<<
>>

§3. Проблема дуализма дознания и предварительного следствия по новому УПК Швейцарии

В рамках компаративистского анализа процессуалисты традиционно

выделяют две основные формы предварительного расследования166, к кото- рым относятся дознание и предварительное следствие167.

В то время как по- следнее представляет собой элитарную, привилегированную форму, суще- ствующую далеко не во всех правопорядках, дознание обычно рассматрива-

ется как классическая «процессуальная форма выражения полицейской дея- тельности»168. Поскольку важнейшими функциями любого государства яв- ляются борьба с преступностью и поддержание общественного порядка, она существует в том или ином варианте фактически в любой правовой системе.

Вместе с тем, термин «дознание» не столь однозначен. Можно утвер- ждать, что в сравнительно-правовом аспекте он обладает двумя, хотя и близ- кими, но вовсе не тождественными значениями. С одной стороны, его можно рассматривать как противоположность понятию «предварительное след- ствие». При таком подходе перед началом производства по делу уполномо- ченному органу необходимо определить его надлежащую форму и после это- го приступить к сбору доказательств, избранию мер принуждения, соверше- нию следственных и действий и т.д., руководствуясь относящимися именно к ней (а не к другой форме) правилами. Соответствующие нормы обычно предполагают более простой порядок производства по делу. По сути речь идёт о понимании дознания в том смысле, который нашёл своё отражение в УПК РФ 2001 г. и в большинстве других государств на постсоветском про-

166 В данном случае мы используем термин «предварительное расследование», а не «досудебное производ- ство», поскольку оно может быть и судебным (например, в некоторых кантональных моделях, существо- вавших до принятия УПК Швейцарии 2007 г.).

167 Нередко швейцарские учёные используют в отношении досудебного производства понятие «следствие» (die Untersuchung) без указания на его предварительный характер (например, Hauser R., Schweri E.

Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2002. S. 362). Аналогичную терминологию можно обнаружить и в

тексте УПК, например, глава 3 титула 6 УПК озаглавлена как «Производство следствия» («Durchführung der Untersuchung»). Относительная неточность такого подхода состоит в том, что в уголовном процессе есть не только предварительное следствие (в досудебной стадии), но и окончательное (при рассмотрении дела по существу).

168 Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С.

330-331.

странстве169. При такой интерпретации данного термина в странах, где диф- ференциация досудебного производства отсутствует (например, в Австрии после реформы 2008 г.170), вряд ли можно говорить о дознании (в российском значении этого понятия), поскольку ему не противопоставляется никакая другая форма организации указанной стадии. Термин «дознание» объективно становится синонимом «досудебного производства», поскольку это его един- ственная возможная форма. Никакой альтернативы ему закон не предусмат- ривает. С другой стороны, если анализировать дознание безотносительно со- отношения с иными формами или стадиями досудебного производства как классическую полицейскую деятельность, то, конечно же, оно существует фактически в любой правовой системе, в том числе в англосаксонских стра- нах.

В отношении термина «предварительное следствие» в сравнительно- правовом аспекте также уместно отметить, что, с одной стороны, его можно рассматривать как противоположность «дознанию», однако если дифферен- циация досудебного производства в соответствующем правопорядке отсут- ствует, то, как представляется, говорить о предварительном следствии нельзя в принципе, поскольку оно понимается в качестве элитарной и специальной, а не ординарной и единственной возможной формы досудебного производ- ства171.

Поэтому является правильным утверждение, что в Германии, начиная с 1974 г., после «большой реформы уголовного процесса» предварительное следствие более не имеет место и расследование производится только в фор- ме полицейского дознания.

Поскольку в УПК Швейцарии 2007 г. сохранился дуализм дознания и предварительного следствия, в отношении предусмотренного в нем порядка организации досудебного производства можно говорить и о дознании, и о предварительном следствии в обоих проанализированных значениях.

169 Прийти к такому выводу позволяет анализ УПК большинства государств СНГ.

170 См. подр:: Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2009. S. 167-199.

171 Конечно, мы не рассматриваем в данном случае гипотетические модели, в которых от начала и до конца предварительное следствие возложено на следственных судей; в настоящее время такой порядок почти не

встречается.

Данный Кодекс, во многих аспектах опирающийся на рассмотренную в первой главе диссертационного исследования модель прокуратуры II, суще- ствовавшую в ряде кантонов и до его принятия, исходит из дифференциации досудебного производства, предполагающей его разделение на две составные части. В соответствии с абз. 1 ст. 299 УПК, предварительное производство (das Vorverfahren) состоит из полицейского дознания (die Ermittlungsverfah- ren der Polizei) и предварительного следствия, осуществляемого прокурату- рой172 (die Untersuchung der Staatsanwaltschaft173). Из этого логически вытека- ет, что речь идёт о двух самостоятельных стадиях уголовного процесса, от- носящихся к досудебному производству174. К слову говоря, в швейцарской научной литературе они, как правило, рассматриваются по отдельности (в разных параграфах учебников, монографий, комментариев и т.д.)175.

В качестве общего правила в этой стране сначала производится дозна-

ние, а затем прокурор выносит постановление об открытии предварительного

172 Важно отметить, что перевод данных терминов на русский язык не столь однозначен.

В современной отечественной научной традиции понятие «die Ermittlung» чаще всего переводят как дознание, а «die Untersuchung» как предварительное следствие (примеры: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уго- ловный процесс западных государств. М., 2002. С. 414; Бойльке В. Уголовно-процессуальное право // пер. на рус. яз. Плошкиной Я.М. Красноярск, 2004. С. 181; Молдован А.В. Крiминальний процесс: Україна, ФРН, Франція, Англія, США. Киiв, 2010. C. 151). Такой перевод явно не безупречен, поскольку понятия «дозна- ние» и «предварительное следствие» в русском языке и в отечественной юридической терминологии, со- держащейся в УПК РФ, имеют несколько иной смысл. Отсюда следует, что термины «die Ermittlung» и «die Untersuchung» допустимо интерпретировать и по-другому, опираясь не на соответствующие аналоги в рус- ском языке, а на их уголовно-процессуальный смысл. Например, понятие «die Ermittlung» вполне можно перевести как начальное, а термин «die Untersuchung» – как последующее или окончательное расследование. При интерпретации данных терминов не следует всецело полагаться на немецко-русские словари, поскольку это сугубо правовой вопрос. Очевидно, в данном случае во избежание компаративистической запутанности юристам необходимо договориться о терминах. Автор данного диссертационного исследования согласен с наиболее распространенным вариантом перевода, указанным выше.

173 Соответственно, на государственных языках, принятых в Швейцарии: la procedure d'investigation de la police et de l'instruction conduite par le ministère public (фр. яз.), procedura investigativa della polizia e dell'istruzione da parte del pubblico ministero (ит. яз.), la procedura d'investigaziun da la polizia e da l'inquisiziun

da la procura publica (рет.-ром. яз.). Информация с единого сайта швейцарских государственных органов:

http://www.ad min.ch/opc/de/classified -compilation/20052319/index.html (последний просмотр сайта - 05.09. 2013).

174 Поскольку составители УПК Швейцарии отказались от института следственных судей, отныне в данном государстве все структурные части предварительного расследования являются досудебными.

175 Примером является наиболее авторитетный немецко-язычный учебник М. Питта «Швейцарское уголов- ное-процессуальное право» (Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009). Раздел X: «Досудебное

производство» (das Vorverfahren) включает в себя, в частности, § 4, озаглавленный «Полицейское дознание» (die polizeiliche Ermittlungsverfahren) и § 5 «Прокурорское следствие» (die staatsanwaltschaftliche Untersu- chung). Кроме того, поскольку постатейные комментарии к УПК Швейцарии (Niggli M., Heer M., Wiprächti-

ger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010; Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010.) в структурном отношении

совпадают с делением Кодекса на главы, вопросы дознания и предварительного следствия рассматриваются

в них обособленно.

следствия (его вполне можно рассматривать в качестве аналога существую- щего на постсоветском пространстве постановления о возбуждении уголов- ного дела)176 либо отказывает в его открытии. Такой подход швейцарского законодателя обусловлен тем, что возбуждение дела (преследования) не об- разует начальный этап уголовного процесса и по общему правилу оно может состояться только после расследования, произведенного полицией. Напро- тив, во многих постсоветских странах полноценная уголовно-процессуальная деятельность, не ограниченная узким кругом следственных действий и мер принуждения, начинается именно с принятия решения о возбуждении дела177.

Для более полного представления о системе досудебного производства

в Швейцарии необходимо иметь ввиду, что в этой стране, наряду с Уголовно- процессуальным кодексом (Strafprozessordnung, StPO) 2007 г., также дей- ствуют Ювенальный УПК (Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, JStPO178) от 20.03.2009179 и Военный УПК (Militärstrafprozessordnung, MStPO180) от 23.03.1979181.

Предусматривают ли они дуализм дознания и предварительного следствия?

Ювенальный УПК182 в ст. 30-31 исходит из того, что единственной

возможной формой досудебного производства является предварительное следствие (die Untersuchung), осуществляемое специально уполномоченными следственными органами (die Untersuchungsbehorde). К ним относятся про-

176 Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 285.

177 По нашему мнению, неверно утверждать, что стадия возбуждения уголовного дела свойственна только отечественному правопорядку и странам СНГ. На наш взгляд, правильнее полагать, что во Франции, Герма- нии, Австрии и других континентальных странах её нет лишь в российской интерпретации этой категории. Объективно в любом континентальном правопорядке закон предусматривает определённую процедуру, в

ходе которой рассматривается вопрос о начале производства официальных процессуальных действий, обу-

словленных наличием достаточных данных, указывающих на признаки уголовно-наказуемого деяния.

178 URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20080702/index.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013). Кодекс регулирует уголовное судопроизводство в отношении несовершеннолетних (ст. 1).

179 Концепция ювенального уголовно-процессуального права развивается в Швейцарии ещё с начала про- шлого столетия.

180URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20080702/index.html (последний просмотр сайта -

22.10.2013). Кодекс регулирует уголовное судопроизводство в отношении военнослужащих, курсантов и некоторых иных лиц (ст. 26-32 Военного УПК).

181 К слову говоря, военное уголовно-процессуальное право развивается в Швейцарии ещё с XIV столетия (Пржевальский В.В. Объединение уголовного законодательства в Швейцарии. СПб, 1891. С. 23).

182 Нормы данного Кодекса подлежат применению, если обвиняемый является несовершеннолетним (ст. 1 Ювенального УПК).

куроры по делам несовершеннолетних (der Jugendanwalt) и судьи по делам несовершеннолетних (der Jugendrichter)183. В соответствии с ч. 2 ст. 30 Юве- нального УПК, на протяжении предварительного следствия данные органы выполняют задачи и функции, которые, согласно УПК Швейцарии 2007 г., на данной стадии процесса возложены на прокуратуру184.

Военный УПК185, в отличие от Ювенального, сохранил дифференциа-

цию досудебного производства. Его формами, согласно ст. 100-118 данного Кодекса, являются предварительное собирание доказательств (die vorläufigen Beweisaufnahme) и предварительное следствие (die Voruntersuchung)186. Впро- чем, с сущностной стороны они максимально приближены друг к другу, по- скольку, в соответствии с ч. 1 ст. 104 Военного УПК, предварительное соби- рание доказательств является расследованием (das Ermittlungsverfahren), производимым в форме и с использованием средств предварительного след- ствия. Различия между ними связаны в первую очередь с основаниями, или, как говорят швейцарские учёные, процессуальными предпосылками (die Voraussetzungen)187. Предварительное следствие должно быть предписано, если лицо подозревается в совершении уголовно-наказуемого деяния и дис- циплинарные меры воздействия не могут быть приняты во внимание (ч. 1 ст. 103), а предварительное собирание доказательств – если не выполне- ны отдельные предпосылки для открытия предварительного следствия (ч. 1 ст. 102).

Отсюда вывод: в данных Кодексах подход законодателя к дифферен- циации досудебного производства не совсем совпадает с тем, который нашёл

183 Hug C., Schläfi P. Art. 30 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2997.

184 В частности, речь идет о розыске обвиняемого, производстве следственных действий, избрании мер при- нуждения.

185 Нормы данного Кодекса подлежат применению, если обвиняемый является военнослужащим.

186 В контексте терминологии обозначение стадий досудебного производства в Ювенальном и Военном УПК не совпадают. В частности в последнем законодатель использует вместо привычного термина «die Untersu- chung» однокоренное понятие «die Voruntersuchung» (дословный перевод – «предрасследование»).

187 Особенность правовой науки в Австрии, Германии и Швейцарии – тщательно разработанное учение о предпосылках процесса: Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 171-181; Hartman A., Schmidt R.

Strafprozessrecht. Hannover, 2008. S. 47-49; Rüegger P. Art. 307 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweize-

rischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2144.

отражение в УПК 2007 г. Впрочем, швейцарские ученые, как правило, рас- сматривают ювенальное и военное уголовно-процессуальное право в каче- стве относительно обособленных отраслей188, поэтому не будем останавли- ваться на них подробно.

Какого соотношение дознания и предварительного следствия в Швей- царии по УПК 2007 г.? На первый взгляд, всё кажется очевидным: сначала полиция начинает уголовный процесс посредством дознания, а затем проку- ратура при наличии установленных в законе предпосылок производит пред- варительное следствие. Однако углубление в этот вопрос показывает, что дифференциация досудебного производства в данном Кодексе сконструиро- вана значительно сложнее ввиду присущих ей специфических свойств. Рас- смотрим их в сравнительно-правовом контексте.

Первая особенность заключается в том, что в Швейцарии далеко не всегда имеет место описанная выше последовательность189, потому что пред- варительное следствие может начаться и без предшествующего ему дозна- ния. Такой вывод следует из толкования п. «а» ч. 1 ст. 309 УПК, в соответ- ствии с которой «прокуратура открывает предварительное следствие, если из сведений, которыми располагает полиция и из полицейских рапортов, из за- явления о преступном деянии или из ее собственных данных вытекают до- статочные подозрения о совершении преступного деяния».

При таком законодательном подходе материалы, собранные в ходе по- лицейского дознания, являются лишь одним из источников информации, при поступлении которой прокуратура может начать предварительное следствие. К примеру, если произошло очевидное преступное деяние, в частности, за- хват заложников, уполномоченные сотрудники прокуратуры могут прибыть

188 Доказательство: в большинстве швейцарских учебников, озаглавленных «Уголовно-процессуальное пра- во», военный и ювенальный уголовный процесс не анализируются. Как правило, авторы либо вообще не упоминают их (например, Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009), либо затрагивают данный вопрос исключительно в разделе «Источники права» (к примеру: Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich, 2009. S. 5-9), обходя его стороной в других структурных частях научной работы.

189 Представляется, что независимо от последовательности, с которой производятся дознание и предвари- тельное следствие, их можно в равной степени рассматривать и как формы предварительного расследова-

ния, и как его стадии.

на место его совершения и сразу же приступить к предварительному след- ствию. Отсюда можно сделать вывод о факультативном характере дознания в швейцарском уголовном процессе.

Комплексное рассмотрение данного вопроса и анализ швейцарской научной литературы показывают, что прокуратура в этой стране лишь в ред- ких случаях приступает к предварительному следствию без предшествующе- го ему дознания190. Именно полицейские рапорты обычно являются источни- ком информации о совершённом и готовящемся преступном деянии. Такое положение дел имело место и раньше, до принятия УПК 2007 г. Анализируя роль полиции в уголовном процессе кантонов, в которых предварительное расследования возлагалось на следственных судей, М. Питт пишет, что «по существу только в результате случайного стечения обстоятельств может воз- никнуть ситуация, в которой следственный судья изначально, без участия полиции, привлёк бы кого-либо к ответственности»191. Впрочем, исключать такую ситуацию нельзя. Эта мысль является верной и в отношении нынешне- го порядка организации швейцарского процесса, в котором место следствен- ных судей в досудебном производстве занимает прокуратура.

Во Франции, где дознание также может быть факультативным, оно практически всегда de facto предшествует предварительному следствию192. Вместе с тем, можно представить ситуацию, когда в случае совершения громкого преступления, например, террористического акта, прокурор, при- быв на место событий, сразу же направит следственному судье требование о производстве следствия. В то же время во Франции оно проводится «лишь по некоторым уголовным делам, составляющим не очень значительную часть от общего количества преступлений»193. Следовательно, рассмотренные подхо- ды близки друг к другу.

190 Landshut N. Art. 309 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 1543-1545.

191 Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 58-59.

192 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 29.

193 Там же. С. 55.

Что касается предварительного следствия, то по общему правилу оно обязательно и может отсутствовать лишь в упрощенном производстве. Со- гласно ч. 4 ст. 309 УПК этой страны, прокуратура отказывается от открытия предварительного следствия, если она незамедлительно издает постановле- ние об отказе от возбуждения уголовного преследования или приказ о нака- зании. Анализ данного Кодекса и научной доктрины показывает, что этот процессуальный документ издаётся прокуратурой не в начале предваритель- ного следствия, а до него и вместо него, а, значит, постановление приказа о наказании влечет прекращение не предварительного следствия, а именно до- знания.

Вторая особенность заключается в том, что в данном правопорядке разграничение названных выше форм досудебного производства имеет до- статочно гибкий характер; образно говоря, между ними нет каменной стены. Как справедливо отмечают швейцарские учёные, изначально кажущееся жёстким обособление дознания и предварительного следствия при внима- тельном рассмотрении в значительной степени оказывается фикцией. Так, по мнению докторов права Кристофа Риедо и Герхарда Фиолки, представляю- щих фрибурскую научную школу, «внушаемое деление его на две части яв- ляется лишь мнимым»194. Авторы объясняют свою точку зрения следующими аргументами:

1) «Между полицейским дознанием и предварительным следствием, осуществляемым прокуратурой, хотя и существуют терминологические раз- личия, однако при этом… прокуратура… возглавляет полицейское дознание, производит предварительное следствие и предъявляет обвинение…»195.

Действительно, можно ли рассматривать швейцарское дознание как

самостоятельную стадию процесса, если согласно ч. 2 ст. 16 УПК прокурату- ра «руководит предварительным производством»? Как мы видим, законода-

194 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

195 Riedo C., Fiolka G., op.cit., s. 13-14.

тель делает акцент на все его этапы, а не только на предварительное след- ствие, осуществление которого является прерогативой данного органа вла- сти. В Послании Федерального собрания от 21.12.2005 отмечается, что, «по- скольку УПК возлагает на прокуратуру ответственность за дознание, след- ствие и соответствующие решения о прекращении производства по делу или выдвижение обвинения, она в этой стадии неизбежно должна занимать силь- ное положение»196.

Системный анализ Кодекса показывает, что в отношении полицейского

дознания прокуратура осуществляет общее руководство расследованием, а во время прокурорского следствия она превращается в единственного субъекта, уполномоченного принимать процессуальные решения по делу и направлять его ход. Косвенно это подтверждается ещё и тем, что у дознания и предвари- тельного следствия в Швейцарии общие цели. Согласно ч. 2 ст. 299 УПК, в предварительном производстве, исходя из существующих подозрений о со- вершении уголовно-наказуемого деяния, производится собирание сведений и доказательств, чтобы установить наличие оснований для:

a. издания приказа о наказании;

b. предъявления государственного обвинения;

c. прекращения производства по делу.

Отсюда вывод: помимо задач, решаемых на каждой из этих стадий, у них су- ществуют общие цели, достижению которых подчинено досудебное произ- водство в целом.

2) «Между полицией и прокуратурой никогда не может произойти из- менение органа, ведущего производство по делу, следовательно, термин «по- лицейское дознание» понимается не в качестве отдельной фазы предвари- тельного производства, а как полицейская деятельность в пределах её полно- мочий»197.

196 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

197 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord-

nung. Bern, 2010. S. 13-14.

Из особенности, названной выше, проистекает вывод: на протяжении обеих досудебных стадий дело фактически находится в руках одного субъек- та, а не двух. Как пишет М. Питт, «полиция отныне является вспомогатель- ным учреждением по отношению к органу, ведущему производство по делу (к прокуратуре)»198. Сначала в ходе дознания полиция обладает определен- ной степенью самостоятельности, а затем на стадии предварительного след- ствия она лишь помогает прокуратуре.

Проще говоря, на стадии дознания папка с полицейскими материалами может находиться и в полицейском участке (иногда рассматриваемые органы итак находятся в одном здании), но единственная цель, с которой она форми- руется – определить, имеются ли основания передать дело прокурору для решения им вопроса об открытии предварительного следствия. Как отмеча- ется в Послании Федерального собрания от 21.12.2005, характерным для ле- жащей в основе УПК Швейцарии модели прокуратуры II, является односо- ставное предварительное производство (das eingliedriges Vorverfahren); поли-

цейское дознание и прокурорское следствие рассматриваются в единстве199.

Согласно ст. 307 УПК Швейцарии, полиция информирует прокуратуру незамедлительно о тяжких уголовно-наказуемых деяниях, а также о других серьезных происшествиях. Прокуратуры федерации и кантонов вправе осво- бодить её от обязанности информирования посредством частного указания200. Анализ данной нормы наводит на мысль о том, что такие отношения de facto носят внутриведомственный, неформальный характер.

Вместе с тем неизбежно возникает следующий вопрос. Если, как пишут данные авторы, орган, ведущий производство по делу, в досудебных стадиях процесса не изменяется, то о каком субъекте идёт речь: только о прокуратуре или о полиции тоже? Несмотря на то, что УПК Швейцарии не дает однознач- ного ответа, думается, что, поскольку хотя бы некоторые полномочия поли- ция осуществляет самостоятельно, например, она вправе принять заявление и

198 Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 60.

199 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

200 УПК не определяет, в какой форме должен быть составлен этот документ: в устной или в письменной.

начать расследование преступления по собственной инициативе, то её также можно рассматривать в качестве органа, ведущего производство по делу. Вместе с тем, не следует забывать, что в Базеле и некоторых других кантонах полиция кантона является лишь одним из департаментов прокуратуры и не существует в качестве отдельного учреждения201. В такой модели она даже теоретически не может выступать в качестве органа, ведущего производство по делу, поскольку в организационном отношении представляет собой лишь часть другого органа власти.

И всё же, если сравнить статус полиции Швейцарии и Германии, то можно обнаружить различие. В Германии полиция – это, образно говоря,

«руки прокуратуры»; в свою очередь в Швейцарии полиция хотя бы в незна- чительной степени обладает автономией от неё.

3) «Уже полицейское дознание находится под надзором и формальным руководством прокуратуры. Она может давать полиции поручения и указа- ния…., имеет право быть информированной со стороны полиции об уголов- но-наказуемых деяниях… и уполномочена принимать дело к своему произ- водству в любое время»202.

И в самом деле УПК Швейцарии устанавливает, что прокуратура не

просто пассивно ожидает, когда поступят из полиции материалы для приня- тия по ним процессуального решения, а уже на стадии полицейского дозна- ния может активно влиять на его ход. Так, по смыслу ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 306 данного Кодекса, полиция расследует преступления не только по собствен- ной инициативе или по заявлению частных лиц и государственных органов, но и по поручению прокуратуры203. Согласно ч. 2 ст. 307 УПК, она вправе в любое время давать указания и поручения полиции или принимать дело к

201 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

202 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

203 Истолкование ст. 4 УПК Швейцарии во взаимосвязи со ст. 14 данного Кодекса позволяет сделать вывод, что полиция – это единственный орган уголовного судопроизводства (уголовного преследования), на кото-

рый не распространяется принцип независимости и подчинения только закону, поскольку прокуратура

вправе давать ей указания, которые она обязана выполнять.

своему производству. В связи с этим можно прийти к выводу, что на стадии дознания полиция и прокуратура фактически осуществляют его совместно; более того – прокуратура напрямую руководит полицией, которая в функци- ональном отношении является её вспомогательным органом.

В этом находит своё выражение получившая глубокое теоретическое обоснование в Швейцарии204, Германии205 и Австрии206 концепция прокура- туры как «госпожи» досудебного производства (die Staatsanwaltschaft als

«Herrin» des Vorverfahrens), состоящая в том, что ни один другой государ- ственный орган не обладает столь обширными полномочиями на данной ста- дии уголовного процесса207. Среди них на первое место выходит так называ- емая монополия на возбуждение уголовного преследования (die Staats- anwaltschaftmonopol) с целью его расследования и последующей передачи в суд. Именно по этому критерию организация предварительного производства во всех трёх названных государствах может быть отнесена к рассмотренной выше модели прокуратуры II (даже с учётом того, что Швейцария в УПК 2007 г. сохранила дуализм дознания и предварительного следствия, а Герма- ния в 1974 г. и Австрия в 2008 г. отказались от дифференциации досудебного производства).

И всё же возникает вопрос: зачем швейцарский законодатель в рамках модели прокуратуры II сохранил предварительное следствие, осуществляе- мое прокуратурой? Разработчики Кодекса могли бы и отказаться от дуализма досудебного производства и установить дознание под руководством проку- ратуры в качестве его единственной возможной формы (по образцу УПК Германии после 1974 г.)208.

204 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

205 Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Strafprozessrecht. Hannover, 2008. S. 218; Roxin C. Einführung // Strafprozessordnung. München, 2009. S. X.

206 Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2009. S. 79-82, 173-174.

207 К слову говоря, швейцарскую прокуратуру нельзя отнести ни к одной из ветвей власти.

208 Такую модель также можно обнаружить в утратившем силу УПК Цюриха от 4 мая 1919 г. URL: http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/A6639F0E16F958BCC12573B500315F5D/$file/321_4.5.19_59.pdf

(последний просмотр сайта - 05.08.2014).

Во-первых, это может быть связано с швейцарскими правовыми тради- циями. Выше показано, что в одних кантонах предварительное следствие бы- ло судебным (модели следственных судей I и II, модель прокуратуры I), в других – внесудебным (модель прокуратуры II). В обоих случаях оно счита- лось предварительным следствием (die Voruntersuchung). В данном случае законодатель счел возможным сохранить и терминологию, и стадию процес- са, о которой идет речь. Учитывая, насколько консервативна швейцарская правовая система209 (разработка единого УПК заняла больше двух столетий), это неудивительно.

Во-вторых, предварительное следствие понимается как элитарная фор- ма досудебного производства. В связи с этим при наличии достаточных ос- нований подозревать лицо в совершении преступления предварительное следствие будет производиться лишь тогда, когда в ходе дознания в силу предусмотренных законом обстоятельств невозможно издать приказ о нака- зании210 (за исключением случая, когда уголовный процесс начался сразу с предварительного следствия). Это способствует процессуальной экономии и соблюдению разумных сроков судебного разбирательства.

В-третьих, сохранение предварительного следствия связано с рассмот- ренным выше доктринальным принципом «четырех глаз»211. Чем больше субъектов проверят доказательства вины лица, тем меньше вероятность осуждения невиновного. Полицейское дознание является своего рода «подго- товительным производством» (das vorbereitendes Verfahren), в то время как УПК устанавливает приоритет предварительного следствия (das Primat des Untersuchungsvefahren)212. Таким образом, вопрос о виновности лица в досу- дебном производстве исследуется дважды: и в ходе дознания (изначально), и

209 Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung / Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/P. Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf; (последний про- смотр сайта - 05.05.2013).

210 Подробный анализ института приказа о наказании – в § 3 гл. 2 диссертационного исследования.

211 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonderheiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (послед-

ний просмотр сайта - 05.05.2013).

в ходе предварительного следствия (в последующем). При этом, как отмеча- ется в Послании Федерального собрания от 21.12.2005 (P. 2.6.3.1.), «в ходе предварительного следствия нужно окончательно решить, есть ли фактиче- ские и юридические основания для направления дела в суд»213, в то время как в ходе дознания такая задача вовсе не ставится – во многом именно это объ- ясняет дуализм досудебного производства по новому УПК Швейцарии.

В-четвертых, вопрос о сохранении предварительного следствия связан с институтами доказательств и доказывания. В современном швейцарском уголовном процессе доказательственное значение могут иметь сведения и материалы, собранные полицией. Вместе с тем в ходе предварительного следствия прокуратура осуществляет их проверку и оценку, а также собирает новые доказательства. При этом она должна выявлять с равной тщательно- стью как обстоятельства, свидетельствующие о виновности обвиняемого, так и обстоятельства, свидетельствующие о его невиновности (ст. 6 УПК). Дан- ное требование распространяется и на полицию, но при этом дополнитель- ный контроль прокуратуры придает собранным доказательствам большую легитимность. Швейцарские юристы часто используют выражение «автори-

тет доказательств» (der Autoritat des Beweismittel)214. Можно утверждать, что

он выше у тех доказательств, которые собраны и проверены прокуратурой215.

Как пишет Н. Ландсхут, по смыслу абз. 1 ст. 311 УПК, прокуратура на стадии предварительного следствия принципиальным образом производит процессуальные действия, а, в особенности, собирает доказательства само- стоятельно216 (выделено - Н. Ландсхутом). Она может давать полиции пору- чения в отношении лишь отдельных дополнительных расследований, но при

213 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013). 214 Wohlers W. Art. 10 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 85.

215 Данный тезис можно обосновать тем, что в Швейцарии, как и в России, требования к должностным ли- цам прокуратуры выше, чем к сотрудникам полиции (необходимо высшее юридическое образование и т.д.),

следовательно, они смогут более квалифицированно произвести доказывание. Кроме того, прокуратура, в

отличие от полиции поддерживает государственное обвинение в суде, в связи с чем несет повышенную от- ветственность при собирании и оценке доказательств в досудебном производстве.

этом лично производит собирание, проверку и оценку доказательств. Кроме того, по смыслу ст. 6 УПК прокуратура, действуя ex officio, не связана име- ющимися в деле полицейскими материалами и протоколами. По мнению швейцарских юристов, следственная максима217 и предусмотренные в УПК средства ее реализации отвечают интересам установления материальной ис- тины в уголовном процессе218, а в конечном итоге – интересам правосудия в целом.

В-пятых, сохранение и дознания, и предварительного следствия необ- ходимо для защиты лиц от необоснованного применения мер принуждения. В то время как большинство из них допустимы уже в ходе дознания219, за- ключение под стражу возможно только после открытия предварительного следствия. К такому выводу позволяет прийти ч. 1 ст. 221 УПК, согласно ко- торой «… заключение под стражу, допустимо только тогда, когда обвиняе- мый настоятельно подозревается (dringend verdächtig) в совершении пре- ступления или уголовного проступка». В свою очередь достаточные подо- зрения (hinreichender Tatverdacht) в совершении преступного деяния, соглас- но п. «а» ч. 1 ст. 309 УПК, уже являются основанием для немедленного от- крытия прокуратурой предварительного следствия.

Таким образом, комплексный анализ данного вопроса позволяет опре- делить причины сохранения дуализма дознания и предварительного след- ствия в едином УПК Швейцарии.

Третья особенность заключается в том, что в Швейцарии, в отличие от некоторых других стран, включая Россию, соотношение рассматривае- мых досудебных стадий предопределяется традиционным пониманием до- знания как «материального открытия производства» («die materielle Einlei-

217 Ст. 6 УПК Швейцарии подлежит применению и в ходе дознания, и на предварительном следствии; она обязательна и для полиции, и для прокуратуры.

218 Wohlers W. Art. 6 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 47.

219 Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 172.

tung des Vorverfahrens»220), а предварительного следствия как «формального открытия производства» («die formelle Einleitung des Vorverfahrens»221).

В Швейцарии, к примеру, в отличие от большинства постсоветских стран, для проведения дознания не требуется вынесение специального поста- новления. В соответствии со ст. 300 УПК, предварительное производство начинается в частности посредством «осуществляемой полицией деятельно- сти по расследованию». Получив информацию о совершённом или готовя- щемся преступном деянии, полиция по данному факту приступает к дозна- нию. Широкий круг вопросов, связанный с составлением рапортов, отчётов о выезде на место происшествия решается преимущественно не в УПК или фе- деральных законах, а на ведомственном уровне.

В связи с этим швейцарские учёные часто обращают внимание на то, что регулирование вопросов, связанных с организацией производства дозна- ния, производится не только в уголовно-процессуальном (das Strafprozess- recht), но и в административном праве (das Verwaltungsrecht), поскольку на федеральном уровне полиция в контексте конституционного принципа раз- деления властей на три ветви является одним из органов исполнительной власти (при этом в некоторых кантонах она является структурным подразде- лением прокуратуры).

В свою очередь предварительное следствие, понимаемое как «фор- мальное открытие производства», предполагает необходимость вынесения прокуратурой специального постановления (die Verfügung), в котором долж- ны быть указаны обвиняемый и инкриминируемое ему преступное деяние (ч. 3 ст. 309)222. УПК детально регламентирует форму и содержание данного документа. После этого расследование дела по-настоящему входит в уголов- но-процессуальное русло: могут производиться любые следственные дей-

220 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

221 Riedo C., Fiolka G., op.cit., s. 19.

222 Таким образом, данный документ устанавливает пределы производства по делу не только in rem, но и in personam.

ствия (уже с участием обвиняемого) и избираться в отношении него (в ряде случаев с санкции суда) меры принуждения и т.д.223

Четвертая особенность заключается в том, что в Швейцарии законо- датель в УПК 2007 г. не дифференцирует процедуру дознания.

В настоящее время общеевропейской тенденцией стало выделение в рамках этой стадии специальных упрощённых процедур (при этом необхо- димо иметь ввиду, что дознание само по себе является упрощённой формой по отношению к предварительному следствию, если законодатель преду- сматривает их дуализм). К примеру, УПК Франции 1958 г. различает дозна- ние очевидных преступлений и первоначальное дознание. Отдельные учёные выделяют и другие формы. Так, анализируя его нормы, процессуалисты Мерль и Витю пишут также о «дознании по делам о посягательствам на без- опасность государства». Профессор Расса разграничивает «дознание сомни- тельной смерти» и так называемую «проверку личности» как самостоятель-

ные формы данной стадии процесса224. Как справедливо отмечает Л.В. Го-

ловко, по отношению друг к другу они находятся в состоянии конкурен- ции225. В отношении каждой из форм дознания УПК Франции устанавливает соответствующий правовой режим и правила ее производства.

В российском УПК на основе закона N 23-ФЗ от 4 марта 2013 г.226

появилось так называемое дознание в сокращённой форме (гл. 32.1). Законо- датель, очевидно, с целью ускорения процесса и реализации принципа ра- зумных сроков с некоторым ущербом для конституционных прав личности значительно упрощает процедуру доказывания (ст. 226.5), в том числе при

223 Конечно, барьеров для производства следственных действий и избрания мер принуждения нет и в ходе дознания (не допускаются только досудебное и судебное заключение под стражу), но оно проводится лишь до тех пор, пока в отношении лица не установлены достаточные подозрения. Сразу после этого должно начаться предварительное следствие.

224 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 29.

225 Там же. С. 39.

226 Федеральный закон от 04.03.2013 N 23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // «Собрание законода-

тельства РФ», 04.03.2013, N 9, ст. 875.

последующем рассмотрении дела в суде (ст. 226.9.), предусматривает более сжатые сроки производства дознания (ст. 226.6) и т.д.

В свою очередь для нового УПК Швейцарии такой подход не характе- рен. В главе 2 раздела 1 титула 6 содержится единое правовое регулирование дознания. Очевидно, это связано с желанием законодателя в равной степени защищать права и свободы граждан при производстве полицией процессу- альных действий. Такой же подход характерен и для предварительного след- ствия.

Пятая особенность построения досудебного производства Швейцарии состоит в том, что законодатель в УПК 2007 г. не дифференцирует формы досудебного производства, которые должны начаться после возбуждения де- ла227. Кодекс безальтернативно предусматривает только предварительное следствие. По этому параметру он существенно отличается от УПК, приня- тых в последнее десятилетие на постсоветском пространстве. В то время как в странах СНГ за редкими исключениями228 после возбуждения дела произ- водится, исходя из тяжести уголовно-наказуемого деяния, объекта преступ- ного посягательства и иных критериев, либо дознание, либо предварительное следствие, швейцарский УПК не предусматривает такую дифференциацию. После возбуждения дела посредством издания прокуратурой постановления об открытии предварительного следствия она приступает к его производству.

Логика рассмотренного построения уголовного процесса предполагает, что дифференциация форм досудебного производства в Швейцарии является не «параллельной», как в России и большинстве стран СНГ, а «последова- тельной»: сначала имеет место дознание, затем – предварительное следствие.

227 Договоримся о том, что в швейцарском уголовном процессе возбуждением дела мы будем называть изда- ние прокуратурой постановления об открытии предварительного следствия (ст. 309 УПК), а возбуждением уголовного преследования – любую деятельность полиции и прокуратуры по изобличению лица, в отноше- нии которого имеется информация о его причастности к совершению преступления (ст. 111 УПК). В обоих случаях данные категории вовсе не идентичны их отечественным аналогам, в связи с чем приведенные выше суждения отражают авторское усмотрение диссертанта.

228 Анализ УПК Грузии, Киргизии, Латвии и Молдовы, показывает, что законодатели этих государств отка- зались от разделения досудебного производства на дознание и предварительное следствие в отечественной

интерпретации данных категорий. К примеру, согласно ст. 100 УПК Грузии от 9 октября 2009 г., «в случае

Шестая особенность относится к специфике юридической техники УПК Швейцарии 2007 г. Титул 6 «Предварительное производство» (das Vorverfahren) содержит всего 28 статей229 в связи с тем, что законодатель по- считал необходимым вынести «за скобки» практически все нормы, связанные со следственными действиями. Столь короткой главы о предварительном расследовании не найти больше, пожалуй, ни в одном европейском УПК, в том числе на постсоветском пространстве230, за исключением Латвии и Мол- довы231. Как правило, нормы о досудебном производстве занимают в конти- нентальных УПК не меньше места, чем общие положения232. Очевидно, рас- сматриваемый подход является результатом научного влияния. Конечно, с прагматической точки зрения данный прием юридической техники невоз- можно однозначно охарактеризовать либо положительно, либо отрицательно,

но, на наш взгляд, он выглядит рациональным способом обобщения правово- го материала. Поскольку следственные действия производятся и в досудеб- ном, и в судебном производстве, законодатель обоснованно перенес этот ин- ститут в общую часть Кодекса.

Таким образом, можно утверждать, что существующая в Швейцарии в настоящее время дифференциация досудебного производства по целому ряду признаков выделяется среди других европейских правопорядков и имеет су- щественную специфику, связанную с соотношением дознания и предвари- тельного следствия. Избранные составителями УПК 2007 г. подходы к орга- низации досудебного производства отражают своеобразие швейцарской пра-

229 Ст. 299-327 УПК Швейцарии 2007 г.

230 Ст. 204-297 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., ст. 175-290 УПК Армении от 1 сентября 1998 г.,

ст. 166-266 УПК Белоруссии от 16 июля 1999 г., ст. 100-181 УПК Грузии от 9 октября 2009 г., ст. 177-289

УПК Казахстана от 13 декабря 1997 г., ст. 213-220 УПК Киргизии от 30 июня 1999 г., ст. 140- 226.9 УПК

России от 18 декабря 2001 г., ст. 140-250 УПК Таджикистана от 3 декабря 2009 г., ст. 206-329 УПК Туркме- нистана от 1 июля 2009 г., ст. 321-388 УПК Узбекистана от 22 сентября 1994 г., ст. 214-313 УПК Украины от 13 апреля 2012 г., ст. 219-338 Модельного УПК для государств - участников СНГ от 17 февраля 1996 г.

231 В Латвии УПК от 21 апреля 2005 г. содержит объёмную общую часть (ст. 1-383) и в сравнении с ней от- носительно краткую главу о досудебном производстве (384-438). То же можно сказать и про УПК Молдовы от 14 марта 2003 г. (ст. 1-251 и соответственно ст. 252-313).

232 С некоторой долей условности большинство европейских УПК можно разделить на общую и особенную часть. Например, в УПК Франции общей частью можно считать ст. 1-52; в свою очередь нормы о предвари-

тельном производстве находятся в особенной части – ст. 53-230; в УПК Австрии: соответственно §§ 1-90 и

§§ 91-209b.

вовой мысли и достойны пристального внимания со стороны отечественной науки.

<< | >>
Источник: ТРЕФИЛОВ АЛЕКСАНДР АНАТОЛЬЕВИЧ. «Организация досудебного производства по УПК Швейцарии 2007 года». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. МОСКВА 2014. 2014

Еще по теме §3. Проблема дуализма дознания и предварительного следствия по новому УПК Швейцарии:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -