§ 3. Отсылка, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Сегодня коллизионная отсылка, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства широко обсуждаются в международном частном праве разных стран. Столь пристальное внимание к указанным коллизионным феноменам связано с теми процессами, которые происходят в международной жизни, в международном гражданском обороте.

В нашей работе исследование ориентировано на всесторонний анализ коллизионной отсылки, обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в сфере наследования. В случае отсутствия международного соглашения наследственные отношения с иностранным составом регламентируются с помощью коллизионных норм национального (внутреннего) права. Для выбора применимого права коллизионные нормы внутригосударственного права конкретной страны могут отослать и к собственному праву, и к иностранному праву, компетентному урегулировать наследственное отношение.

Как известно, и в российском, и в армянском международном частном праве, действуют два основных метода регулирования: материально-правовой и коллизионный метод. В отличие от материальноправового метода регулирования, который напрямую регулирует наследственные отношения международного характера, коллизионный метод напрямую не регулирует наследственные отношения. Коллизионный метод на основании коллизионных норм внутреннего права осуществляет выбор компетентного правопорядка, призванного урегулировать конкретное правоотношение.

Важно отметить, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства возникает в случае применения коллизионного метода регулирования на основании национальных коллизионных норм.

наследственного отношения.

В национальном коллизионном праве основным источником возникновения обратной отсылки является сама коллизионная отсылка. Иначе говоря, коллизионная отсылка и обратная отсылка это два проявления одного общего процесса. Если нет отсылки, то, естественно, нет и обратной отсылки и дальнейшей отсылки. Всесторонний анализ коллизионной отсылки и обратной отсылки, а также дальнейшей отсылки необходим для того, чтобы выявить те коллизионные проблемы, которые возникают в ходе регулирования наследственного отношения, когда право двух и более государств подключаются для регламентации

наследственного отношения.

Так, прежде чем перейти к рассмотрению проблемы обратной отсылки, а также отсылки к праву третьего государства, остановимся на одной из теоретических проблем международного частного права. К чему отсылает коллизионная норма национального права - к иностранному праву в целом или только к материальному иностранному праву? Например, армянская коллизионная норма отсылает к российскому праву в целом или только к его материальному праву. Данный вопрос обсуждался и в советской доктрине, где ученые высказывали разные взгляды в отношении указанного вопроса. Сегодня нет единой позиции среди российских, армянских ученых. Одним словом, что же является объектом коллизионной отсылки - все право в целом или только его материальное право, т.е. материально-правовые нормы. Этот вопрос является достаточно важным с точки зрения теории МЧП, так как его связывают именно с проблемой обратной отсылки, которая возникает в ходе регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом.

Нормы международного частного права конкретной страны являются нормами национальной правовой системы. Кроме материальноправовых норм, в правовую систему государства входят и коллизионные, и процессуальные нормы. В связи с этим возникает вопрос, коллизионную отсылку необходимо рассматривать как отсылку к внутреннему материальному праву страны, применение права которой предписано нормами коллизионного права закона суда, или как отсылку к иностранному праву в целом, включая и его коллизионные нормы.

В процессе усовершенствования армянского коллизионного законодательства вопросу коллизионной отсылки армянский законодатель посветил отдельное положение. Так, согласно ст. 1260 ГК Армении: «любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующего государства». Из содержания данного положения следует, что армянское коллизионное право категорически отвергает обратную отсылку и не допускает какие-либо исключения из общего правила, любая отсылка должна рассматриваться как отсылка только к материальному праву иностранного государства.

Например, армянский суд на основании своих коллизионных норм отсылает к российскому праву, отсылка должна рассматриваться как отсылка только к материальным нормам российского права или к праву в целом. Конечно, трудно предположить, какое решение примет российский правоприменительный орган (суд), воспримет ли российский судья отсылку только к своим материальным нормам или будут учтены и коллизионные нормы.

Споры между учеными в отношении содержания коллизионной отсылки не утихают по настоящее время, одни предпочитают рассматривать отсылку только к материальному иностранному праву, а другие к иностранному праву в целом. Данный вопрос широко обсуждается и в российской доктрине МЧП. Российские коллизионные нормы, по мнению некоторых российских авторов, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако, в эту систему включается лишь материальное право, материально-правовые нормы

~ 123

соответствующей страны .

Решение вопроса коллизионной отсылки напрямую связывают с проблемой обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, основывая свою позицию на том, что если объектом отсылки рассматривать лишь материальное иностранное право, то проблема обратной отсылки автоматически исчезнет. Да, возможно, что в этом случае отпадет принятие возвращающейся отсылки иностранного права.

Международная практика как в области наследования, так и в других сферах правового регулирования показывает, что нет единого подхода по данному вопросу, да и вряд ли может быть. Наследственные дела с иностранным элементом рассматриваются и разрешаются, исходя из всех обстоятельств дел, а не только с позиции характера коллизионной отсылки, столкновения коллизионных норм разных государств и т.д. Судьи разных стран при рассмотрении подобных дел проявляют неодинаковый подход, они по-разному воспринимают иностранную коллизионную отсылку к своей правовой системе, к своему праву.

Важно отметить, что проблема обратной отсылки не зависит от содержания коллизионной отсылки. По нашему мнению, объектом ^[120] коллизионной отсылки необходимо рассматривать все право в целом, учитывая и коллизионные, и процессуальные нормы, так как все нормы нацелены на достижение правового регулирования конкретного правоотношения.

Впервые обратная отсылка возникла в середине XVIII века в европейской судебной практике, где были приняты несколько решений английских судов (1841, 1847 и 1877 гг.), касающихся вопроса обратной отсылки. Обратная отсылка как проблема получила свою известность после решения французского суда 1878 г. по делу о наследстве Форго , когда Кассационный суд Франции принял обратную отсылку.

Обратная отсылка (от франц. renvoi - отсылка) - одна из сложных явлений в международном частном праве. Термин «renvoi»^{[121] [122]} - означает отправка обратно, возвращение. В теории международного частного права существуют несколько видов отсылок: 1) отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а последнее отсылку возвращает обратно - обратная отсылка; 2) отечественная норма отсылает к иностранному праву, а последнее, в свою очередь, отсылает не обратно, а к праву третьего государства - дальнейшая отсылка.

В нашей работе обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства будут рассмотрены отдельно, обособленно, такой подход поспособствует более детальному анализу вышеуказанных феноменов. По содержанию обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства совпадают, так как в основе и того, и другого лежит отсылка. Но в первом случае речь идет о коллизии, столкновении коллизионных норм разных стран, т.е. стоит вопрос о выборе между двумя правопорядками (отечественным (армянским) и иностранным), а во втором - поиск компетентного правопорядка, т.е. отсылка к праву третьего, четвертого государства.

При обратной отсылке решается вопрос применения иностранного права, а при отсылке к праву третьего или четвертого государства решается вопрос поиска компетентного правопорядка. Иначе говоря, в случае отсылки к праву третьего государства результат получается иной, чем при обратной отсылке. Обратная отсылка может возникнуть и в случае отсутствия конфликта коллизионных норм разных стран, например, при различном толковании понятия места жительства лица в национальном законодательстве разных стран.

Понятие «коллизия» в прямом смысле слова означает столкновение каких-нибудь противоположных сил, интересов, стремлений^{[123] [124], а юридический термин «коллизия» (лат. collisio) - расхождение между отдельными законами одного государства . Коллизии встречаются как во внутреннем праве, так и в международном частном праве. В национальном праве коллидируют отдельные правовые нормы, а в международном частном праве - национальные правовые системы.}

Для полного анализа рассмотрим разные ситуации положительных и отрицательных коллизий, возникающих в процессе коллизионного регулирования наследования:

Ситуация № 1 (отрицательная коллизия): армянский гражданин скончался в Польше, где был домицилирован, завещание отсутствует. Польское законодательство отношение по наследованию подчиняет праву гражданства наследодателя (ст. 34 Закона о МЧП Польши 1965 г.), а согласно п.

Ситуация № 2 (положительная коллизия): польский гражданин скончался у себя на родине и оставил наследство, в состав которого входит квартира, находящаяся в г. Ереване. По польскому законодательству в отношении наследства (движимое и недвижимое имущество) применяется закон гражданства, т.е. польское право, а согласно ст. 1293 ГК Армении наследование недвижимого имущества определяется по праву государства, где находится это имущество. В данной ситуации и польское, и армянское право претендуют на регулирование наследования недвижимого имущества.

Ситуация № 3 (при одинаковых коллизионных привязках проблема обратной отсылки отсутствует): как в армянском, так и в российском коллизионном праве в отношении наследования применяется принцип последнего места жительства наследодателя. Так, с позиции армянского права лицо домицилировано в России, т.е. постоянно проживает на территории страны, тогда как с точки зрения российского права это же лицо считается домицилированным в Армении. Коллизионная привязка «место жительство» гражданина, а в сфере наследования - последнее место жительства наследодателя в разных странах квалифицируется по- разному.

В отличие от армянского коллизионного законодательства, в российском коллизионном законодательстве допускается обратная отсылка. Согласно п. 1 ст. 1190 ГК РФ: «любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному

праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи». Правило об обратной отсылке установлено в п. 2 данного положения, согласно которому: «Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случае отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 ГК РФ)».

Впервые проблему обратной отсылки исследовали российские дореволюционные цивилисты А.Н. Мандельштам, М.И. Брун. По мнению А.Н. Мандельштама , «...принятие этого принципа вносит в международную жизнь элемент непостоянства и случайности, способный поколебать самое прочное здание международного права..». Позиция М.И. Бруна склонялась к тому, что «..коллизионная норма никогда не уступает

129

свое место коллизионной норме чужого законодательства..» .

Таким образом, возникло новое явление в международном частном праве, когда происходит столкновение не материально-правовых норм разных государств, а коллизия, столкновение коллизионных норм. Неуступчивость коллизионной нормы того или иного государства не предоставляет возможности решать те казусные ситуации, которые возникают в международном гражданском обороте, поэтому судья должен остановиться на коллизионной норме либо одного, либо другого государства, ведь правоотношение с иностранным элементом не может оставаться неурегулированным.

В советском коллизионном законодательстве правило об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства не было установлено ни в гражданском кодексе РСФСР 1964 г., ни в Основах гражданского законодательства СССР и Союзных республик 1961 г. Несмотря на то, что в советском коллизионном законодательстве отсутствовали нормы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, многие ^{[125] [126] советские ученые положительно относились к принятию обратной отсылки. По мнению Л.А. Лунца, если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную}

130

отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право . Аналогичные соображения приводятся и другими авторами «...нет необходимости расширять сферу применения иностранного права, если это

131

право отказывается регулировать данные отношения» .

Против такой концепции выступил А.Б. Левитин, подчеркивая, что «..мы не можем применять советское право к таким отношениям, для которых оно является неподходящим, и этим дискредитировать и свое право и свой суд...» . В советской правоприменительной практике

обратная отсылка не приобретала значения проблемы, правовые ситуации, связанные с обратной отсылкой, решались в пользу применения собственного права, учитывая в тот период большую политическую, идеологическую окраску данной проблемы.

Сегодня коллизионные законодательства зарубежных стран по- разному решают проблему обратной отсылки. Так, в Греции, Египте, Бразилии, категорически отвергается обратная отсылка. В Болгарии, Алжире, Китае, она остается нерешенной. Такие страны, как Чехия, Мексика, ФРГ, принимают обратную отсылку, но с условием. В Австрии, Польше, Финляндии обратную отсылку принимают в полном объеме, а в Иране, Венгрии, Венесуэле, Испании, Японии - только к собственному праву.

Некоторые страны СНГ принимают обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны, например, ГК Белоруссии 1998 г. (ст. 1096), ГК Казахстана 1999 г. (ст. 1087), ГК Киргизии 1998 г. (ст. 1170), ГК Узбекистана 1996 г. (ст. 1161) и т.д. ^{[127] [128] [129]}

В российской, армянской юридической литературе существуют разные точки зрения о причине возникновения обратной отсылки. Одни

- 133

авторы считают, что причиной является коллизия - столкновение коллизионных норм разных государств, по мнению других, причина в

134

различном содержании коллизионных норм разных стран , а позиция третьих авторов склоняется к характеру отсылки отечественной

- 135

коллизионной нормы к иностранному праву .

Рассматривая обратную отсылку в сфере наследования, необходимо с правовой точки зрения понять, что же это за феномен, поскольку в доктрине международного частного права разных стран используется различное значение: коллизионная проблема; институт международного частного права; коллизионная доктрина; юридико-техническое средство отказа от применения иностранного права; процессуальный институт и т.д.

Использование значения «проблемная ситуация» вполне обосновано тем, что она включает, охватывает в себя и проблему, а также описание проблемы, которая возникает в процессе правоприменения. В ходе правоприменения возникает казусная ситуация, поскольку отечественное (армянское) право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву.

По мнению А.Н. Борисовой^{[130] [131] [132] [133]}, обратная отсылка - это институт международного частного права. Но в теории права под институтом понимается «объективно обособившаяся внутри одной отрасли или нескольких отраслей права совокупность взаимосвязанных юридических

норм, регулирующих небольшую группу видовых родственных

- 137

отношений» .

Под институтом международного частного права понимаем совокупность норм, направленных на регулирование общественных отношений определенного вида, например, институт наследования в международном частном праве. Нормы, направленные на решение вопроса обратной отсылки, входят в институт применения иностранного права, т.е. не образуют самостоятельный институт МЧП.

Сегодня в современном праве при рассмотрении коллизионных проблем судьи могут применить разные приемы для вытеснения возможного применения иностранного права, например, используя скрытую обратную отсылку, или принцип наиболее тесной связи, или другие средства, известные современному коллизионному праву. В настоящий момент судьи при рассмотрении и разрешении таких споров нацелены на то, чтобы при вынесении решений удовлетворить требования всех участников процесса и тем самым, исходить из интересов граждан и иных заинтересованных лиц.

Среди ученых нет единой позиции в том, что обратная отсылка - это проблема международного или внутригосударственного характера. Обратная отсылка имеет природу международного характера: «Столкновение таких норм, поскольку эти последние относятся к различным национальным законодательствам, должно быть определено с точностью и по существу своему иметь международный характер» .

Так, если указывать, что нормы МЧП имеют международноправовой характер, значит поставить под сомнение само предназначение этих норм, ведь они регулируют частноправовые отношения с иностранным элементом. Следовательно, решая вопрос о применении иностранного права, судья в конкретной правовой ситуации решает ^{[134] [135] международно-частноправовой вопрос и на основании национальной (внутренней) коллизионной нормы выбирает право, применимое к данным отношениям.}

Важно отметить, что при отсутствии международного договора вопрос применения отечественного или иностранного права является предметом судейского рассмотрения, и тем самым принятие обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства всегда будет рассматриваться судами. Всегда существует выбор того или иного права, когда возникает конфликт коллизионных норм разных стран, когда оба правопорядка претендуют на регулирование данного отношения.

Один из путей решения или устранения проблемы обратной отсылки это кодификация коллизионных норм разных стран. Большое внимание акцентируется на несогласованности коллизионных норм разных стран. Но не исключаются и ситуации, когда обратная отсылка может возникнуть и в том случае, когда коллизионные привязки одни и те же, но внутреннее законодательство разных стран по-разному квалифицирует понятие «место жительства» лица, например, определение последнего место жительства наследодателя.

В советской доктрине Л.А. Лунц высказывался следующим образом: «при разрешении этого вопроса надо исходить из общих целей, которые ставит себе советское коллизионное право...» . Сказанное означает, что

обратная отсылка иностранного права должна приниматься, если ее принятие соответствует целям армянского коллизионного права. Но ученый не отметил один из важных моментов, а как мы должны руководствоваться при отсылке иностранной коллизионной нормы к отечественному праву, например, каким образом армянский судья должен принять польскую коллизионную отсылку (к своему материальному праву или к праву в целом). ^[136]

Вопрос отсылки к праву третьего государства осложняет процесс выбора компетентного правопорядка. Если ее сравнивать с обратной отсылкой, то она не дает такого результата, т.е. применить отечественное или иностранное право. Если в некоторых международных соглашениях установлены нормы, регламентирующие обратную отсылку, то в отношении отсылки к праву третьего государства подобных норм и вовсе нет. Не исключаются ситуации, когда может возникнуть целая цепочка отсылок, однако в наследственных отношениях нечасто встречаются подобные ситуации.

Отсылка к праву третьего государства - осталось движимое и недвижимое имущество, находящееся в Армении, после смерти российского гражданина, домицилированного в Польше. Армянское коллизионное право отсылает к польскому праву на основании привязки последнего места жительства наследодателя, а польское коллизионное право отсылает к российскому праву на основании гражданства наследодателя (армянское право отсылает к польскому праву, а последнее отсылает к российскому праву).

Описание отсылки к праву третьего государства - отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а последняя к праву третьего государства. Как будет вести себя право третьего государства: 1) коллизионная норма третьего государства отсылает к праву страны, откуда возникла первоначальная отсылка (т.е. возвращающаяся отсылка от неизвестного правопорядка); 2) коллизионная норма третьего государства отсылает к праву страны, которая отослала к последнему; 3) коллизионная норма третьего государства может отослать и к четвертому, и к пятому правопорядку.

Таким образом, анализ коллизионной отсылки, обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства показывает, что и в российской доктрине, и в армянской нет единого подхода в отношении этих феноменов. Если объектом отсылки отечественной коллизионной нормы мы рассматриваем иностранное право в целом (т.е. материальные и коллизионные нормы), то почему при возвращающейся отсылке к праву страны суда в качестве объекта отсылки принимается только материальное право закона суда. Здесь возможно только одно и единственное понимание с точки зрения логики, чтобы остановить перемещение от одного правопорядка к другому.

Российское коллизионное право, в отличие от армянского, допускает возможность принятия обратной отсылки для определенной сферы коллизионного регулирования. Так, в п. 2 ст. 1190 ГК России установлено, что обратная отсылка иностранного права может приниматься в случае отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 ГК РФ).

Анализируя содержание п. 2. ст. 1190 ГК России, важно отметить, что использование термина «может приниматься» означает, что принятие или непринятие обратной отсылки полностью зависит от усмотрения российского правоприменительного органа. Российский закон никого не обязывает, а только позволяет принимать обратную отсылку в исключительных случаях, т.е. в тех случаях, когда речь идет о правовом положении физического лица. Российский судья может принять обратную отсылку, а может и отвергнуть, исходя из всех обстоятельств рассматриваемого дела.

Так, по мнению одних авторов в случае отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица, суд не

140

вправе ее игнорировать , следовательно, указанное положение необходимо рассматривать как императивную норму. Другие авторы подчеркивают, что применение обратной отсылки в некоторых случаях не является императивным и, как сказано в п. 2. ст. 1190 ГК РФ, она может ^[137]

приниматься. Следовательно, в конкретном случае ее применение будет

141

зависеть от воли правоприменяющего органа .

По нашему мнению, российский законодатель возможно исходил не только из концепции целесообразности, но и пришел к выводу, что нет необходимости расширять сферу действия собственного права. В остальных сферах российского коллизионного права обратная отсылка не принимается, т.е. законодатель категорически отвергает ее принятие.

В сферу правового положения физического лица входят следующие вопросы: определение гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК РФ); определение гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК РФ); определение прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК РФ); право, применимое к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК РФ); признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим (ст. 1200 ГК РФ).

Как известно, принятие обратной отсылки категорически исключается, когда речь идет о договорных отношениях. В этом вопросе проявляется общая позиция как российских, армянских, так и зарубежных правоведов. Правило об обратной отсылке в области международно - договорных отношений непосредственно связано с основополагающим принципом автономии воли сторон. Здесь, выбирая право, стороны подчиняют свои отношения по договору исключительно нормам материального права того или иного государства, а не коллизионным нормам. Например, в деле «Mobil North Sea Ltd» (1997 г.) Кассационный Суд Франции не принял обратную отсылку, так как стороны

142

воспользовались принципом автономии воли .

Несмотря на то, что только суд конкретной страны решает вопрос принятия или непринятия обратной отсылки при рассмотрении

конкретного наследственного дела, в российской нотариальной практике ^{[138] [139]}

положительно относятся к принятию обратной отсылки в наследственных делах. Принятие обратной отсылки, по мнению И.Г. Медведева^[140] «...позволяет обеспечить единство применимого к наследованию материального права».

Единство применимого права в отношении всего наследства может положительно отразиться на наследовании, когда наследственное имущество находится в пределах одной страны. Это, конечно, в некотором смысле упрощает работу правоприменительных органов, так как удобно регулировать наследование нормами материального права одной страны. В противном случае часть наследства будет регулироваться правом одного государства, а другая часть - иностранным правом.

В вопросе принятия или непринятия обратной отсылки существует и иной подход, когда обратная отсылка не принимается, хотя в законодательстве конкретной страны разрешено принятие обратной отсылки, так как это приведет или может привести к расщеплению единого статута наследования, например, решение Верховного Суда Испании^[141]. Важно отметить, что в международной практике возникают разные правовые ситуации, где многое зависит от фактических обстоятельств наследственного дела, поэтому подход правоприменительных органов (суд, нотариус) разных стран в отношении обратной отсылки неодинаков.

Принятие или непринятие обратной отсылки играет решающую роль, так как от выбора того или иного правопорядка зависит вопрос общего статуса наследования, в сферу которого входят такие вопросы, как: место открытия наследства, сроки принятия наследства, круг наследников по закону, очередность их призвания к наследству, доли наследников, обязательная доля и т.д.

Кроме этого, для самих наследников и иных заинтересованных лиц применение иностранного права или отказ от него может иметь существенное значение, так как это может непосредственно затронуть их права и законные интересы. Так, при применении иностранного права лица определенной степени родства с наследодателем (дяди и тети) не имеют право на наследование, а по армянскому праву они являются наследниками четвертой очереди. В этой ситуации армянский судья, применив иностранное право, должен отказать этим лицам в праве наследования, однако, принятие обратной отсылки приведет к иному результату. В итоге только компетентный орган в состоянии объективно изучить совокупность всех обстоятельств дела и принять правильное и обоснованное решение.

В международной практике есть решения, в которых проявляется как позитивное, так и негативное отношение к обратной отсылке. В последние годы было принято решение, вынесенное в пользу обратной отсылки итальянским судом по делу о признании ограниченно дееспособной гражданки Аргентины, проживавшей в Италии^[142].

Анализ проблемы обратной отсылки в других сферах правового регулирования, например, в области семейных отношений приводит авторов к тому выводу, что все же следует допустить принятие обратной отсылки. По мнению Н.И. Марышевой, «...следует признать возможным принятие обратной отсылки иностранного права к семейному праву России, но только к тому, которое определяет правовое положение физического лица.»^[143]. Российский автор категорически против принятия обратной отсылки к имущественным отношениям супругов и членов семьи.

С точки зрения собственного анализа объективно возникает вопрос. Если коллизионную отсылку рассматриваем как отсылку к материальному, а не коллизионному праву иностранного государства, то уже исключаем саму возможность возникновения обратной отсылки? Но, к сожалению, полностью гарантировать, что ситуация с обратной отсылки не возникнет, невозможно. На эту проблему в российском коллизионном праве обращает внимание и Е.В. Варавенко , считая, что п. 2 ст. 1190 ГК России выглядит нелогичным. С одной стороны, российский законодатель отвергает в целом обратную отсылку, а с другой стороны, допускается принятия обратной отсылки для решения вопроса личного статуса лица.

Важно подчеркнуть, что многое зависит от самой иностранной правовой системы, от иностранного суда, который принимает отсылку. Если иностранная правовая система подчинится и примет отсылку только к нормам своего материального наследственного права, то, конечно, проблема обратной отсылки в сфере наследования может быть исчерпана. Но международная практика показывает, что судьи разных стран исходят не только из содержания коллизионной отсылки, но и учитывают иные вопросы, например, расщепление статута наследования и т.д.

Правило об обратной отсылке может быть закреплено не только в национальном законодательстве, но и в международных конвенциях. Например: конвенция 1930 г., имеющая целью разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (ст. 2); конвенция 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (ст. 2); конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (ст. 15); конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (ст. 15).

На международном уровне проблему обратной отсылки попытались урегулировать путем международного соглашения. В связи с этим была ^[144]

принята Г аагская конвенция, разрешающая конфликт между

148

национальным законом и законом домицилия , но в силу она не вступила.

Противники обратной отсылки приводят следующие аргументы: во-первых, когда отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву в целом, включая и его коллизионные нормы, то обратная отсылка к отечественному праву также должна рассматриваться как отсылка не только к материальным, но и к коллизионным нормам. В результате получается «международный пинг-понг», продолжающийся бесконечно. Во-вторых, дальнейшая отсылка, т.е. отсылка к праву третьего государства не может существовать, так как отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к внутреннему праву, т.е. к нормам материального права.

В-третьих, в случае принятия обратной отсылки искусственно расширяется сфера действия отечественного права. Как правило, суд, принимающий обратную отсылку, останавливается, как только он приходит к своему собственному праву.

В-четвертых, коллизионная норма страны суда (lex fori) уже решила проблему выбора права, поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку только к материальным нормам иностранного права, и в случае принятия обратной отсылки своей цели не достигает отечественная коллизионная норма, следовательно, обратная отсылка должна быть отвергнута. Здесь важно отметить два момента: отечественный суд (армянский) решает международно-частноправовой вопрос, поэтому он должен учитывать иностранное право в целом, а не по частям: касательно вопроса, что отсылка относится только к материальному праву иностранного государства, этот вопрос решается самой иностранной правовой системой, к которой отослала отечественная привязка. Суд, являющийся государственным органом, принимающий ^[145] решение от имени государства, может по соображениям целесообразности, и исходя из специфики правоотношений в своем коллизионном праве, установить ограничения действия отдельных коллизионных норм, используя для этого обратную отсылку.

Коллизионная норма отечественного (армянского) суда применяется с целью определения применимого права для регулирования наследственного отношения. Но если сама иностранная система отказывается от такого регулирования ввиду различных причин, то в этом случае, по нашему мнению, будет целесообразно, чтобы армянский суд, решающий частноправовой вопрос, мог бы применить как собственное право, так и иностранное.

Сегодня в современном праве существуют некоторые опасения, что на практике суд может отказаться от применения иностранного права, мотивируя это именно с принятием обратной отсылки, т.е. возможно вытеснение иностранного права. В странах общего права американские суды, не утруждая себя проверкой вопроса о возможной коллизионной привязке к иностранному праву, например, в области правового положения лица, в сфере наследственных, семейных отношений устанавливают свою международную подсудность (юрисдикцию) и при наличии таковой применяют собственное право на основе принципа lex fori - закон суда. Такой принцип взаимосвязи между юрисдикцией и подлежащим применению правом порождает при регулировании отношений скрытую обратную отсылку.

По нашему мнению, неприемлемо связывать процесс отказа от применения иностранного права лишь с тем, чтобы применить материальные нормы внутреннего права. Проблема имеет более тонкую грань, когда отечественный суд в случае обратной отсылки, исходя из целесообразности, мог бы применить не только нормы собственного права, когда отсылка возвращается, но даже нормы иностранного права, если иностранная правовая система сама отказывается урегулировать данные отношения, опираясь на нормы собственного конфликтного права.

Несомненно, в исключительных случаях принятие обратной отсылки может облегчить работу суда, нотариуса и иных органов, но конечной целью является то, чтобы найти разумное решение, обеспечивая защиту прав и законных интересов наследников, иных заинтересованных лиц, даже если необходимо применить нормы иностранного права. Полностью разделяем позицию алжирского автора М. Иссада^[146], что «цель обратной отсылки - это преодоление трудностей, с которыми сталкивается судья, когда оба закона претендуют на применение или когда оба отказываются от него».

В армянском коллизионном праве возможно несколько вариантов решения проблемы: либо полностью игнорировать обратную отсылку, опираясь на армянское коллизионное законодательство, где обратная отсылка категорически не допускается; либо в обязательном порядке принимать обратную отсылку, таким образом искусственно расширяя сферу применения собственного материального права; или в исключительных случаях допустить принятие обратной отсылки, но не в обязательном порядке, а как возможность для компетентного органа (суда) в конкретной правовой ситуации принять правильное и справедливое решение, исходя из интересов наследников, иных заинтересованных лиц.

Как уже отметили, в российском коллизионном праве в сфере наследования законодатель не допускает обратную отсылку. По мнению И.Л. Папушой^[147], решение этого вопроса в подчинении наследования недвижимого имущества праву гражданства наследодателя. На наш взгляд, суть проблемы скрывается не в том, какому праву подчинить наследование недвижимого имущества наследодателя, праву его гражданства или места жительства наследодателя, а в том, что ситуации с обратной отсылкой возникают в международной жизни при определенных жизненных обстоятельствах. Эти обстоятельства и становятся причиной, условием для возникновения проблемы обратной отсылки в сфере наследования.

Например, российский наследодатель домицилирован в Польше, где он и скончался. Российское право отсылает к последнему месту жительства наследодателя, т.е. к польскому праву, последнее, анализируя свои собственные коллизионные нормы приходит к выводу, что наследование осуществляется на основании принципа гражданства, и отсылает первоначальную отсылку обратно к праву гражданства наследодателя, т.е. к российскому праву.

Сам процесс обратной отсылки уникален тем, что зарождается при определенных жизненных обстоятельствах. Полностью разделяем позицию Г.Ю. Федосеевой^[148], что «целесообразность признания или непризнания обратной отсылки зависит от конкретных фактических обстоятельств......

Даже если в России наследование недвижимого имущества подчинить праву страны, гражданином которой является наследодатель, то и в этом случае общие вопросы наследования, а также судьба движимого имущества все равно попадают под общий статут наследования - «последнее место жительства наследодателя.. Помимо этого, в российском коллизионном праве наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество. Данная привязка рассматривается как неуязвимое коллизионное правило, и во многих странах это правило имеет императивный характер, так как на такое имущество распространяется юрисдикция данной страны.

Анализируя проблему обратной отсылки в наследственных отношениях, можно задаться лишь одним вопросом, принимать или не принимать ее, т.е. применить иностранное наследственное право или же собственное право. Без всякого преувеличения, проблема приобретает особое правовое значение при выявлении основных различий в случае

151

наследования по закону, например, право наследования внебрачных детей, очередность наследования по закону, обязательная доля в наследстве (в англосаксонской системе отсутствует этот институт), доли наследников, место открытия наследства, сроки наследования и т.д.

Кроме вышесказанного необходимо уделить должное внимание проблеме обратной отсылки в отношениях по наследованию, связанных с правовой системой мусульманских стран. В этих странах, как известно, вопросы наследования решаются в соответствии с национальными особенностями, религиозными обычаями. Как отмечает М.С. Пелевин , «круг наследников по закону и размер их наследственных долей, а также действительность завещания умершего в Иране иностранца определяется законодательством страны, гражданином которого он является». Следовательно, не исключается возможность такой ситуации, когда иранская правовая система отошлет, например, к армянскому праву, гражданином которого является наследодатель, и наоборот, когда отечественное право (армянское) отошлет к мусульманской правовой системе на основании последнего постоянного места жительства наследодателя. В таком случае возникает вопрос, принимать обратную отсылку или категорически отвергнуть?

Единственный выход из таких сложных ситуаций, это регулирование отношений с помощью норм международных соглашений, хотя и в армянском праве действует двустороннее соглашение о правовой помощи между Республикой Армения и Исламской Республикой Иран от 2006 г., но, к сожалению, в указанном соглашении отсутствуют коллизионные нормы, регламентирующие вопросы наследования. Отсутствие двусторонних договоров или правовых норм в международных соглашениях объективно создает немало проблем юридического характера не только в области наследования, но и в других сферах частноправового регулирования, например, в области семейных отношений. Коллизионные ^[149]

ситуации в сфере семейных отношений возникают, когда между супругами-иностранцами решается вопрос определения постоянного места жительства несовершеннолетнего ребенка. В результате судебными органами двух разных стран принимаются и вступают в законную силу независимые друг от друга решения по одному и тому же предмету. Таким образом, не представляется возможным исполнение вынесенного решения иностранного суда на территории другого государства, так как в этой же стране принято собственное решение суда.

Достаточно проблем возникает и при взаимодействии с мусульманской правовой системой. Нормы иностранного наследственного права не применяются, когда, например, существуют наследственные привилегии в силу старшинства или принадлежности к мужскому полу, а также устраняющие от наследования лиц, имеющих право на обязательную долю. Недопустимо, когда наследник мужского пола получает двойную долю наследства по сравнению с наследницами, категорически запрещается дискриминация, основанная на половой принадлежности. Так, согласно нормам международных договоров и соглашений, подписанных Арменией, а также императивным нормам армянского национального законодательства, армянский суд гарантирует принцип равенства мужчин и женщин перед законом.

Необходимо отметить, что правило об обратной отсылке может затронуть не только наследование по закону, но и по завещанию. Когда право, подлежащее к применению, ставит вопрос о действительности завещания, составленного завещателем за границей. Так, завещание может быть составлено в любом месте ввиду различных причин и обстоятельств, односторонний акт может быть составлен как в отношении движимого, так и недвижимого имущества, находящегося в разных странах. К сожалению, в отношении формы завещания возникают определенные трудности, так как в законодательстве разных странах установлены различные формы составления или отмены односторонних актов. Международная практика показывает, что завещание может быть составлено по праву гражданства завещателя или по месту постоянного проживания, либо по месту его последнего места жительства или по месту нахождения недвижимого имущества.

Суды в некоторых случаях используют обратную отсылку для того, чтобы оставить в силе завещание, составленное завещателем, которое признается действительным по праву одной страны, но недействительным по праву другой. Когда предметом спора является формальная или внутренняя действительность завещания, то обратная отсылка, исходя из обстоятельств дела, может способствовать справедливому решению данного спора. Суд должен быть склонен выполнить последнюю волю завещателя, в противном случае наследование может проистекать иным путем.

В коллизионном законодательстве некоторых странах СНГ обратная отсылка принимается либо в полном объеме, либо для определенных сфер международного частного права. Компетентный орган (суд) конкретной страны обязан в порядке, установленном в законодательстве страны, при возвращении отсылки иностранного права к своему собственному праву, принять ее и применить собственное материальное право, и в этом случае уже не важно, подходит ли применение собственного права к данному конкретному правоотношению. В результате происходит следующее: суд или иной уполномоченный орган оказывается в более «жестких» рамках, малейшее отступление от которых не допускается коллизионным законодательством страны. Во-вторых, вопрос о целесообразности принятия или непринятия обратной отсылки может решить только суд, изучив совокупность всех обстоятельств данного конкретного дела.

Таким образом, рассматривая проблему обратной отсылки в области наследования и анализируя аргументы «за» и «против», приходим к выводу, что необходимо допустить ее принятие, исходя из следующих позиций: 1) миграция населения, свободное передвижение граждан из одной страны в другую, а также семейные, родственные отношения между гражданами разных стран и иные причины, непосредственно влияющие на проблему обратной отсылки; 2) обратная отсылка - лучший способ согласования различных коллизионных начал, коллизионных привязок, способ координации разных правовых систем, поэтому компетентному органу необходимо предоставить возможность принятия обратной отсылки; 3) сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе компетентного правопорядка и обратная отсылка может прямым образом затронуть права и законные интересы наследников, иных заинтересованных лиц; 4) в случае наследования по завещанию, когда ставится вопрос о формальной и внутренней действительности завещания, составленного за границей, на практике возможность принятия обратной отсылки может сыграть решающую роль при признании одностороннего акта действительным и его исполнении; 5) принятие обратной отсылки в армянском коллизионном законодательстве не должно быть установлено в обязательном порядке, для того чтобы компетентные органы автоматически не расширяли сферу применения отечественного права; 6) в некоторых случаях обратная отсылка может позволить обеспечить единство права, применяемого к наследованию.

Подытоживая вышесказанное, отметим, что желательно было бы с точки зрения практики все же допустить принятие обратной отсылки в сфере наследования, поскольку в процессе правоприменения неизбежно возникают ситуации с обратной отсылкой. Например, «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к армянскому праву, касающейся отношений по наследованию (ст. 1292-1293 ГК РА)».