Анализ легального определения сравнительной рекламы и его толкования судебной практикой ФРГ

В ФРГ, в отличие от России, легального определения рекламы в национальном законодательстве не существует. В научной литературе под рекламой понимается одна из форм специальной коммуникации с людьми, обязательным признаком которой является оказание влияния на людей с целью продажи¹.

Для уяснения понятия рекламы в ФРГ следует обратиться к нормам права Евросоюза, поскольку в соответствии с преамбулой к Закону ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», данный Закон был принят с целью интеграции в национальное законодательство ФРГ ряда Директив Европейского парламента и Совета, в том числе Директивы № 2006/114/EG от 12.12. 2006 г. Так, в соответствии с п. а) ст. 2 Директивы № 2006/114/EG под рекламой понимается любым способом распространенная информация (в письменном, устном или электронном виде, в виде оформления проспекта либо размещения информации на самом товаре и т.д.) в процессе ведения торговли, малого бизнеса, ремесла или так называемой свободной профессии, целью которой является продвижение сбыта товаров или оказания услуг, включая недвижимые вещи, права и обязанности.

Исходя из указанного определения, реклама может быть представлена в любой предпочитаемой форме: в форме телевизионной рекламы¹, индивидуальной беседы при продаже товаров , рекламы по телефону , факсу, элек-

4

тронной почте и т.д.

Таким образом, определение рекламы, данное доктриной ФРГ и приведенное в п. а) ст. 2 Директивы № 2006/114/EG, по смыслу совпадает с общим понятием рекламы, данного в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе РФ, поскольку также предусматривает одновременное наличие двух ее обязательных признаков - информация, распространенная любым способом, и цель в виде продвижения сбыта товаров.

Легальное определение рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов присутствует в ч. 1 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции»^{[98] [99] [100] [101] [102], из смысла которой следует, что под сравнительной рекламой понимается любая информация, распространенная любым образом и любым способом, с целью оказания влияния на потребителя и продвижения сбыта того или иного товара, содержащая прямое или косвенное упоминание конкурента либо предлагаемых им товаров или услуг.}

Это определение совпадает с формулировкой термина «реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов», закрепленного в п. с) ст. 2 Директивы Европейского Парламента и Совета № 2006/114/EG от 12.12.2006 «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе».

Кроме указанного легального определения рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, следует упомянуть также определения рассматриваемой рекламы в соответствии с доктриной ФРГ. Так, исследователь А. Вильтингер (A. Wiltinger) определяет рекламу, содержащую сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, как «любую рекламу, основой которой является прямое упоминание конкурента либо формирование у определенной целевой группы однозначного представления о нем и сравнение с его товарами, услугами либо масштабами предприятия»^[103]. М. Хольц (М. Holz) при исследовании понятия рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов и ее определения, данного А. Вильтингер, подчеркивает, что словосочетание «... основой которой является. сравнение»² позволяет разграничивать рассматриваемую рекламу с иными видами рекламы, в которых лишь упоминание конкурента и противопоставление товаров отсутствует.

Таким образом, «сравнение» является необходимым и обязательным условием рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара товарами

-э

конкурентов .

Таким образом, подход ученых к определению рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, совпадает со смыслом, заложенным законодателем в ч. 1 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» и заключается в том, что рассматриваемая реклама представляет из себя любую рекламу, в которой представлено сравнение товаров одинаковой категории. Указанный вывод соотносится с предписанием, закрепленным в п. 8 Преамбулы Директивы № 2006/114/EG от 12.12.2006 «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе», в соответствии с которым понятие рассматриваемой рекламы подлежит широкой трактовке, т.е. такой, чтобы охватывались все виды рассматриваемой рекламы.

Смысл многочисленных доктринальных определений рассматриваемой

Л

рекламы, выработанных учеными ФРГ , сводится к тому, что данной рекламе

-э

присущ обязательный признак в виде необходимости сравнения товаров , что позволяет отграничивать ее от смежных видов рекламы - такими как обезличенное сравнение, то есть рекламы, построенной в виде утверждения о собственном превосходстве^{[104] [105] [106] [107], эффект противопоставления при которой достигается путем использования в рекламе таких слов как «самый...», «лучший», «№ 1» «первый» и т. д. и которая не предполагает упоминания товаров: рекламируемый товар в такой рекламе противопоставляется некому абстрактному продукту[108]. Некоторые ученые полагают, что только обезличенное сравнение может быть (признано) корректным, поскольку оно имеет общий характер, при котором невозможно установить сравнимого конкурента и его продукцию (товары, работы, услуги)1.}

Л

(и практически применимым) по причине отсутствия сравнительной базы и что оно не является разновидностью рекламы, содержащей сравнение рекла-

3

мируемого товара с товарами конкурентов .

По нашему мнению, с последней точкой зрения следует согласиться. Основным аргументом в пользу этого является то, что обязательным признаком рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, является сравнение товаров в виде противопоставления - прямым либо косвенным способом. В рекламе в виде утверждения о собственном превосходстве указанный признак отсутствует, такая реклама не вызывает у ее потребителей ассоциацию с тем или иным конкурентом или группой конкурентов.

Представляется, что определенные трудности в контексте отграничения рассматриваемой рекламы и смежных видов рекламы вытекают из установления наличия косвенного сравнения в рекламе, которое, в отличие от прямого сравнения, не предполагает однозначного указания на конкурента или производимые им товары, а достигается при помощи определенных способов, направленных на вызов у потребителей рекламы ассоциации с тем или иным конкурентом. Это значит, что эффект рекламы, построенной на косвенном сравнении, зависит от ее субъективного восприятия, которое, вероятно, не всегда позволяет идентифицировать того или иного конкурента рекламодателя или его товары, представленных в рекламе посредством косвенного сравнения. В связи с этим рекомендации автора настоящего исследования склоняются к использованию предпринимателями рекламы, содержа- ^{[109] [110] [111] щей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, построенной на прямом сравнении - с одновременным строгим соблюдением всех критериев допустимости и правомерности рассматриваемой рекламы.}

Чтобы уяснить какие товары являются товарами конкурента, а какие нет, необходимо перейти к следующему вопросу - что подразумевает термин «конкурент», которым оперирует ч.

В ФРГ легальное определение указанного термина присутствует в п. 3 ч. 1 § 2 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции», в соответствии с которым под «конкурентом» понимается любое предприятие, которое в качестве производителя либо потребителя¹ товаров или услуг состоит в конкретных конкурентных отношениях с одним или несколькими предприятиями. При этом понятие «товар» включает в себя категорию движимых и недвижимых вещей, нематериальных благ (например, патенты, фирменные обозначения и т.д.), а также прав и обязанностей^{[112] [113]. Термин «услуги» подразумевает обширный спектр действий, в основе которых лежат различные договоры (например, договор поручения, подряда, оказания услуг и др.). В качестве примера можно указать финансовые, юридические, страховые, банковские услуги и т.д. [114].}

В свою очередь, под предприятием понимается любое физическое или юридическое лицо, которое осуществляет коммерческие действия в процессе предпринимательской, ремесленной, или профессиональной деятельности, а также любое другое лицо, которое действует от его имени или по поручению (§ 14 Германского гражданского уложения, п. 6 ч. 1 § 2 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции»)^[115].

Таким образом, конкурентом рекламодателя в контексте с ч. 1 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» может быть как физическое, так и юридическое лицо, которое может быть не только производителем тех или иных товаров, но также и потребителем, что не следует из положений российского Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции.

Следующий признак конкурента состоит в том, что с рекламодателем он должен состоять в конкретных конкурентных отношениях, которые определяются, во-первых, тем, что деятельность лиц должна быть в одинаковой либо схожей отрасли и направлена на одну и ту же целевую аудиторию¹, во-вторых, товары или услуги лиц должны являться взаимозаменяемыми и функционально идентичными^{[116] [117] [118] [119], в-третьих, деятельность лиц должна происходить на одном и том же товарном рынке с точки зрения его (рынка) предметного, пространственного и временного критерия .Указанные критерии определения товарного рынка совпадают с перечнем категорий, которые применяются при определении соответствующего товарного рынка в России[120].}

Однако в судебной практике ФРГ имеются отступления от указанных критериев. Так, судом рассматривалась реклама производителя кофе, содержащая слоган: «Вместо цветов - ONKO-кофе». Суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом деле рекламодатель - производитель кофе и продавец цветов состояли в конкретных конкурентных взаимоотношениях между собой, поскольку несмотря на то, что они были заняты в различных отраслях (производство кофе и продажа цветов), цель рекламы заключалась в информировании о товарах (кофе и цветов) одинакового предназначения в рассматриваемой ситуации, а именно о выборе кофе, а не цветов, в качестве подарка¹.

Следующий вопрос, на который необходимо ответить, - что подразумевается под «упоминанием конкурента либо его товаров» и обязательно ли в рассматриваемой рекламе сравнение с конкурентом либо его товарами должно быть произведено в виде противопоставления, либо достаточным будет только упоминания в рекламе конкурента либо его товаров.

Ответа на поставленный вопрос Закон ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» не содержит. Суды ФРГ придерживаются того мнения, что реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, по смыслу ч. 1 § 6 Закона ФРГ «О противодействии недобросовестной конкуренции» в обязательном порядке подразумевает противопоставление рекламодателя конкуренту либо их товаров^{[121] [122].}

Автор настоящего исследования также придерживается того мнения, что в рекламе, содержащей сравнение, рекламируемые товары должны быть противопоставлены товарам конкурента. Иное противоречит сути рассматриваемой рекламы. О необходимости произведения сравнения можно также сделать вывод, исходя из формулировки ее названия рассматриваемой рекламы (а именно словосочетания на немецком языке «vergleichende Werbung», что в переводе на русский язык означает «сравнительная реклама»).

Таким образом, произведенный в настоящем пункте исследования анализ позволил сделать следующие выводы.

В отличие от РФ в ФРГ легально закреплено (и полностью отражает требования соответствующих Директив ЕС) определение рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, и ее обязательные признаки: сравнению подлежат только товары одинакового целевого назначения - функционально идентичные или взаимозаменяемые; сравнение может быть и прямым, и косвенным; противопоставление можно производить в отношении и конкурента, и его товаров; конкурентом может выступать и производитель, и потребитель товаров.