сознание и правовую чувствительность правоведов. Цель этой школы - поиск правовой природы институтов права, через логико-научный метод. В период расцвета пандектистики, в середине XIX века, правоведы начали извлекать новые принципы, концепции и правовые нормы из прежних представлений о целях формирования догматической системы норм. Именно в этот период возникли такие понятия, как субъективное право, правоотношение, правовая сделка, обязательственное право, договорное право и вещное право. Уже в конце XIX века, на основе правового позитивизма, стало возможным предложить идею права как концептуальную систему, закрытую, иерархическую и аксиоматическую, в которой не существует нормативных пробелов и антиномий}9 Позитивистский идеал был выражен в его завершенном виде Гансом Кельзеном, который разработал логико-нормативный вариант в начале XX века. Кельзен утверждал, что правовые нормы исходят исключительно из правовой системы, концепций и принципов юриспруденции, безотносительно к объектам, принадлежащим другим областям человеческого знания.[19] [20] [21] [22] В течение XX века возникали вопросы относительно нормативного характера принципов, что привело к дискуссиям с различными глубоко обоснованными позициями, но и в некоторой степени к консенсусу, который подтверждал нормативный характер принципов, наряду с правилами и правовыми институтами.21 Действительно, Гомес Канотильо говорит, что принципы имеют характер фундаментальной основы системы, и нормогенетическую природу, поскольку являются основанием правил и составляют их логику. 22 Принципы выполняют различные функции в юриспруденции, такие как: а) функция толкования, которая материализуется в оказании помощи толкователю нормы. В этом случае принципы действуют не как источник права, но как инструмент толкования; b) дополняющая нормативная функция. Это то, что называется интеграцией права вследствие отсутствия юридических правил в совокупности основных существующих нормативных источников; с) собственно нормативная функция. Это обозначает то, что, помимо дополняющей функции, принципы имеют соединяющий нормативный характер и считаются правовыми нормами наряду с правилами. Гражданский кодекс Бразилии 2002 г. воспринял два класса принципов: институциональные принципы и принципы формирования законодательства. Институциональные принципы являются основой существования, применения и толкования юридических институтов, особенно правовой личности, семьи, собственности, договора и обязательства. Они являются элементами позитивного права, которые управляют деятельностью правоприменителя.24 В Бразилии, важнейшие институциональные принципы - это человеческое достоинство (конституция ст. 1, III), социальная ценность труда и свободное предпринимательство (конституция ст. 1, IV), социальная функция собственности и договора (конституция ст. 5, XXII, XXIII и ГК ст. 421). В свою очередь, принципы формирования законодательства ведут государство к принятию законов и других правовых норм. Принципы информативные не входят в состав позитивного права, но они направлены к законодательным органам, чтобы не нарушать однородность духа правовой [23] [24] [25] [26] системы в целом. Являются принципами формирования законодательства 25 кодекса 2002 г. этичность, социальность и применимость. Как институциональные, так и принципы формирования законодательства являются ключом для придания упорядоченности толкованию норм различных законов, а также для создания новых правовых актов, устанавливая так называемый диалог источников права, о котором впервые писал Эрик Жаиме. [27] [28] [29] [30] Диалог источников - это гибкая координация нормы системы, которая является чувствительной к отсутствию связности. Клаудия Маркес говорит, что используется термин “диалог”, так как есть взаимное влияние и совместное применение двух норм в одно и то же время, как в рамках комплементарности, так и субсидиарности,и как разрешение для каждой стороны сделать добровольный выбор относительно преобладающего источника (особенно в сферах международных конвенций и образцов законов), что даже позволяет сделать выбор одного из нескольких законов в 27 условиях абстрактного конфликта. Концепия диалога источников даёт толкователю новый гибкий герменевтический инструмент для координации между нормами юридического положения для того, чтобы избежать исключения нормативных актов и открытия возможных законодательных лакун из-за аксиологической несовместимости. Существование общих положений делает более гибким одновременное применение с помощью комплементации, или применение одной нормы к другой на основе институциональных 28 принципов права. Теперь будем рассматривать три принципы формирования законодательства, которые являются основами открытой системы кодекса 2002 года: этичность, социальность и применимость.