§ 3. Рецепция английского права.

Александр III был послед-ним прямым потомком Давида Святого и последним шотландским ко-

67

ролем, в жилах которого текла по преимуществу ирландская кровь, а родной язык которого был гэльским.

Этот, казалось бы, символический жест с точки зрения нового шотландского монарха был сугубой формальностью; однако как Ро-берт Брюс, так и иные представители шотландо-норманнских родов увидели в нем крупную политическую карту, которую можно было разыграть к своему благу. Были искусно подогреты чувства гэльских вождей Севера, и прежде недолюбливавших нового короля; в конце концов, некий эрл МакДафф из Файфа, придя к выводу, что Джон Баллиол как-то ущемил его интересы, отправился ко двору Эдуарда I, дабы над шотландским монархом был свершен суд сюзерена – анг-лийского монарха.

Безусловно, подобный акт выражал те начала личностной само-принадлежности и равенства перед законом, которые – как мы уже упоминали – привнесла в гэльскую Шотландию норманнская имми-грация. Однако последствия процесса оказались катастрофическими

68

для шотландского суверенитета: удовлетворив, таким образом, иск МакДаффа, Эдуард I объявил, что Джон Баллиол нарушает данную тем при коронации присягу, и вторгся затем в Шотландию под пред-логом привлечения «вассала» к ответственности.

В ходе последующих англо-шотландских войн практически весь корпус писаного права предыдущего периода был утрачен: согласно указу Эдуарда I от 1291 года, первичные тексты изымались и уничто-жались. Поэтому, когда в начале XIV в. военный конфликт вошел в патовое положение, так называемая Великая Тяжба — судебно-дипломатический процесс о том, кому должна принадлежать шот-ландская корона – решалась в Лондоне, с Папой Римским в качестве арбитра и наблюдателя. К тому моменту в Англии уже зародилось общее право, и шотландцы были впечатлены эффективностью про-цесса. Таким образом, после победы шотландской стороны новый за-кон суверенной Шотландии – Regiam Majestatem – был составлен на основе «Трактата» Гленвиля, древнейшего памятника того, что приня-то называть общим правом66.

Прежде всего, следует оговориться в том смысле, что, само со-бой, приписывать авторство всего «Трактата» лично Гленвилю было бы в корне неверно. Однако, будучи главным юстициарием Генриха II, Гленвиль вне всякого сомнения надзирал за составлением акта и вы-ступил его окончательным редактором. Обстоятельства, в которых за более чем сто лет до шотландских событий создавался «Трактат», бы-ли удивительно схожи с ситуацией, сложившейся в Шотландии к кон-

66 Морозова В.В. Шотландское право: Высокое Средневековье // Научные исследования лаборатории теории права НИУ ВШЭ. Выпуск 12. 2012. № 4. С. 3–13.

69

цу войны за независимость: отсутствие сильной центральной власти расценивалось элитами как катастрофа, центробежные тенденции на-бирали обороты. Имплементация «Трактата» в 1188 году помогла Генриху II сплотить Англию вокруг фигуры короля как гаранта спра-ведливости и правосудия; не последнюю роль в этом сыграло заимст-вование «Трактатом» преамбулы «Дигест Юстиниана», ознаменовав-шее, таким образом, юстициарные идеалы домината как идеалы – дек-ларируемые, во всяком случае – и нарождающейся англосаксонской правовой культуры.

Процитируем этот отрывок.

«Королевская власть должна применять не только оружие про-тив мятежников и народов, которые свирепствуют и восстают против нее, но также и украсить себя законами для управления подвластными и миролюбивыми вассалами, чтобы во время мира, разумеется, и вой-ны наш славный король мог успешно доводить до конца дела, твер-дою десницею искореняя высокомерие неуправляемых и необуздан-ных, и наказывая покорных и кротких, не забывал о справедливости, ограничиваясь розгами правосудия; он настолько подавляет неприяте-ля, всегда побеждая в войне, насколько проявляет полную справедли-вость в отношении к своим подданным. …суд его величества на-столько беспристрастен, что в нем нет судьи до такой степени не-скромного и до такой степени отчаянного, который взял бы на себя смелость свернуть или отклониться с пути правосудия и правды. По-этому в этом суде даже бедный человек не испытывает давление со стороны оппонента, и отсутствует пристрастность и благосклонность, отгоняющая любого от дверей храма правосудия. Ибо законы и обы-чаи королевства разумно вводились и в течение долгого времени строго соблюдались, а потому достойны похвалы. Все это осуществ-лялось королем при участии его подданных, более сведущих в праве и

70

знающих обычаи королевства, которых он сам выделил среди других за мудрость и красноречие, а также за способность на основе правосу-дия решать дела и урегулировать споры, действуя то строго, то тер-пимо и из-за целесообразности самих определять достоверность аргу-ментов, когда это представляется разумным.

Все же, законы Англии, хотя и неписаные, именовать законами не кажется абсурдным, когда провозглашенные проблемы рас-сматриваются в совете по рекомендации магнатов и принимаются при поддержке власти короля. Если только из-за того, что их не записали, они не считаются законами, то писаные законы, несомненно, прида-дут им больший авторитет, нежели справедливость принятого реше-ния или разумность обосновывающая их.

Однако, в целом, законы и право королевства записать в наше время невозможно полностью, с одной стороны, из-за невежества пи-сарей, с другой, из-за их необъяснимого многообразия.

Здесь мы видим практически дословную цитату из Proemium’а к Институциям Гая из Corpus Juris Civilis: разве что Imperatoriam Majestatem в оригинальном староанглийском тексте заменено на Regiam Potestatem. Иными словами, Гленвиль (и его вероятные соав-торы) берет за образец венец развития квиритского права – в особен-ности права периода домината, когда римская юридическая техника и терминология были наиболее утонченны и функциональны. Таким образом, основная масса терминов также очевидно перенесена в

67 Цит. по: Гленвиль Р. Текст о законах и обычаях королевства Английского, который называется Гленвилевским. – Режим доступа: http://www.hrono.ru/dokum/1100dok/glenvil_text1.html

71

«Трактат» из «Институций», будучи при этом наполнена адекватным Средневековью практическим содержанием. Подобным образом за-данная высокая планка per se выражала сравнительную прогрессив-ность английской системы (под прогрессом мы здесь понимаем преж-де всего прогресс меры личной свободы индивида в обществе, воз-держиваясь от морально-нравственных оценок на сей счет).

Подчеркнув в той мере, в которой это позволяла ему эпоха, са-моценность каждой человеческой личности перед судом, «Трактат» проложил дорогу таким памятникам, как De legibus Angliae Брактона; не следует забывать и о том, что Великая хартия вольностей лишь частично включала в себя новеллы, в остальном же базировалась на уже устоявшихся принципах общего права, в том числе и изложенных в процитированной нами преамбуле к «Трактату».

Человек для Гленвиля достоин правосудия уже единственно по-тому, что он – человек, вне зависимости от его социального и финан-сового положения. Однако это – не единственный тезис преамбулы, который позволяет говорить о наличии существенного либертарного элемента в «Трактате»; не менее важным представляется для нас и то, что Гленвиль явно признает различение права и закона, столь важное для либертарного, антропоцентричного подхода.

Сам по себе термин «общее право», сиречь common law, встре-

72

чается в шотландских документах и ранее, в частности, в эдикте 1264 года. Однако в то время «общее право» означало лишь светское, на-циональное шотландское право, своеобразный jus gentium в его про-тивопоставлении, во-первых, неадаптированному римскому праву, а во-вторых, jus canonicum. «Общее право» в том значении, в котором мы понимаем его сегодня, вошло в шотландский юридический оборот только с написанием Regiam Majestatem. Однако данный кодекс заим-ствовал из «Трактата» не только терминологию, но и две трети своего содержания (новеллы коснулись практически исключительно уголов-ного права – шотландцы оказались много более изобретательны в во-просах преступлений, чем англичане).

История Regiam Majestatem тем более специфична, что (если следовать, во всяком случае, мнению Хардинга) в данном акте судо-производство рассматривается как ипостась политической власти, как и вообще в средневековом обществе; однако на контрасте с сепариро-ванными по племенному принципу архаическими правопорядками списанные с «Трактата» нормы явили собой проявление либертарного начала.

Позволим себе разобрать данный акт более предметно, но не уклоняясь притом от интересующей нас специфики анализа.

Традиционно датой создания Regiam Majestatem принято счи-тать 1318 год – дату издания статута, в котором данный трактат впер-вые упомянут. Впрочем, очевидно, что в действительности работа над актом могла быть завершена и ранее этой даты – однако не ранее 1309 года, поскольку принадлежность Regiam Majestatem правлению Ро-берта I Брюса не вызывает никаких сомнений.

73

точник материального права, по юридической время.

Сам факт наличия, наконец, общешотландского источника ма-териального права, который (как минимум, декларативно) стремился объединить Шотландию в контексте определенного индивидуализи-рованного правопорядка безотносительно этничности отдельных ин-дивидов, сыграл чрезвычайно важную роль в становлении шотланд-ской национальной идентичности. Учитывая сложность имплемента-ции каких бы то ни было норм права в северных областях страны вплоть до Раннего Нового времени, мы можем, тем не менее, конста-тировать, что гэльское обычное право и милитаризованное родовое общество, во всяком случае, de jure более не были равноценными по-рядку вещей, основанному на Regiam Majestatem.

Такие ученые, как Сьюзен Рейнольдс, отмечают, в частности, тот факт, что тесная связь в шотландском правосознании закона и фе-номенов публичной власти и национальной общности прослеживается не только в эпоху «святых королей», но и в период, уже отмеченный влиянием Гленвиля: немаловажную роль в этом сыграли особенности шотландского канонического права68. Кельтская Церковь всегда имела довольно своеобразные отношения с Римской кафедрой и тяготела к широкой автономии (хотя, отметим, никогда не доходила до автоке-фальности и тем более до схизмы; наивысшим проявлением само-стийности здесь стал конфликт св. Колума Килле с Римом на предмет корректного алгоритма высчитывания даты Пасхи). Рейнольдс отме-чает, что проблема выработки закона, который мог бы стать нацио-нальным общешотландским законом, стояла тем более остро, что Церковь рассчитывала прибегать к нему для разрешения части дел без необходимости привлечения к тому Рима как наиболее авторитетного

68 MacQueen H. L. “Regiam Majestatem”, Scots Law, and National Identity // The Scottish Historical Review. 1995. Vol. 74. – P. 1–25.

74

толкователя канонического права.

Насколько откровенно вкладывали сами авторы Regiam Majestatem концепцию взаимосвязи права и нации в свой труд? Мне-ния ученых по этому поводу разнятся. Так, Дункан полагает, что со-ставитель кодекса сменился ближе к его третьей части, и замещение практически дословных цитат из Гленвиля чисто шотландскими но-веллами – следствие меньшей амбициозности автора. Алан Хардинг, в свою очередь, полагает, что не только отказ от цитирования был предпринят намеренно, с целью подчеркнуть национально-шотландский характер акта, но и само составление Regiam Majestatem имело своей целью не столько создать практически применимый до-кумент, сколько предъявить общественности сам факт того, что и в Шотландии возможен (и имеется) свой «Трактат». Таким образом, текст Гленвиля послужил удобной отправной точкой для дальнейшей работы, которая, по мере развития самобытной юридической манеры (апелляции к неадаптированному квиритскому праву, каноническому праву и т.д.) все больше и больше удалялась от первоисточника.

Таким образом, разумно вслед за Хардингом предположить, что необходимость создания акта исходила «сверху», а не «снизу», явля-лась продуктом монаршего произвола, а не достижения шотландским социумом определенной степени политико-правовой зрелости. Одна-ко тот факт, что «Трактат» был просто-напросто единственным дос-тупным образцом для работы такого рода, ни в коей мере не должен умалять в наших глазах его значения. Regiam Majestatem, замышляясь как декларация шотландского единства и гордости, не делал исключе-ний – как было отмечено выше – для гэлов и не-гэлов, и это роднило его новеллы с английским общим правом куда в большей степени, нежели с довоенным шотландским законом, хотя бы материально-правовая часть его и была широко заимствована. Более того, в ходе

75

последующих завоевательных кампаний (к примеру, после установле-ния контроля шотландской короны над о. Мэн) шотландское право также имплементировалось на новые территории; завоевание отныне считалось шотландцами совершившимся, только если противник при-знал не только шотландскую силу, но и шотландский закон. Таким образом, будучи установленным властью и de jure единым с ней (ко-роль, в русле прежней традиции, считался главнейшим гарантом и ис-точником права), закон обретал новую, самостоятельную ценность. Историческое значение Regiam Majestatem коренится, по нашему мнению, именно в этом – впервые в Шотландии акт права, не являясь сакральным per se брегонским установлением, обрел, тем не менее, онтологическую индивидуальность, сепарировавшись от фигуры мо-нарха69.

Regiam Majestatem состоит из преамбулы и четырех книг. Пер-вая книга кодекса насчитывает 31 статью и посвящена гражданским искам и судопроизводству из них. Здесь обсуждается, во-первых, сис-тема письменных судебных приказов, применявшихся в целях обеспе-чения иска; во-вторых, устанавливается обязательное требование еди-ногласного вердикта двенадцати присяжных при рассмотрении дела в королевском суде. Материально-правовые нормы касаются отчужде-ния земель и движимого имущества, а также договорного права; Regiam Majestatem, вслед за английским правом, различает реальные и консенсуальные, возмездные и безвозмездные сделки. Также к этой книге присовокуплены прецеденты – казусы, иллюстрирующие рас-смотрение конкретных дел; однако такие авторитетные ученые, как Скин, полагают это добавление поздней припиской, не имеющей от-ношения к аутентичному тексту.

69 Морозова В.В. Шотландское право: Высокое Средневековье // Научные исследования лаборатории теории права НИУ ВШЭ. Выпуск 12. 2012. № 4. С. 3–13.

76

74 статьи следующей книги – De Judicis – посвящены в основ-ном процессуальному и наследственному праву. В частности, про-должает развиваться вопрос суда присяжных. Однако помимо вопро-сов суда, регулируется также статус зависимого население – подтвер-ждается право разрыва «контракта» с патроном путем манумиссии; с точки зрения наследственного права интересна т.н. «терция» – обяза-тельная доля вдовы, выделявшаяся из наследственной массы вне за-висимости от желания покойного.

36 статей книги De Debitis Laicorum посвящены договорному праву. Здесь изложены материально-правовые нормы касательно зай-мов, залогов и купли-продажи. Наконец, книга De Placitis Criminalibus посвящена уголовному закону и рассматривает в основном тяжкие преступления. Отдельно, как преступления особо тяжкие, выделяются цареубийство и подстрекательство к бунту.

Тенденция к унифицированию правового статуса личности пе-ред законом, в стремлении распространить проанглийский, европей-ский порядок на всю территорию Шотландии проявилась не только в содержании, но и в языке акта. Даже самый беглый герменевтический анализ демонстрирует нам, что Regiam Majestatem, с одной стороны, вовсе не чурается гэльских терминов (cro, galnes, ogetharii ('ogthern'), kelchyn и др.), но с другой – распространяет и на чисто кельтский Се-вер феодальную модель отношений. Анахроническая в сравнении с текстом Гленвиля система социальных связей, построенная на роде и клановости, явственно «загоняется» в рамки классической феодальной лестницы. Вождь клана уподобляется по своему статусу перед зако-ном и судом – феодальному лорду, различные представители внутри-фамильной иерархии – градациям вассалов, рядовые члены клана – арендаторам земель. Таким образом, традиционный гэльский право-порядок выходит из плоскости законного и – во всяком случае, по

77

мысли законодателя – существует теперь только в той мере, в которой он не противоречит универсальной «сетке» статусов.

Regiam Majestatem в целом сохранил установленную Давидом Святым феодальную иерархию (король, магнаты (прямые вассалы ко-роны) – графы и бароны, лэрды – рыцари и вавассоры – мелкие воен-но-служилые ленодержатели, примерный аналог, скажем, российских однодворцев более поздней эпохи). Не менее широко были представ-лены и градации феодально зависимого населения – от бондеров в бывших норвежских землях, существовавших de facto на правах ва-вассоров, до коттеров (в северных районах) и хусбендов, обязанности которых в пользу сеньора были четко расписаны (и здесь мы вновь вспоминаем о «клиентельной» природе феодализма в Шотландии). Все эти люди имели полное право в любой момент разорвать отноше-ния со своим сеньором и не являлись лично зависимыми. Однако даже кумелахи и сервы, чей статус, в отличие от статуса коттера или хус-бенда, был наследственным и которые не имели права покинуть зани-маемую ими землю, не могли быть убиты иначе как по приговору суда – в отличие от классического крепостного крестьянства – и имели на-бор легитимных выходов из экономической и личной зависимости: самовыкуп (за рамками четко установленных натуральных, денежных или трудовых повинностей даже зависимые земледельцы были вправе зарабатывать деньги в любом количестве и так, как им заблагорассу-дится), проживание в городе на протяжении года и одного дня подряд при условии зарабатывания себе на жизнь в это время честным и са-моличным трудом, а также постриг в монахи.

Прецедентное право, развивавшееся в лоне Regiam’а, также прибавило к средствам освобождения от личной и поземельной зави-симости нетитулованного населения коммутацию – перевод натураль-ных и трудовых повинностей в особую монетарную форму. Вместо

78

бессрочного договора пользования землей в обмен на отказ от некото-рого корпуса гражданских прав между теми же сторонами перезаклю-чался договор аренды на срок от года до пяти лет; арендная плата, вносимая за проживание на земле лэрда, направлялась тем на наем свободной рабочей силы. Таким образом, довольно скоро в Шотлан-дии развился сильный, многочисленный рынок поденного труда.

Как справедливо отмечает Галушко70, не менее важным и спе-цифическим для Шотландии фактором явились перманентные войны с Англией, по иронии судьбы послужившие на сей раз к развитию правовой свободы индивида. Основой шотландского войска на протя-жении XIV-XV вв. служило нетитулованное ополчение; для привле-чения в него регулярно объявлялись освобождения добровольцев от всех повинностей и ставших тягостными феодальных контрактов. Со-ответственно, к началу XV столетия какие бы то ни было группы лич-но несвободного населения в Шотландии совершенно сошли на нет; отношения между землевладельцами и арендаторами перешли из лич-ной в исключительно имущественную плоскость, построенную на принципе pacta sunt servanda.

Это неоднократно отмечали французские и фламандские путе-шественники, посещавшие Шотландию в период Позднего Средневе-ковья и Ренессанса. Шотландские крестьяне поражали их достоинст-вом; свое достоинство земледельца они несли не с меньшей гордо-стью, нежели лэрд или купец – свое, и требовали по отношению к себе вежливого и уважительного обращения, на какое в континентальной Европе мог рассчитывать лишь горожанин. Выковавшись в горниле брюсовского ополчения, это чувство человеческой самоценности впо-следствии легло в краеугольный камень в основание шотландской Ре-

70 См.: Галушко К.Ю. Кельская Британия: племена, государства, династии с древности до конца XV века: Учебное пособие / Под ред. Терещенко Ю.И. К.: Атика, 2005. С. 254.

79

формации.

Однако, прежде чем коснуться религиозного аспекта развития шотландского права, расскажем вкратце о тех источниках правовых норм и значимых новеллах, которые наследовали Regiam Majestatem в период Ренессанса. Упомянем, в частности, кодекс Quoniam Attachiamenta, посвященный всецело процессуально-правовым аспек-там баронского суда и не внесший материально-правовых новелл. Од-нако важнейшим завоеванием шотландского права на данном этапе стала эффективная имплементация парламентского законотворчества.

«Парламентские штаты», они же «Три штата», они же – шот-ландский парламент в период до унии корон, были учреждены еще в 1235 году (судя по всему, король Александр III копировал опыт анг-лийской короны). В 1296 году парламент был распущен, однако уже Роберт Брюс созвал его вновь. Парламент принимал важнейшие акты декларационного характера совместно королем и, несомненно, обла-дал определенной свободой слова и совести. В правление Давида II парламент (ставший к тому времени трехпалатным) довольно часто входил в оппозицию к мнению короля, включая и мнение по ключе-вым политическим вопросам; так, отказ от престолонаследия в пользу английской линии был принят Давидом именно под давлением парла-ментариев. В правление Роберта II и Роберта III парламент временно утратил влияние и стал созываться значительно реже; однако при ран-них Стюартах вернул себе все прежние позиции, и даже более.

Династия Стюартов, особенно в первых своих поколениях, из-брала примером для подражания политику Роберта I и всеми силами подчеркивала свою идейную преемственность по отношению к коро-лю, ставшему символом единой шотландской идентичности. Начиная с 1424 года шотландский парламент созывался чаще английского – более раза в год; с 1509 года, впрочем, вслед за прочими европейски-

80

ми монархами осознав в развивающемся парламентаризме угрозу ав-торитарной власти, король стал избегать частых созывов парламента.

В течение XVI столетия роль парламента все более смещалась к чисто законотворческой, а новые представительные органы (Конвен-ция королевских городов, «парламент» бургов и Церковная ассамблея, учрежденная после Реформации) составляли ему конкуренцию в деле законотворческой инициативы. В 1542 году по приказу Якова V был издан первый из многих инкорпорирующих сборников статутного права – «Новые акты и конституции»; ссылки на акты парламента вскоре заняли в мотивационных частях судебных решений достойное место рядом с Regiam Majestatem, римским и каноническим правом.

К этому же периоду (от правления Якова I до правления Якова V включительно) относится и зарождение и развитие в Шотландии судейского и юридического сословия как профессиональной корпора-ции. Был учрежден Сессионный суд – верховный суд Шотландии по гражданским делам, сформированный сперва из тех членов королев-ского совета, что занимались исключительно отправлением правосу-дия от имени короля, но затем получивший самостоятельный статус и полномочия: в 1528 году тем лордам-советникам, что не были непо-средственно включены в состав суда, воспрещалось присутствовать на его заседаниях, и в 1532 году суд был преобразован в Коллегию пра-восудия.

Коллегия была учреждена Яковом V в соответствии с буллой Папы Климента VII от 15 сентября 1531 года; первое заседание нового суда состоялось 27 мая 1532 года. Коллегия насчитывала 14 членов, из которых половина представляла духовенство, а вторая половина – светскую аристократию (включая председательствовавшего судью и по должности входившего в состав Коллегии правосудия лорда-канцлера). Помимо этих членов Коллегии – т.н. сенаторов – неограни-

81

ченное количество т.н. «чрезвычайных судей» могло дополнительно вводиться в ее состав для разрешения конкретной тяжбы. Содержание суда осуществлялось за счет епархий и монастырей на сумму в 10 000 дукатов в год.

Коллегии правосудия были, как и Сессионному суду до того, подсудны исключительно гражданские дела; уголовное судопроиз-водство по-прежнему осуществляли королевские юстициарии (выс-шая, за вычетом собственно короля, инстанция именовалась здесь Вы-соким судом юстициария и была инкорпорирована в Коллегию право-судия лишь в 1672 году) и баронские суды. Однако ключевая истори-ческая роль Коллегии состояла не только и не столько в практической правоприменительной деятельности, но в очередном качественно но-вом толчке к развитию шотландского права.

Оперируя, как мы только что отметили, исключительно цивили-стикой, Коллегия столкнулась с весьма скудным и местами архаич-ным кругом источников права: Regiam Majestatem и статутное право дополнялись здесь каноническим правом и весьма экзотическим на ту пору для прочих европейских юрисдикций неадаптированным jus Romanum. Естественным образом эти акты стали постепенно допол-няться мотивационными частями решений Коллегии; новые поколе-ния судей обращались к размышлениям предшественников, записы-вавшимся в особые сборники – «книги практики» – и выносили собст-венные решения, руководствуясь уже принятой трактовкой. Таким образом, Коллегия подарила Шотландии не что иное, как классиче-ское прецедентное право – что, само собой, не могло не сближать шотландский закон с англосаксонской традицией71.

Политическая конъюнктура эпохи диктовала Шотландии укреп-

71 См. напр.: Godfrey A.M. Civil Justice in Renaissance Scotland: the origins of a central court / by A.M. Godfrey. Leiden: Brill, 2009. – 505 p.

82

лять свои и без того тесные связи с Францией. Потому, с одной сторо-ны, шотландское право, с его приверженностью к римскому праву в, так сказать, сыром и необработанном виде, к письменным источникам права, к кодификациям (см. Quoniam Attachiamenta, сохранявшие юридическую силу Leges Quartorum Burgorum, etc.), тяготело к «кон-тинентальным» формам. С другой же, развивавшийся парламентаризм и правотворческая деятельность Коллегии правосудия демонстирова-ла совершенно обратное «подводное течение».

Особенную остроту диалектическое взаимодействие этих двух начал приобрело в контексте шотландской Реформации.