Основные критерии правомерного сравнения товаров по праву РФ и ФРГ

В соответствии с п. 1 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» не допускается реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, если в ней представлены товары или услуги, предназначенные для удовлетворения неидентичных потребностей либо товары или услуги неодинакового целевого назначения.

По мнению большинства ученых ФРГ, понятия «идентичные потребности» и «одинаковое целевое назначение» являются синонимичными. Решающим для отнесения тех или иных товаров к таковым является видение их предназначения с точки зрения потребителей в качестве товаров, которые могут быть взаимозаменяемыми по отношению друг к другу¹. Такой же подход - мнение потребителей - используется при определении соответствующего товарного и географического рынков с помощью «теста вероятного мол

нополиста» (“el test del monopolista hipotetico”) . Этот тест позволяет, с одной ^{[202] [203]}

стороны, установить перечень видов товаров и географическое пространство (наименьшую территорию), в отношении которых монополист способен выгодным для себя образом устанавливать цены, немного, но значительно (обычно на 5-10%) превышающие конкурентные, и поддерживать их на достигнутом уровне в течение значительного периода времени; с другой - рассмотреть возможность осуществления перехода на товары-заменители на стороне спроса и предложения. Так, если монополист способен повышать цену, значит, указанный товар входит в состав соответствующего рынка, если нет - рынок расширяется за счет включения в него других видов товаров до тех пор, пока указанное повышение цены не станет возможным¹.

Однако, если руководствоваться вышеуказанной точкой зрения, то появляется вопрос, будет ли выполняться требование п.

Ученые ФРГ склоняются к положительному ответу на этот вопрос, поскольку товары брендовых производителей, как правило, имеют наиболее высокое качество, а также цену. Тем не менее данное обстоятельство не способствует тому, что они относятся к иной группе товаров, чем аналогичные и/или служат для удовлетворения иных потребностей человека^{[204] 2 [205].}

Исходя из этого, сравнение в рекламе аналогичных товаров, имеющих большую разницу в цене, с точки зрения п. 1 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» является допустимым. Необходимым требованием является построение рекламы таким образом, чтобы потребители при ее восприятии четко представляли себе, что рекламируемый товар сравнивается с дорогим брендовым товаром. Это, в свою очередь, позволит избежать введения потребителей в заблуждение относительно предмета и пределов сравнения в рекламе¹.

Следует отметить, что допустимо сравнение не только идентичных товаров, но и также неидентичных товаров, поскольку норма п. 1 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» предполагает необходимость удовлетворения идентичных потребностей и одинакового целевого назначения товаров, что не предполагает идентичность самих товаров².

В качестве примера можно указать рекламу немецкого производителя кофе, представленную в виде слогана: «Вместо цветов - ONKO-кофе». Сравниваемые в рекламе товары (кофе и цветы) Верховный суд ФРГ оценил, как товары, имеющие одинаковое целевое назначение, поскольку рекламодатель преследовал цель донести до потребителя информацию о том, что наилуч-

-э

ший выбор в качестве подарка - кофе, а не цветы .

В качестве других примеров реклам, в которых сравнивались товары неидентичные, но имеющие одинаковое целевое назначение, можно указать рекламу в виде сравнения воздушного транспорта с железной дорогой в качестве наиболее быстрого способа передвижения⁴, топлива и электричества в качестве источника энергии⁵, воды из-под крана и минеральной воды⁶ и др.

В отличие от ФРГ, в России требование о необходимости сравнения идентичных товаров и/или товаров одинакового целевого назначения применительно к рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, на законодательном уровне отсутствует. Однако на практике рассматриваемый критерий служит основанием квалификации рекламы в качестве ненадлежащей.

К примеру, Управлением ФАС РФ рассматривалось дело, возбужденное по факту распространения рекламы, содержащей слоган: «ПЛАСТИК УБИВАЕТ. Переходи на дерево». Как было установлено, рекламодателем выступило общество, к основным направлениям деятельности которого относилась розничная и оптовая торговля изделиями из дерева, пробками, плетеными изделиями, строительными материалами, кирпичом, мебелью, товарами для дома. Квалифицируя рекламу в качестве ненадлежащей, а сравнение некорректным, Управление ФАС РФ указало, среди прочего, на то, что сравниваемые товары (пластик и изделия из дерева) не являются идентичными, обладают различными качественными характеристиками, поэтому их сравнение является некорректным^[206].

Однако в приведенном примере вопрос о том, имеет ли продукция рекламодателя и конкурента одинаковое целевое назначение, Управлением ФАС РФ не исследовался. Думается, что, указывая на то, что сравниваемые товары не являются идентичными, Управление ФАС РФ подразумевало также и то, что данные товары не имеют также и одинакового целевого назначения, поскольку рекламный слоган «ПЛАСТИК УБИВАЕТ. Переходи на дерево» не вызывает ассоциации с какой-либо определенной целью, удовлетворение которой преследовали товары рекламодателя и товары конкурентов, производящих продукцию из пластика.

Таким образом, вышеизложенное позволяет сформулировать следующие основные выводы:

1. Установлено, что при отсутствии в законодательстве РФ легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, существует единство законодательного подхода ФРГ и практического подхода ФАС РФ в признании одного критерия - необходимости сравнения в рекламе функционально идентичных и взаимозаменяемых

товаров. Этот критерий, с одной стороны (РФ, ФРГ), предназначен для недопущения произвольного оформления рекламы, необоснованной дискредитации товаров конкурента и обеспечения объективного информирования потребителей, с другой (РФ), - служит основанием квалификации рекламы в качестве ненадлежащей.

2. Выявлено, что результатом признания факта способности удовлетворять определенные потребности не только идентичными или взаимозаменяемыми, но имеющими одинаковое целевое назначение товарами (например, при выборе подарка) явилась легализация в ФРГ возможности сравнения в рекламе товаров, имеющих одинаковое целевое назначение.

3. Учитывая, что Закон РФ о защите конкуренции не содержит нормы, отражающей необходимого и допустимого критерия сравнения, предлагаем ввести в ч. 2 ст. 14.9 указанного закона п. 1 в следующей формулировке:

«Статья 14.9. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой

2. Не допускается сравнительная реклама, которая:

1) содержит в себе сравнение товаров, которые не являются функционально идентичными, взаимозаменяемыми или не имеют одинакового целевого назначения».

По нашему мнению, такая широкая трактовка, предполагающая признание подхода, согласно которому товары являются функционально идентичными и взаимозаменяемыми уже в том случае, если они имеют одинаковое целевое назначение, позволит значительно увеличить количество возможных случаев сравнения товаров в рекламе и будет способствовать их продвижению на рынке и развитию добросовестной конкуренции. ^[207]

Правило о необходимости наличия обязательных и необходимых критериев сравнения товаров расценивается в научной литературе ФРГ в качестве центрального в контексте регламентации правоотношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, поскольку его соблюдение позволяет избежать необъективных сравнений, а также введения потребителей в заблуждение¹.

Соответствующая норма предусмотрена п. 2 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», в соответствии с которым реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, должна быть представлена в виде объективного (обязательное требование) сравнения одного или нескольких необходимых свойств товаров или услуг: существенных, релевантных, проверяемых и типичных - либо их цены. Указанная норма соответствует правилу, закрепленному в п. с) ст. 4 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2006/114/EG от 12.12.2006 «О вводящей заблуждение и сравнительной рекламе».

Первый вопрос, на который необходимо ответить для уяснения смысла п. 2 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», состоит в том, что в рассматриваемой норме подразумевается под свойством того или иного товара или услуги.

Суды при исследовании указанного вопроса исходят из того, что свойство товара - это те или иные физические признаки вещи, а также признаки, определяющие ее взаимоотношения с окружающей средой - например, экономические показатели, которые могут определять ее ценность. Исходя из этой позиции, к числу свойств товара не относятся оценочные суждения конкретного потребителя - такие, как вкус, удобство использования товара, общая его положительная оценка потребителем и т.д.². Тогда как позиция большинства ученых ФРГ сводится к тому, что свойство того или иного то- ^{[208] [209] вара или услуги является понятием широким и включает в себя любые характеристики, например, вкус того или иного продукта, в том числе и оценку их со стороны потребителей1.}

По мнению судов ФРГ, к числу свойств товара или услуги по смыслу п. 2 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» следует относить их цену в виде полной стоимости либо ее части (например, в случае скидок)^{[210] [211].}

В обоснование указанного подхода можно привести норму п.

По нашему мнению, согласиться следует с точкой зрения, согласно которой цена относится к свойствам товара или услуг, поскольку представляется, что сравнительная реклама может быть оформлена путем противопоставления только цены товаров (а не каких-либо иных существенных и типичных свойств), на том основании, что именно цена чаще всего является решающим

-э

критерием для формирования выбора потребителя .

В контексте анализа свойств товаров или услуг следует также отметить, что к их числу могут относиться также и иные показатели, определяемые, например, интеллектуальным уровнем потребителей этих товаров или услуг (например, высокохудожественная продукция, произведения искусства, услуги в сфере художественного творчества и пр.)¹.

Таким образом, мы выяснили, что свойство товара или услуги - понятие широкое, включающее в себя различные характеристики, в том числе цену, а также те или иные качества, приобретающие важность и значение исходя из субъективных представлений потребителей товаров или услуг.

Следующий вопрос, на который необходимо ответить - что подразумевается под существенными, релевантными, проверяемыми и типичными свойствами товаров.

Существенное свойство товара предполагает его характеристику, которая для потребителей имеет приоритетное значение^{[212] [213] [214], например, уровень расхода воды стиральной машиной, энергии и стирального порошка, срок службы}

- 3

стиральной машины и т.д. .

В литературе ФРГ встречается мнение, согласно которому существенным является то свойство товара, которое будет признано таковым рекламо- дателем^[215]. По нашему мнению, с указанной точкой зрения нельзя согласиться, поскольку это может привести к произвольному оформлению рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

Релевантное^[216] свойство также, как и существенное оказывает решающее влияние на выбор потребителя. Понятие «релевантное свойство» тесно переплетается с понятием «существенное свойство» - как правило, существенное свойство товара одновременно является релевантным^[217]. Однако такое соответствие действует не всегда, так как не всегда то или иное свойство товара, оказывающее влияние на выбор потребителя, одновременно является его существенным свойством. Как правило, существенное свойство товара является категорией, связанной с самим товаром; релевантное же свойство товара, напротив, находится в тесной связи с мнением о нем потребителя. Примерами релевантных свойств могут быть упаковка товара, его влияние на окружающую среду, наличие постпродажного обслуживания и т.д. Указанные характеристики по тем или иным причинам могут быть положены в основу выбора потребителя, однако существенными они не являются¹.

В отношении определения понятия «типичное свойство» в литературе ФРГ существуют две группы мнений.

Первая группа ученых полагает, что типичное свойство - это такое свойство, которое не является индивидуальным и присуще всем другим аналогичным товарам данной группы², поэтому ненадлежащим будет сравнение компьютеров по критерию водонепроницаемости их мониторов, поскольку водонепроницаемость монитора не является типичным свойством компьюте-

3

ра .

Противоположная точка зрения заключается в том, что понятие «типичное свойство» подлежит широкой трактовке: типичным будет любое свойство товара, на котором акцентируется внимание в рекламе и которое подлежит в ней противопоставлению с таким же свойством товара конкурен-

4

та .

По нашему мнению, следует согласиться с последней точкой зрения. Обосновать данный вывод можно тем, что, с одной стороны, то или иное свойство товара может быть нетипичным для группы аналогичных товаров (например, свойство водонепроницаемости присуще не всем мониторам), но с другой стороны, оно в то же время может быть типичным для части товаров данной группы (для мониторов, обладающих свойством водонепроницаемости), и производитель в рекламе может подчеркивать превосходство своего товара по сравнению с товарами конкурентов именно по этому свойству. Широкая трактовка словосочетания «типичное свойство» позволит развивать добросовестные конкурентные отношения, в особенности в контексте тех или иных нововведений и изобретений, что не запрещено ни положениями Директивы № 2006/114/EG, ни нормами Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции».

Следующий вопрос, на который необходимо ответить - что подразумевается под объективным сравнением существенных, релевантных и типичных свойств товара.

Цель требования объективного сравнения состоит в обеспечении потребителям получения полезной информации в процессе восприятия рекламы. Объективное сравнение не предполагает того, что в рассматриваемой рекламе должны быть представлены абсолютно все существенные, релевантные и типичные свойства рекламируемых товаров и товаров конкурентов, рекламодатель может самостоятельно определить на какое свойство товара следует сделать акцент в рекламе^[218]. Объективное сравнение заключается в истинности выводов о преимуществах рекламируемого продукта и получении потребителями рекламы полной и правдивой информации не только о рекламируемом товаре, но и о товаре конкурента. К примеру, не будет объективным сравнение в рекламе, при котором предприятие телекоммуникационных услуг связи производит противопоставление собственных тарифов с тарифами конкурента, при наличии у последнего более дешевых расценок по сравнению с теми, которые представлены в рекламе². Также не будет объективным сравнение цен предприятия телекоммуникационных услуг с ценами услуг конкурента без указания на то, что ежемесячная абонентская

3

плата конкурента ниже, чем у предприятия - рекламодателя .

Последний вопрос, который необходимо раскрыть в процессе анализа п. 2 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», касается того, что потребители рекламы должны иметь возможность проверить представленные в рекламе выводы, основанные на объективном сравнении существенных, релевантных и типичных свойств товаров или услуг.

Примерами нарушения указанного критерия и в силу этого недопустимыми сравнениями будут рекламные слоганы: «Наша мебель лучше, чем мебель фирмы К.», «Наши продукты также хороши, как и продукты конкурентов». Поскольку такие сравнения не являются объективными, они основаны на субъективных оценочных суждениях и не позволяют потребителям рекламы произвести проверку их истинности¹.

В качестве возможных источников проверки потребителями представленного в рекламе объективного сравнения существенных, релевантных и типичных свойств товаров или услуг Верховный Суд ФРГ указал открытые

Л

источники (Интернет) .

Таким образом, проведенное в настоящем пункте исследование позволяет сделать следующие основные выводы:

1. Показано, что сформулированные правовой доктриной ФРГ необходимые и обязательные требования, предъявляемые к содержанию сравнительной рекламы, совпадают с требованиями Директив ЕС и нацелены, с одной стороны, на защиту интересов потребителей, с другой, - на расширение возможностей рекламодателей.

В первом направлении - это обеспечение потребителей полезной информацией при восприятии ими рекламы, достигаемое обязательным требованием объективности информации.

Во втором направлении - это широкий перечень характеристик, необходимых для сравнения, - от существенных (приоритетных для потребителя) до релевантных (касающихся или имеющих отношение к товару), типичных (присущих сравниваемому виду товаров) и проверяемых свойств товаров ^{[219] [220] (услуг) или их цены, - которые не все могут быть использованы в сравнительной рекламе.}

2. Установлено, что отсутствие легального предписания о сравнении товаров только по одной разновидности присущих ему характеристик обусловлено целью всестороннего разнообразия последних - для расширения круга возможностей признания сравнительной рекламы правомерной и осуществляемой в интересах потребителя.

3.