§ 1. Соотношение заключения и показаний эксперта в континентальном и англо-американском уголовном процессе.
Вопрос соотношения заключения и показаний эксперта в сравнительноправовом аспекте представляет значительный интерес в связи с существующим различием между принципами организации уголовного процесса в континентальных и англо-американских правопорядках.
В целях наиболее полного освещения вопроса соотношения заключения и показаний эксперта следует раскрыть их понятие.В российском уголовно-процессуальном законодательстве под заключением эксперта понимается представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим досудебное производство по уголовному делу, сторонами либо судом (ч. 1 ст. 80 УПК РФ; ч. 2 ст. 283 УПК РФ)[315].
В Уголовно-процессуальном кодексе Украины определение заключения эксперта по существу схоже с российским пониманием данного понятия. Согласно ч. 1 ст. 101 УПК Украины заключение эксперта - это подробное описание проведенных экспертом исследований и сделанные по их результатам выводы, обоснованные ответы на вопросы, поставленные лицом, привлекшим эксперта, или следственным судьей либо судом, поручившим проведение экспертизы[316] [317]. Таким образом, украинский и российский законодатели, давая определение заключению эксперта, акцентировали внимание на его содержании и субъектах, управомоченных ставить вопросы эксперту. Хотя украинский законодатель выделяет в определении, что заключение эксперта является результатом проведения экспертизы, следует напомнить, что исходя из закрепившихся форм специальных знаний в уголовном процессе России и Украины указанное отличие несущественно и носит технико-юридический характер. В УПК Франции не закреплено определение заключения эксперта. Вместе с тем, понимание данного понятия аналогично украинскому и российскому, поскольку оно составляется экспертом только в результате проведения 317 экспертизы . Голландское определение заключения эксперта отражает отмеченное нами ранее отсутствие дифференциации форм использования специальных знаний, существующей в уголовном процессе России и Украины. На основании ч. 4 ст. 344 УПК Нидерландов под заключением эксперта понимается документ, в котором содержится результат выполнения порученного ему задания по сообщению информации или проведению исследования, основанный на научных и иных знаниях эксперта и данный им в пределах его компетенции . В Уголовно-процессуальном кодексе Германии не закреплено понятие заключения эксперта, хотя его понимание схоже с голландским определением. В уголовно-процессуальном законодательстве Англии, Уэльса и Северной Ирландии заключение эксперта («expert report») рассматривается как письменный доклад лица, занимающегося постоянно или в основной части решением вопросов, по которым он компетентен дать показания . В данном определении делается акцент на квалификационных требованиях к эксперту. В американской доктрине также можно встретить упоминание о письменном характере заключения эксперта, хотя федеральное законодательство не дает его легального определения . В англо-американском уголовном процессе заключение эксперта [318] [319] [320] может быть составлено как по итогам экспертизы, так и для сообщения информации специального характера. Таким образом, в континентальном и англо-американском уголовнопроцессуальном процессе заключение эксперта представляет собой документ, составленный экспертом по итогам производства экспертизы и (или) в целях предоставления информации по вопросам, требующим использования специальных знаний. В то же время показания эксперта в уголовном процессе обоих правопорядков носят устный характер. Так, в России они определяются как сведения, сообщенные экспертом на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения (ч. 2 ст. 80 УПК РФ). Они могут быть получены следователем, дознавателем или судом. очевидно, что они носят устный характер и могут быть получены в результате 321 личного допроса эксперта . В законодательстве и доктрине Соединенного Королевства и США различаются понятия «expert report» (заключение или доклад эксперта) и «expert testimony» (показания эксперта). Показания эксперта в отличие от заключения даются в устной форме в ходе его допроса. Теперь перейдем непосредственно к соотношению правового значения заключения и показаний эксперта в континентальном и англо-американском уголовном процессе. В континентальном уголовном процессе заключение эксперта и показания эксперта признаются в качестве доказательств. Однако согласно УПК России, Украины и Франции показания эксперта там носят «подчиненный характер», поскольку могут быть даны только после представления им заключения для его разъяснения или дополнения (ст. 205 УПК РФ, ч. 7 ст. 101 УПК Украины, ст. 168 УПК Франции). В уголовном процессе Нидерландов эксперт по решению суда может провести экспертизу или сообщить информацию специального характера без составления заключения, предоставив необходимые сведения в устной форме (ч. Важно отметить, что в континентальном уголовном процессе дача заключения и показаний эксперта может сопровождаться определенными формальными обязательствами: принесением присяги или предупреждением об уголовной ответственности, соблюдение которых имеет определенное правовое значение. По существу они имеют одну и ту же цель: получить от эксперта достоверные заключение и (или) показания. Нарушение данных требований может повлечь, с одной стороны, наступление неблагоприятных для эксперта последствий в случае дачи им заведомо ложных сведений, а с другой, исключение [321] заключения (показаний) эксперта из доказательственной базы или отмену приговора вышестоящим судом. В уголовном процессе России эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 5 ст. 57 УПК РФ). В Украине эксперт предупреждается об уголовной ответственности как за дачу заведомо ложного заключения, так и за отказ без уважительных причин от исполнения возложенных на него обязанностей (ч. 2 ст. 102 УПК Украины) . Во французском уголовном процессе согласно ст. 160 УПК и 434 УПК Франции эксперт обязан принести присягу до дачи заключения перед следственным судьей, магистратом или судом, если он не включен в реестр экспертов . В уголовном процессе Нидерландов по общему правилу не требуется приводить эксперта к присяге перед дачей заключения. Однако согласно уголовно-процессуальному законодательству Нидерландов следственный судья может привести эксперта к 324 присяге , например, в случае если, по его мнению, есть основания предполагать, что указанное лицо не сможет появиться на судебном заседании, или существует угроза его здоровью или благополучию, и предотвращение этой опасности более существенно, чем его допрос на судебном заседании, либо представление заявлений, данных под присягой, необходимо для получения признания обвиняемого . В рамках судебного разбирательства в уголовном процессе Украины, Нидерландов и Франции эксперту обязательно требуется принести присягу (ч. Г ермании)[326] [327]. В российском уголовно-процессуальном законодательстве в ст. 269 УПК РФ указывается, что эксперт предупреждается об ответственности, о которой упоминается в ст. 57 УПК РФ. Как уже нами обозначалось, в ст. 57 УПК РФ речь идет об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УК РФ. Однако статья 307 УК РФ упоминает и об ответственности за дачу экспертом заведомо ложных показаний, поэтому считаем, что эксперт должен в суде предупреждаться и об ответственности за это деяние. В континентальном уголовном процессе России, Украины, Нидерландов и Франции заключение эксперта, полученное в рамках расследования уголовного дела, суд указанных государств может признать в качестве доказательства и положить в основу приговора, поскольку у него не существует обязанности в каждом случае вызывать эксперта в судебное заседание для дачи показаний. В то время как в уголовном процессе Германии в связи с более жестким подходом к соблюдению принципа непосредственности заключение эксперта признается доказательством только тогда, когда эксперт лично присутствует в судебном заседании и дает показания. Оглашение заключения в отсутствие эксперта возможно в случаях, указанных в ч. 1 ст. 251 УПК Германии , а именно: 1) если обвиняемый имеет защитника, и прокурор, защитник и обвиняемый согласны на оглашение его заключения или прежних показаний; 2) если эксперт умер или по иным причинам не может быть допрошен в предсказуемые сроки; 3) если документ или прежние показания устанавливают наличие или размер материального ущерба. Статья 256 УПК Германии также предусматривает случаи, когда заключение эксперта может быть оглашено без необходимости присутствия эксперта. К ним относятся, например, дача заключения государственным органом. Если эксперт при допросе в судебном заседании забудет какой-либо факт, указанный им на предыдущем допросе, эта часть протокола может быть зачитана в суде для напоминания (ч. 1 ст. 253 УПК Г ермании). Кроме того, в уголовном процессе Германии во исполнение принципа непосредственности суд управомочен проинструктировать судью другого суда по месту жительства эксперта допросить его в случае его болезни или иных непреодолимых обстоятельств (ст. 223 УПК Германии). Судебная практика, существующая в уголовном процессе России, Нидерландов и Франции показывает, что эксперты редко вызываются в суд для дачи показаний, и в основу приговора ложатся их письменные заключения, полученные в стадии расследования . Так, исходя из проведенного нами анализа нами 150 судебных приговоров, вынесенных в России, только в 10% случаях эксперты вызывались в суд для разъяснения данных ими заключений, а в 3% случаях заслушивались показания, полученные на стадии расследования. В связи с этим встает вопрос, следует ли в уголовном судопроизводстве России наряду с возможностью признания заключения эксперта в качестве доказательства обязать суд в каждом случае заслушивать показания экспертов с учетом того, что [328] [329] принцип непосредственности судебного разбирательства в континентальном уголовном процессе считается одним из основополагающих. По данной проблематике высказывались отечественные и зарубежные исследователи. Так, по мнению К.Ю. Миттермайера, было б опасно и несогласно с принципом устности читать в суде показания отсутствующих экспертов . Он считал, что можно полагаться на их заключения, когда эксперт выразил свое мнение лично с изложением мотивов во время производства судебного следствия, и когда он в состоянии дать объяснение на каждый вопрос и на предъявленные 332 ему мнения других экспертов . В.К. Случевский также указывал, что «начало непосредственности выражается в требовании, чтобы между судьей и исследуемым событием преступления существовало по возможности меньше посредствующих 333 элементов...» , и оно находит свое наилучшее отражение в устном допросе свидетелей . Между тем, по его мнению, «существуют доказательства, воспринимаемые судом в письменной форме непосредственнее, нежели в в форме устной» (например, протокол с планом местности или ее фотографией) . В продолжение мысли В.К. Случевского голландский автор П.Т.К. ван Кампен полагает, что заключение эксперта в письменной форме «более доступно, наглядно и более надежно в случаях, когда показания приходится давать по истечении месяцев или иногда лет после проведения исследования»[330] [331] [332] [333] [334] [335] [336]. Вместе с тем, она считает, что в целях соблюдения принципа непосредственности в УПК Нидерландов нужно ввести норму , согласно которой заключение эксперта может быть лишь тогда использовано в качестве доказательства, когда оно дано под присягой, либо подтверждено показаниями присягнувшего эксперта в суде, поскольку оно не может быть оценено в рамках судебного разбирательства без 338 анализа компетентности его составившего эксперта . Важно заметить, что принцип непосредственности с одной стороны, позволяет гарантировать обвиняемому право на оспаривание позиции официально назначенного эксперта, а с другой - помогает суду самостоятельно оценить заключение эксперта, полученное в процессе расследования уголовного дела. На наш взгляд, отсутствие в континентальном уголовном процессе у суда обязанности в каждом случае допрашивать эксперта не умаляет значение принципа непосредственности и не препятствует его реализации. Законодательное требование о приобщении заключения к материалам уголовного дела позволяет суду и сторонам внимательно ознакомиться с его содержанием. В связи с тем, что заключение эксперта составляется лично экспертом, и суд самостоятельно исследует его заключение, между ними нет «какого-либо звена» или «посредника», интерпретирующих данное доказательство, а затем сообщающих информацию суду. В случае возникновения вопросов у суда или сторон, как уже указывалось, эксперт может быть вызван на допрос. В континентальном уголовном процессе суду не следует при отсутствии необходимости вызывать эксперта в судебное заседание. Данное решение должно приниматься в зависимости от конкретных обстоятельств, а не по требованию закона. Но важно помнить, что личное присутствие эксперта способствует более понятному и детальному разъяснению вопросов, для решения которых требуется наличие специальных знаний, а также тщательной оценке достоверности его выводов, поэтому не следует пренебрегать правом вызова эксперта из-за кажущейся очевидности и бесспорности его выводов. [337] [338] В англо-американском уголовном процессе соотношение заключения и показаний эксперта в некоторых случаях отлично от его континентального типа в связи с существованием там института hearsay. Указанный институт предполагает признание недопустимыми сведений, полученных вне суда от лица, которое либо не явилось в судебное заседание, либо изменило показания (out-of-court statements) . Важными «гарантами» соблюдения данного правила в целях получения достоверных доказательств, согласно мнению американских исследователей, считаются проведение перекрестного допроса, дача присяги (торжественного подтверждения)[339] [340] [341] [342] и возможность суда увидеть манеру 341 поведения лица . Следует отметить, что из правила недопустимости hearsay в федеральном уголовном процессе США существуют исключения . В судебной практике США возникал вопрос, является ли заключение эксперта одним из них, а именно считается ли оно официальным документом (public record) или деловым документом (business record), представление которых возможно в судебном заседании c учетом условий, определенных ст. 803 (8) и ст. 803 (6) ФПД США соответственно. Решением федерального суда по делу United States v Oates (1977) установлено, что заключение эксперта не подпадает ни под одно из исключений, поскольку документ, который получен в результате полицейского расследования (investigating finding) в целях его представления в рамках уголовного судебного разбирательства против обвиняемого, не может быть признан допустимым 343 доказательством . Рассматривая в контексте института hearsay правовое значение заключения эксперта в англо-американском уголовном процессе, следует вспомнить о том, что в США и Соединенном Королевстве стороны привлекают эксперта в качестве свидетеля. На основании VI поправки[343] [344] к Конституции США[345] в рамках судебного разбирательства обвиняемому гарантируется право оспорить позицию свидетеля стороны обвинения путем проведения его перекрестного допроса (Confrontation Clause). Верховный Суд США в решении по делу Crawford v. Washington (2004)[346] [347] установил, что Отцы-основатели не позволили бы признать допустимыми заявления свидетеля, который не появился в судебном заседании, за исключением случаев, когда свидетель недоступен для дачи показаний в суде, и обвиняемому была предоставлена возможность провести его предварительный перекрестный допрос. В 2009 г. Верховный Суд США подтвердил указанную позицию по делу Melendez-Diaz v. Massachusetts указав, что эксперты стороны обвинения должны в устной форме изложить свои выводы, поскольку во исполнение VI поправки к Конституции США обвиняемый не может быть осужден на основании заключений, полученных вне судебного разбирательства, 347 за исключением вышеуказанных случаев . Кроме того, в 2011 г., рассматривая дело Bullcoming v. New Mexico, Верховный Суд США указал, что эксперт, проводивший исследование, должен лично явиться в зал судебного заседания, поскольку показания его коллеги не позволяют передать информацию о том, что эксперт узнал и наблюдал в процессе исследования, а также «выявить погрешности или ложь» в его заключении, что в свою очередь нарушает право обвиняемого оспорить позицию стороны обвинения . Таким образом, во исполнение принципа hearsay в федеральных судах США заключение эксперта, представленное стороной обвинения, по общему правилу является недопустимым доказательством. Однако эксперту разрешается давать показания, используя заключение в целях напоминания . Касательно возможности стороны защиты представлять заключения экспертов в уголовном процессе США судебная практика предлагает решения с прямо противоположными выводами . По мнению американских исследователей, обвиняемому следует позволить предоставлять заключение эксперта, поскольку вышеуказанные ограничения направлены только на защиту прав обвиняемого . Вместе с тем, суды некоторых штатов США признавали заключение эксперта либо официальным документом, либо деловым документом, что давало основание признавать его в качестве доказательства на основании правил об исключениях из hearsay . Как отмечается исследователями, почти каждый штат США создал законодательную конструкцию, позволяющую признавать заключение эксперта в качестве доказательства, даже когда эксперт доступен и не подвергался предварительному перекрестному допросу . Зарубежный исследователь П. Мецгер, показывая разнообразие подходов к правовому значению заключения эксперта как доказательства, классифицирует статуты на 4 группы[348] [349] [350] [351] [352] [353] [354] Однако в связи с тем, что приведенная ею классификация не имеет единого основания, что, в свою очередь, приводит к тому, что одни и те же статуты попадают в разные группы, предлагаем ее несколько изменить, безусловно, не умаляя значения научного исследования П. Мецгер, на основе которого представилось возможным выявить существующую дифференциацию. Так, на наш взгляд, положения статутов можно поделить на две группы в зависимости от того, предусматривают ли они обязанность стороны обвинения уведомить обвиняемого о том, что она собирается представить заключение эксперта в качестве доказательства в суде. В первой группе статутов закреплено, что сторона обвинения обязана уведомить обвиняемого о намерении использовать заключение эксперта в качестве доказательства и направить ему копию, а обвиняемый или его защитник в свою очередь могут изъявить желание о личном допросе эксперта (иначе презюмируется его отказ от права, предусмотренного поправкой VI Конституции США) («notice and demand»[355] [356] [357] [358] statutes). Требование о личном допросе (demand) эксперта должно быть направлено в срок, определяемый либо моментом получения обвиняемым уведомления, либо началом предварительного судебного слушания или судебного разбирательства. Срок варьируется в зависимости от требований, изложенных в законодательстве штата США. Например, в штате Айова обвиняемый или его защитник могут потребовать допросить эксперта криминалистической лаборатории лично не позднее, чем за 10 дней до судебного разбирательства. В эту же группу можно включить также и те статуты (хотя П. Мецгер 357 выделяет их в отдельную группу) , в которых указано, что обвиняемый или его защитник должны обосновать необходимость вызова эксперта либо подтвердить под присягой, что он намерен допросить эксперта, т.е. в некоторых штатах США наличие волеизъявления обвиняемого недостаточно («notice and demand-plus» statutes). Во второй группе статутов к стороне обвинения не предъявляется требование уведомить обвиняемого о проведении экспертизы и ее результатах. Бремя лежит на обвиняемом и его защитнике подать вовремя досудебное заявление о вызове эксперта в суд («anticipatory demand» statutes). Защитники в таких штатах США, осознавая возможность назначения экспертизы, составляют соответствующее требование. В решениях федеральных судов и судов штатов США поднимался вопрос о конституционности подобных актов об отказе обвиняемого от своего права, и суды в своих решениях обосновывали прямо противоположные выводы . На основании решений Верховного Суда США по делам Diaz v. United States (1912) и Chambers v. Mississippi (1973) права обвиняемого, гарантированные Confrontation Clause, не являются абсолютными и могут быть добровольно им отвергнуты[359] [360]. В 2009 г. по вышеупомянутому делу Melendez-Diaz v. Massachusetts Верховный Суд США признал нарушающими право обвиняемого оспорить позицию стороны обвинения положения, которые позволяют стороне обвинения не уведомлять обвиняемого о ее намерении использовать заключение эксперта в качестве доказательства по делу[361]. Варианты «notice and demand» и «notice and demand- plus», по мнению Верховного Суда США, являются конституционными[362]. Позиции американских исследователей также расходятся по вопросу конституционности актов об отказе обвиняемого от своего права оспорить позицию эксперта в рамках перекрестного допроса. П. Джианнели признал не нарушающими Конституцию США варианты «notice and demand» и «notice and demand-plus»[363]. П. Мецгер с ним не соглашается и критикует любую законодательную и правоприменительную практику штатов США по признанию заключения эксперта допустимым, поскольку в целях ускорения и снижения издержек судебного процесса она нарушает конституционное право обвиняемого на перекрестный допрос свидетеля обвинения и перелагает бремя доказывания со стороны обвинения на сторону защиты[364] По ее мнению, суды при принятии подобных решений необоснованно исходят либо из презумпции компетентности эксперта[365] и достоверности его заключения, либо из публичного интереса, либо признания заключения в качестве исключения из правила hearsay[366]. В английском уголовном процессе подход к признанию заключения эксперта в качестве доказательства без его личного присутствия более гибкий, нежели в США. В Англии, Уэльсе и Северной Ирландии, если эксперт любой из сторон не сможет присутствовать в суде, необходимым условием для признания его допустимым считается получение согласия суда[367]. При этом английский суд должен учитывать содержание заключения, причины, по которым эксперт не будет давать показания, риск возникновения несправедливости в отношении обвиняемого в отсутствие эксперта и иные обстоятельства[368]. В Шотландии заключение эксперта может быть представлено в качестве доказательства, если обе стороны достигли согласия в этом вопросе[369]. Отдельно закреплена норма о том, что заключение, подписанное двумя экспертами, назначенными государственным секретарем (Secretary of State) или главным констеблем полиции, также может быть признано допустимым доказательством, если сторона, намеренная его использовать в суде, вручила копию заключения другой стороне не позднее 14 дней до начала судебного разбирательства (предварительного слушания в случае, если дело рассматривается в Высоком суде правосудия), и та сторона не представила возражений в семидневный срок с момента получения копии заключения (если по решению суда он не был продлен) . Приходя к заключению, следует обозначить основные выводы по данному параграфу. Считаем, что правовое значение заключения и показаний эксперта предопределяется типом уголовного процесса. Проводя соотношение между правовым значением заключения эксперта и его показаний, диссертант исходил из того, что в изученных государствах сведения, предоставляемые экспертом, могут выражаться в письменной форме в виде заключения (в некоторых странах оно именуется доклад), а также в устной форме в виде показаний. Как в континентальном, так и в англо-американском уголовном процессе в целях получения достоверных сведений эксперт в зависимости от требований национального законодательства либо приносит присягу, либо предупреждается об уголовной ответственности в связи с дачей заключения или показаний. В случае дачи экспертом заведомо ложных сведений он привлекается к уголовной ответственности, а приговор может быть отменен вышестоящим судом. В континентальном уголовном процессе заключение эксперта, полученное на стадии расследования уголовного дела, рассматривается как самостоятельный вид доказательства, который суд в результате его оценки вправе положить в основу приговора. Принцип непосредственности, существующий в изученных нами правопорядка* с континентальным подходом, за исключением Г ермании, не [370] предоставляет преимущества показаниям эксперта над его заключением, поэтому в каждом случае суд не обязан вызывать эксперта в судебное заседание, а вправе исследовать заключение, составленное экспертом. В уголовном процессе Г ермании только в случаях, указанных в законе, суд вправе положить заключение эксперта в основу приговора, не заслушивая показаний эксперта в обязательном порядке. В англо-американском уголовном процессе заключение эксперта, полученное на этапе расследования, не всегда имеет доказательственное значение в связи с важностью правила hearsay, на основании которого суд, по общему правилу, признает в качестве недопустимых доказательств сведения, полученные вне суда от лица, которое либо не явилось в судебное заседание, либо изменило показания в рамках судебного разбирательства. В федеральных судах США во исполнение VI поправки к Конституции США заключение эксперта, представленное стороной обвинения, является недопустимым доказательством, за исключением случаев, когда установлено, что эксперт недоступен для дачи показаний в суде, или обвиняемому была предоставлена возможность провести его перекрестный допрос до судебного разбирательства. Вопрос признания в качестве доказательства заключения эксперта, представленного стороной защиты, остается неопределенным, поскольку существуют противоречивые судебные решения. Хотя следует признать, что в некоторых штатах США на основании статутного законодательства заключение эксперта считается допустимым средством доказывания, если обвиняемый отказался от своего права на оспаривание показаний эксперта в суде. Таким образом, практику признания заключения эксперта в качестве доказательства на территории США нельзя назвать единообразной. Английское уголовно-процессуальное законодательство несколько либеральнее, нежели американское. В уголовном процессе Англии, Уэльса и Северной Ирландии в случае отсутствия эксперта в суде, его заключение с согласия суда может быть признано допустимым. В уголовном процессе Шотландии допускается признание заключения эксперта в качестве доказательства, если стороны согласились не приглашать эксперта в судебное заседание.