Формирование национального законодательства ФРГ о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, путем интеграции норм Директив ЕС

В отличие от России, где законодательство, регулирующее отношения в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, формировалось путем преемственности и внесения изменений и дополнений в соответствующие законы, национальное законодательство ФРГ в сфере регламентации рассматриваемой рекламы сформировано, во- первых, на основе общих базовых принципов т.н.

Л

цию о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г. и Хартию основных прав Европейского союза .

Непосредственно национальное законодательство ФРГ о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, формировалось путем интеграции в него соответствующих Директив, разработанных и принятых Европейским Парламентом и Советом.

К числу первых относится Директива Европейского Парламента и Совета № 97/55/EG от 6.10.1997 «О внесении изменений в Директиву Совета № 84/450/EWG «О вводящей в заблуждение рекламе»^{[191] [192] [193] [194] с целью утверждения сравнительной рекламы»[195].}

Указанная Директива была принята в связи с необходимостью унификации законодательства стран Евросоюза о защите конкуренции, которая была начата еще в 1960-е гг. и была вызвана, в частности, различным правовым регулированием отношений в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в странах Евросоюза^[196].

Нормы Директивы № 97/55/EG были сформулированы ввиду положительного эффекта рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов и необходимости защиты прав потребителей рекламы в процессе ее применения¹.

В соответствии с п.

Не менее важной функцией Директивы № 97/55/EG являлось внесение ею изменений в принятую ранее Директиву № 84/450/EWG от 10.09.1984 г., которая первоначально не имела каких-либо норм о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, а была посвящена лишь правовой регламентации отношений в области рекламы, вводящей в заблуждение. Изменения коснулись, в частности, наименования Директивы № 84/450/EWG, которое стало звучать следующим образом: «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе» и внесением в ее ст. 2 п. 2а), предусматривающего легальное определение рассматриваемой рекламы, в соответствии с которым под таковой понимается любая реклама, в которой присутствует прямое или косвенное упоминание конкурента либо предлагаемых им товаров или услуг. Указанное определение в неизменном виде было интегрировано в Закон ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции».

Кроме легального определения сравнительной рекламы Директива № 84/450/EWG от 10.09.1984 г. была дополнена нормами, установившими критерии допустимости рассматриваемой рекламы (пп.

Наконец, заключительные положения Директивы № 97/55/EG от 06.10.1997 г. предусматривали порядок ее интеграции в национальные законодательства государств Евросоюза, в частности, по срокам не позднее 23.04.2000 г. Фактически в ходе работы в этом направлении в 1998 г. Верховный суд ФРГ при вынесении одного из своих решений указал на либерализацию рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, и на ее допустимость, при условии соблюдения соответствующих норм Директивы № 97/55/EG¹. Формально в национальное законодательство ФРГ нормы Директивы № 97/55/EG о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, были интегрированы в 2000 г. путем их включения практически в неизменном виде в § 2 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» предыдущей редакции.

В указанный Закон не вошли нормы ч. 4 ст. 1 Директивы № 97/55/EG и п. f) ч. 1 ст. 3 а) Директивы № 84/450/EWG, согласно которым рассматриваемая реклама, содержащая указание на происхождение товара, является правомерной только в случае сравнения с товарами, в отношении которых также присутствует информация об их происхождении. Данную норму законода-

л

тель ФРГ счел нецелесообразной .

В 2004 г. произошла реформа национального законодательства о защите конкуренции, в ходе которой была достигнута его либерализация и модернизация, после чего 03.07.2004 г. был принят новый Закон ФРГ «О противо- ^{[197] [198] действии недобросовестной конкуренции», который действует и в настоящее время и в который практически в неизменном виде были перенесены соответствующие положения § 2 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» предыдущей редакции. Отличие состоит лишь в том, что в новом Законе ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» нормы о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, сосредоточены в двух параграфах, а именно в параграфе 6, в котором содержатся нормы, предусматривающие легальное определение рассматриваемого вида рекламы и критерии ее допустимости, и в параграфе 5, касающегося запрета вводящей в заблуждение рекламы.}

Завершающим этапом формирования национального законодательства ФРГ в сфере регламентации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, стала интеграция в национальное законодательство ФРГ Директив Европейского Парламента и Совета № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. «О недобросовестной коммерческой деятельности»¹ и № 2006/114/EG от 12.12.2006 г. «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе»^{[199] [200] [201].}

Директива № 2005/29/EG была принята в 2005 г. Целью Директивы № 2005/29/EG от 11.05.2005 г. провозглашалась, среди прочего, усиленная

-э

защита прав потребителей от недобросовестного поведения участников товарного рынка в процессе проведения ими рекламных и иных маркетинговых мероприятий (пп. 1, 4, 5, 6, 18 Преамбулы указанной Директивы).

В контексте регламентации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, значимость Директивы № 2005/29/EG проявляется в том, что ее нормами был предусмотрен: запрет введения в заблуждение при осуществлении той или иной предпринимательской деятельности с указанием перечня возможных запрещенных действий и запрет введения в заблуждение посредством несообщения информации (ст. ст. 6 и 7 указанной Директивы соответственно). В 2008 г. указанные положения Директивы № 2005/29/EG были интегрированы в Закон ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», в результате чего был сформирован окончательный перечень действий, которые могут привести к заблуждению (п.п. 1-7 ч. 1 § 5 действующего Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», положения которых применимы, среди прочего, к правоотношениям в сфере регламентации рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов).

Кроме того, в рамках реформы, проведенной в 2008 г., в Закон ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» были интегрированы положения ст. 7 Директивы № 2005/29/EG, касающейся запрета введения в заблуждение посредством несообщения информации (§5а действующего Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», положения которого также применимы к правоотношениям в области рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов).

Наконец, последней Директивой Европейского Парламента и Совета, нормы которой применительно к правовой регламентации сравнительной рекламы были интегрированы в национальное законодательство ФРГ, стала Директива № 2006/114/EG от 12.12.2006 г., воспринявшая соответствующие нормы Директивы № 84/450/EWG, после чего последняя прекратила свое существование в 2007 г.

Суть интеграции положений Директивы № 2006/114/EG в национальное законодательство ФРГ в 2008 г. заключалась в изменении нормы п. 3 ч. 2 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», предусматривающей запрет смешения рекламодателя с его конкурентом, их товаров либо фирменных обозначений: после реформы 2008 г. слово «смешение» было заменено на словосочетание «опасность смешения»¹, чем была достигнута, по нашему мнению, усиленная защита прав потребителей рекламы.

Таким образом, нами выявлена последовательность изменения национального законодательства ФРГ (закона «О противодействии недобросовестной конкуренции»), регулирующего отношения в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в результате интеграции в него положений соответствующих Директив Европейского Парламента и Совета. Интеграция правового регулирования ЕС в национальное законодательство ФРГ начинается в 2000 г. без изменений с Директивы «О вводящей в заблуждение рекламе» (84/450/EWG) до утверждения расширительной трактовки сравнительной рекламы и необходимости осуществления объективного сравнения свойств функционально идентичных или взаимозаменяемых товаров (97/55/EG), включая запрет использования имитации или подражания товару, защищенному средством индивидуализации (товарным знаком или коммерческим обозначением).

Показано, что последующее усиление положений о запрете введения в заблуждение (2005/29/EG и 2006/114/EG), сформулированное в перечне недобросовестных предпринимательских действий, интегрировано в законодательство ФРГ в 2008 г.

В результате сопоставления современного состояния источников правового регулирования деятельности в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов в РФ и ФРГ, осуществленного в настоящей главе исследования, можно сделать следующие основные выводы:

1.

¹ Gesetz zur Anderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 // BGBl. 2008. I. S. 2949.

зующая приемы противопоставления различных потребительских функций товара), так и понятия «конкурент» (под ним понимаются отличные от рекламодателя производители либо продавцы аналогичного товара).

В отличие от РФ в ФРГ легально закреплено и полностью отражает требования соответствующих Директив ЕС определение рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, и ее обязательные признаки: сравнению необходимо подвергать товары одинакового целевого назначения - функционально идентичные или взаимозаменяемые; сравнение может быть и прямым, и косвенным; противопоставление можно производить в отношении и конкурента, и его товаров; конкурентом может выступать и производитель, и потребитель товаров.

2. Анализ представленных в работе материалов показал, что немецкой правовой доктриной детально разработана классификация рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, осуществляемая по сущности способов ее (рекламы) формирования и позволяющая разграничить эти способы по смыслу излагаемой в рекламе сравнительной информации и приемам ее представления в рекламе (критикующей и приравнивающей, прямой и косвенной).

Такое разграничение сущности рекламы, с одной стороны, способствует правильной оценке ее добросовестности применительно к введению (возможности введения) в заблуждение потребителей рекламы и к оценке достаточности существующих запретов в законодательстве о конкуренции; с другой - раскрывает возможность развития добросовестной конкуренции за счет формирования у хозяйствующих субъектов представлений об эффективности рассматриваемой рекламы и ее правильном оформлении.

Выявлена возможность осуществления классификации рассматриваемой рекламы также по ее объекту. Однако, в случае проведения сравнения в рекламе с юридическим или физическим лицом-конкурентом ее легитимность признается в РФ, а в ФРГ носит спорный характер, так как национальное законодательство не запрещает такое сравнение, а Директивы ЕС - за- прещают.

На основе исследования доктринальных представлений правоведов ФРГ о негативных сторонах и отличиях видов сравнительной рекламы (прямой, косвенной, обезличенной) автором обоснована рекомендация предпринимателям о целесообразности выбора наиболее эффективной формы «сравнительной» рекламы - в виде прямого сравнения.

3. Сравнительно-правовой анализ ретроспективного изучения законодательства позволил очертить круг законов в РФ (о рекламе и о защите конкуренции) и в ФРГ (о противодействии недобросовестной конкуренции), нормы которых направлены на регламентацию отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

Установлено, что в РФ самостоятельные законы о рекламе (предшествующий 1995 г. и действующий 2006 г.) и о защите конкуренции (предшествующий 1991 г. и действующий 2006 г., в т.ч. в ред. 2015 г.) не предусматривают четкой правовой регламентации отношений в сфере рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Однако, применительно к правовому регулированию подобной рекламы выявлено использование в законах о рекламе терминов «сравнение» (1995 г.) и «преимущество» (2006 г.) и определение к термину «сравнение» - «некорректное». Последнее путем преемственности (с 1991г.) используется в законе о конкуренции в виде запрета «некорректного сравнения товаров в рекламе». Выявлено также в законе о защите конкуренции в ред. 2015 г. наличие неопределенности того факта, какое сравнение в рекламе является «корректным», а какое - «некорректным».

В отличие от РФ в ФРГ национальное законодательство в виде закона о противодействии недобросовестной конкуренции (2000 г., 2008 г.) содержит все основные положения, установленные Директивами Европейского Парламента и Совета относительно легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, как «сравнительной»; утверждения ее расширительной трактовки и необходимости осуществления в ней объективного сравнения свойств идентичных или взаимозаменяемых товаров (97/55/EG), включая запрет использования имитации или подражания товару, защищенному средством индивидуализации (товарным знаком или коммерческим обозначением), а также введения положений от простого запрета рекламы, вводящей в заблуждение (84/450/EWG), до установления перечня недобросовестных предпринимательских действий (2005/29/EG и 2006/114/EG).

Общим на уровне подходов ФРГ и РФ, с учетом соответствующей судебной практики обоих государств, является то, что конкурентами могут быть как физические, так и юридические лица, при этом определяющее значение имеет одинаковое предназначение товаров, а не их идентичность.

Обозначенные выводы в контексте понимания сущности и характерных признаков рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, и с учетом отсутствия ее легального определения на законодательном уровне в РФ, позволяют сформулировать следующее предложение по совершенствованию законодательства РФ.

В качестве подходящего термина для обозначения такой рекламы мы считаем возможным употребление словосочетания «сравнительная реклама».

Легальное определение сравнительной рекламы может быть сформулировано для цели дополнения Закона о защите конкуренции ч. 1 ст. 14.9. следующим образом:

«Ст. 14.9 Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с ненадлежащей сравнительной рекламой

1. Сравнительная реклама - любая реклама, в которой содержится прямое или косвенное указание на конкурента и/или производимые и реализуемые им товары».

В связи с важностью установления правомерности (противоправности) рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в следующей главе будут проанализированы нормы законодательства РФ (о рекламе, о защите конкуренции) и ФРГ (о противодействии недобросовестной конкуренции), а также правоприменительная (судебная и антимонопольная) практика в РФ и ФРГ, на предмет наличия в них общих базовых предписаний, важных для установления требования осуществления сравнения взаимозаменяемых и функционально идентичных товаров; проведения объективного и полного сравнения товаров; выполнения правила о достоверной рекламе и соблюдения прав потребителей рекламы на получение ими всей существенной информации о рекламодателе, конкуренте и их товарах.

1