§ 2. Персональные данные как предмет защиты основных прав в Германии
Право на информационное самоопределение и IT-право представляют собой права, появление которых было вызвано необходимостью обеспечения защиты лица в отношениях, связанных с обработкой его персональных данных.
Кроме этих двух прав, защита персональных данных обеспечивается статьей 10 Основного закона, провозглашающей неприкосновенность тайны переписки, почтовых отправлений и тайны телекоммуникаций, и статьей 13 Основного закона, закрепляющей неприкосновенность жилища. В определенных случаях персональные данные могут подлежать защите в рамках иных основных прав, в частности, свободы профессии, свободы собраний . Однако в силу того, что модель предполагает упрощения, а применительно к иным основным правам персональные данные являются дополнительным предметом защиты, к элементам модели отнесены только четыре поименованные выше права[121].С учетом изложенного германская модель конституционно-правовой защиты персональных данных раскрывается через конституционные основания защиты персональных данных, содержащиеся в следующих основных правах: праве на
информационное самоопределение, IT-праве, праве на тайну переписки, почтовых
122
отправлений и телекоммуникаций, праве на неприкосновенность жилища .
2.1. Персональные данные как предмет защиты права на информационное
самоопределение
Право на информационное самоопределение своему появлению, а также последующему развитию и укреплению в немецком правовом пространстве во многом обязано ФКС Германии, который сформулировал указанное право в своем Постановлении 1983 года по делу о переписи населения (Volkszahlungsurteil) .
Вместе с тем следует отметить, что в литературе вопросы информационного
124
самоопределения стали предметом рассмотрения несколько раньше , а сам термин «право на информационное самоопределение» впервые был использован в 1971 году[122] [123] [124] [125] [126]. Как представляется, начинать отсчет конституционно-правовой защиты персональных данных с 1983 года не совсем точно, так как и до этого момента в ряде решений ФКС Германии обращался к вопросам защиты персональных 126 данных . К числу таких решений относится, в частности, Решение по делу о микропереписи населения 1969 года (Mikrozensus-Beschluss) , где предметом рассмотрения стали положения Закона об осуществлении выборочного статистического обследования населения и трудовой деятельности (далее - Закон о микропереписи). С запросом в ФКС Германии обратился суд Фюрстенфельдбрука, усомнившийся в конституционности нормы Закона о микропереписи, возлагающей на опрашиваемое лицо обязанность отвечать на вопросы об имевших место поездках в отпуск и иных поездках с целью отдыха. Признав указанное законоположение соответствующим Основному закону, ФКС Германии указал, что, будучи частью общества, каждый гражданин должен лояльно относиться к сбору определенного объема статистических данных о своей личности, необходимых государству для планирования своей деятельности. Одновременно были определены границы допустимых действий государства, а именно: 1) даже в условиях анонимности сбора данных для целей статистики, с идеей достоинства личности было бы несовместимо право государства регистрировать и каталогизировать все проявления личности человека; 2) для свободного и ответственного развития собственной личности каждому человеку необходимо внутреннее пространство, где он может пребывать в уединении и куда 128 окружающим доступ запрещен . Решение по делу о микропереписи населения показательно тем, что в нем вопрос защиты персональных данных рассматривается еще через призму отнесения их к определенной сфере жизнедеятельности. Так, по убеждению ФКС Германии, опрос лица в статистических целях может восприниматься как унижающий достоинство и угрожающий праву на самоопределение в том случае, когда он охватывает сферу собственной жизни человека (Eigenleben), которая по природе своей имеет тайный характер[127] [128] [129]. Такой подход, очевидно, является результатом практического применения теории сфер жизнедеятельности и предполагает, что интенсивность защиты персональных данных зависит от того, к какой из сфер они принадлежат. Уже в Постановлении по делу о переписи населения 1983 года ФКС Германии, как представляется, отходит от теории сфер жизнедеятельности при 130 рассмотрении вопросов защиты персональных данных , отмечая, что в условиях автоматической обработки данных больше не существует «неважных» («belangloses») данных, так как посредством использования возможностей информационных технологий по обработке и соединению данных сами по себе «неважные» данные могут приобрести новое значение . Соответственно «чувствительность данных», то есть их относимость к тем обстоятельствам жизни человека, которые он желает сохранить в тайне, «не выступает условием для того, чтобы они охватывались правом на информационное самоопределение» . Предметом рассмотрения в рамках дела о переписи населения стали положения Закона 1982 года о переписи населения, переписи работающих по определенной профессии, переписи жилого фонда и переписи предприятий. Совместимыми с Основным законом ФКС Германии признал нормы, определявшие перечень сведений, которые лица должны были сообщить в компетентные статистические ведомства, и устанавливавшие круг лиц, обязанных участвовать в переписи; вместе с тем ФКС Германии указал, что законодателю надлежит позаботиться о принятии в соответствии с решением дополнительных правил организации и проведения переписи. Не совместимыми с Основным законом и ничтожными были признаны нормы, которые допускали использование сведений, собранных в статистических целях, для осуществления публичного управления (Verwaltungsvollzugszwecke). Речь идет о законодательных предписаниях, позволявших, в частности, использовать собранные в процессе переписи сведения для исправления реестра зарегистрированных по месту проживания лиц; передавать такие сведения общинам и союзам общин для целей [130] [131] [132] регионального планирования, геодезии, коммунального планирования, защиты окружающей среды. Решая в рамках дела о переписи населения вопрос о конституционности оспариваемых положений, ФКС Германии вышел далеко за пределы предмета обращения (как он был сформулирован в конституционных жалобах) , определив основополагающие конституционные принципы обращения государства с персональными данными[133] [134] [135], сформулировав право на информационное самоопределение и дав ему конституционно-правовую характеристику. Под правом на информационное самоопределение понимается «полномочие каждого, по общему правилу, самостоятельно принимать решение о разглашении и использовании своих персональных данных» . Эта формулировка из Постановления по делу о переписи населения впоследствии была неоднократно подтверждена ФКС Германии[136] [137] [138] [139] и сохраняет свою актуальность и в данный момент, хотя и подвергается в последнее время все большей критике в 137 литературе . Истоки конструкции права на информационное самоопределение могут быть обнаружены, как отмечают А. Бюллесбах и Х.-Ю. Гарштка, в идеях, сформулированных С. Уорреном и Л. Брандейсом в 1890 году . Последние исходили из того, что право (common law) гарантирует каждому индивиду право обычно самому определять, в каком объеме сообщать другим свои мысли, чувства 139 и эмоции . ФКС Германии вывел право на информационное самоопределение из общего права на свободу личности. Соответственно оба этих права имеют одну нормативную основу: абзац 1 статьи 2 во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона. На вопрос о том, является ли право на информационное самоопределение самостоятельным основным правом, в немецкой доктрине даются разные ответы, хотя необходимо оговориться, что особого внимания, как представляется, данной проблеме не уделяется. Тем не менее, одни исследователи признают за выше 140 названным правом статус самостоятельного основного права , другие рассматривают его в качестве «проявления» (то есть одного из составных элементов) комплексного общего права на свободу личности[140] [141]. При этом сам ФКС Германии, несмотря на критику из рядов государствоведов, в последующих решениях подчеркивал, что право на информационное самоопределение носит характер именно основного права[142]. Тот факт, что наряду с термином «основное право» ФКС Германии применительно к информационному самоопределению использует и термин «право», свидетельствует лишь об определенной терминологической непоследовательности, за которой в рассматриваемой ситуации не следует искать смысловые различия между этими двумя терминами[143]. Вопрос о статусе права на информационное самоопределение носит в большей степени теоретический характер и практического значения для определения объема защиты, предоставляемого субъекту права на информационное самоопределение, не имеет[144]. Учитывая, однако, что за более чем тридцатилетнюю историю развития данного права произошло оформление его сферы защиты, были выработаны подходы к тому, какие действия считаются вмешательством в это право и при соблюдении каких условий вмешательства могут быть оправданы, есть основания рассматривать право на информационное самоопределение в качестве самостоятельного основного права, не утратившего, разумеется, имманентной связи с общим правом на свободу личности. Субъектами права на информационное самоопределение, в первую очередь, являются физические лица. Вопрос о том, являются ли носителями данного права юридические лица частного права, решается в специальной литературе неоднозначно. Одни исследователи убеждены, что субъектом данного права могут выступать исключительно физические лица[145]; другие исходят из возможности признания за юридическими лицами при соблюдении определенных условий права на информационное самоопределение[146] [147]. Так, А. Роснагель (A. Rofinagel) отмечает возможность распространения на юридических лиц действия права на информационное самоопределение в той мере, в какой не затронуто его личностноправовое ядро (personlichkeitsrechtlicher Kern) . Согласно абзацу 3 статьи 19 Основного закона зарегистрированные на территории Г ермании юридические лица обладают основными правами постольку, поскольку эти права по своему существу могут быть применимы к ним. Учитывая, что абзац 1 статьи 1 Основного закона, выступающий элементом нормативной основы права на информационное самоопределение, согласно общепризнанному мнению[148] применим только в отношении физических лиц, для юридических лиц основой права на информационное самоопределение может выступать лишь абзац 1 статьи 2 Основного закона[149]. Вместе с тем следует отметить, что защита данных, на основании которых юридическое лицо может быть идентифицировано, возможна в рамках специальных основных прав (например, права на выбор профессии (статья 12 Основного закона), гарантии собственности (статья 14 Основного закона)). С учетом изложенного, как представляется, можно усомниться в практической необходимости распространения права на информационное самоопределение на юридических лиц. Предметная сфера защиты (sachlicher Schutzbereich)[150] у права на информационное самоопределение очень широка. Свободное развитие личности, как указывает ФКС Г ермании, «предполагает в современных условиях обработки данных защиту каждого от неограниченного сбора, хранения, использования и передачи персональных данных»[151]. Право на информационное самоопределение предполагает такой общественный строй и правопорядок, в которых граждане могут знать, «кто, что, когда и в каких случаях о них знает». Лежащий в основе данного права принцип индивидуального самоопределения, предполагает, что каждому предоставлена свобода принятия решения относительно того, следует или не следует предпринимать действия[152], включая возможность вести себя в соответствии с принятым решением[153]. Таким образом, право на информационное самоопределение призвано обеспечить полномочие принятия индивидом решения об обращении других лиц с его данными[154], и именно на соответствие данному праву проверялись нормы, вводившие, в частности, компьютеризированную систему идентификации подозреваемых лиц (Rasterfahndung)[155], видеонаблюдение за памятником искусства, расположенным на городской площади (Videouberwachung)[156] [157] [158] [159] [160], автоматизированный сбор номерных знаков транспортных средств (automatisierte Kennzeichenerfassung) , отдельные обязательства, вытекающие из договора страхования, при установлении страхового случая 158 (Schweigepflichtentbindungserklarung) . Приведенные выше примеры подтверждают, что право на информационное самоопределение гарантирует защиту персональных данных в самых различных жизненных ситуациях. В связи со столь широким подходом к определению сферы защиты данного права, некоторыми исследователями оно критикуется как «расплывчатое, не имеющее определимой сферы защиты» («konturlos, kein bestimmbares Schutzbereich»)159. Действительно, четко обозначить сферу защиты права на информационное самоопределение, исчерпывающим образом указав, какие 160 ситуации в нее входят, а какие - нет, вряд ли получится , но, как представляется, это имеет вполне логичное обоснование: вышеназванное право формировалось как право, призванное восполнить пробелы в конституционно-правовой защите персональных данных и гарантировать самоопределение в условиях автоматизированной обработки персональных данных, однако невозможность спрогнозировать и учесть все опасности, которые могут грозить личности в свете развития информационно-коммуникационных технологий в будущем, обусловливает формулирование широкой сферы защиты. Другой аспект критики права на информационное самоопределение связан с тем, что оно, по мнению ряда исследователей, было сформулировано как право, предоставляющее «полномочие по распоряжению» (Bestimmungsbefugnis) своими данными, которое по своей природе представляет собой полномочие, аналогичное праву собственности, «как если бы речь шла о чем-то, чем лицо может распоряжаться без ограничений»[161]. Такая интерпретация права на информационное самоопределение позволяет сделать следующий вывод: вместо того, чтобы развиваться в качестве «права, обеспечивающее власть над своими данными» (Herrschaftsrecht uber die eigenen Daten), «коммуникативное самоопределение должно развиваться как право на создание и поддержание условий, при которых возможно свободное представление личности»[162]. С указанным аспектом критики, однако, согласиться трудно. Еще в Постановлении по делу о переписи населения ФКС Г ермании указывал, что право на информационное самоопределение не представляет собой право «абсолютного, неограниченного владения «своими» данными», а «информация, в том числе и являющася персональной, представляет собой отражение социальной действительности, которое не может быть приписано исключительно одному субъекту»[163]. В связи со сказанным, думается, что основания для абсолютизации полномочия по распоряжению своими данными в рамках права на информационное самоопределение и истолкования его как права, аналогичного праву собственности на свои данные, отсутствуют[164]. Широкая формулировка предметной сферы защиты права на информационное самоопределение обусловливает расширительное понимание того, что будет рассматриваться в качестве вмешательства (Eingriff)[165] в данное право[166] [167]. Помимо действий, которые попадают под понятие вмешательства в классическом смысле (klassischer Eingriffsbegriff)166 (таковыми, например, являются перепись населения, изъятие по судебному постановлению информационных носителей), вмешательством в право на информационное самоопределение[168] может являться любая форма сбора, простого ознакомления, сохранения, использования, передачи, опубликования персональных данных[169] [170]. Вместе с тем не отвечает характеру вмешательства ситуация, при которой собранные данные непосредственно после сбора удаляются бесследно и отсутствует возможность идентификации субъекта этих данных. К такому выводу ФКС Г ермании пришел, рассматривая дело об автоматическом сборе автомобильных номеров (automatisierte Kennzeichenerfassung). В Постановлении от 11 марта 2008 г. было указано, что вмешательство в право на информационное самоопределение отсутствует в тех случаях электронного сбора номеров транспортных средств, когда сравнение с данными из реестра разыскиваемых транспортных средств осуществляется незамедлительно и не дает результата (так называемый случай несовпадения), а также дополнительно обеспечено с правовой и технической точек зрения таким образом, что данные остаются анонимными и сразу же удаляются бесследно и без возможности воссоздать соотносимость с 160 конкретным лицом . Подводя итог сказанному, подчеркнем, что решение вопроса о том, имело ли место вмешательство в право на информационное самоопределение, зависит во многом от обстоятельств конкретного случая . Следует отметить, что получившее развитие в практике ФКС Германии широкое понимание вмешательства, в качестве которого может выступать практически любое обращение государства с персональными данными без согласия или против воли их субъекта, оценивается в доктрине неоднозначно. Если одни исследователи убеждены в обоснованности такого подхода , другие подвергают его критике, предлагая, например, лишить свойства вмешательства такие действия государства по обработке персональных данных, осуществление которых не влечет возникновение «конкретно определяемого недостатка или релевантной опасности» для субъекта . Одной из причин, которая побуждает исследователей выступать за пересмотр с содержательной точки зрения категории «вмешательство в право на информационное самоопределение» является «зарегулированность» нормами права отношений по обработке персональных 174 данных . Установление факта вмешательства в право на информационное самоопределение еще не означает того, что это право было нарушено. Не являясь абсолютным, право на информационное самоопределение может быть ограничено, но только в целях обеспечения преобладающих общественных интересов (uberwiegendes Allgemeininteresse). Требования к допустимости ограничений данного права можно разделить на две группы: общие требования, которым должны соответствовать любые [171] [172] [173] [174] ограничения основных прав, и специальные требования, предъявляемые к ограничениям права на информационное самоопределение. Среди общих требований, которые предъявляются к ограничениям права на информационное самоопределение, ФКС Германии были сформулированы следующие: - закрепление ограничения на уровне закона, отвечающего требованиям конституционности и соответствующего принципу ясности норм, предполагающему, что предпосылки и объем ограничений четко определены и понятны гражданам; - соответствие ограничения принципу пропорциональности, который предусматривает, в частности, что основные права могут быть ограничены только в той мере, в какой это необходимо для защиты публичных интересов . К числу специальных требований относится обязательность определения законодателем цели использования данных, причем, как указывает ФКС Германии, цель использования данных должна быть определена точно и с учетом сферы их последующего использования, а сами данные должны быть пригодны и необходимы для достижения этой цели. Формулируя требование об определении цели использования данных, ФКС Германии исключает возможность сбора данных, которые не были анонимизированы, «про запас», для неопределенных или не поддающихся определению целей. При этом важно, что проводится различие между данными, которые собираются и обрабатываются в неанонимизированной форме, и данными, предназначенными для статистических целей. Применительно к обработке последних предусматриваются отступления от строгих требований в части определения цели обработки данных и запрета на сбор данных «про запас»[175] [176]. Также ФКС Германии формулирует запрет на использование данных, собранных для достижения какой-либо цели, не в соответствии с ней, а в иных, несовместимых с ней целях, и указывает в качестве существенных мер защиты при обработке данных обязанности по предоставлению разъяснений, выдаче справок и удалению данных . Так как ограничение права допускается только на основании закона (Gesetzesvorbehalt), изложенное выше широкое понимание вмешательства ведет к тому, что практически для каждого действия государства с персональными данными без согласия или против воли субъекта таких данных требуется наличие «разрешительной нормы» (Erlaubnisnorm). Если одни исследователи убеждены в обоснованности соответствующего подхода[177] [178] [179], то другие подвергают его критике и считают необходимым перейти от детализированного нормативного регулирования процессов обработки персональных данных к установлению рамочных условий . Учитывая, что речь идет об обращении государства с персональными данными и, соответственно, об отношениях, которые отличаются дисбалансом власти, обосновано исходить из принципиальной недопустимости обработки персональных данных, за исключением предусмотренных законом случаев. Право на информационное самоопределение изначально было сформулировано как оборонительное право, призванное гарантировать защиту лица от вмешательств со стороны государства[180] [181] [182]. Однако к настоящему моменту за данным правом признана не только оборонительная функция, но и защитная, которая предполагает, что государство обязано обеспечить защиту лиц также от опасностей, исходящих от частных субъектов . Вместе с тем дискуссионным является вопрос о том, в каком объеме следует осуществлять эту защитную функцию, учитывая, что законодатель обладает широкой свободой усмотрения при ее реализации и обязан лишь обеспечить минимальный уровень защиты, совместимый с Основным законом (Untermafiverbot) . Следует отметить, что в своей практике ФКС Германии значительно реже обращается к вопросам обработки персональных данных субъектами частного права (nicht-offentliche Stelle), чем публичными субъектами (offentliche Stelle). К числу дел, в которых было признано опосредованное действие права на информационное самоопределение в частноправовых отношениях, можно причислить Решение 1991 года о раскрытии недееспособности (далее - Решение 1991 года) , Решения 2006 и 2013 годов, посвященные вопросам защиты персональных данных в страховом праве[183] [184] [185]. В Решении 1991 года ФКС Германии был рассмотрен вопрос о том, всегда ли должен недееспособный совершеннолетний при заключении договора аренды жилого помещения раскрывать свою недееспособность контрагенту. ФКС Германии отнес к персональным данным акт о признании лица недееспособным и статус недееспособности[186] [187] [188], включив их в сферу защиты общего права на свободу личности в форме его проявления как права на информационное самоопределение. Публичное объявление о недееспособности, а также обязанность сообщить о недееспособности стороне по договору были признаны вмешательством в общее право на свободу личности . ФКС Германии указал следующее: «Хотя право на информационное самоопределение не гарантировано безоговорочно; хотя оно может находить свои границы, в частности, в правах третьих лиц... это, однако, не следует понимать как то, что это право априори должно отступать, если затронуты права других. Напротив, разнонаправленные интересы - в рамках гражданскоправовой оценки - должны быть взвешены по отношению друг к другу» . ФКС Германии был сделан важный вывод о том, что право на информационное самоопределение не только защищает от государственного вмешательства, но и проявляет свое действие в частном праве, оказывая влияние на истолкование и —189 применение частноправовых предписаний . Со ссылкой на Решение 1991 года в литературе также делается вывод о том, что право на информационное самоопределение не ограничивается автоматизированной обработкой персональных данных, некоторыми фазами обработки или использованием данных, содержащихся в картотеках. Это право распространяется на все персональные данные и относится к любым формам их сбора и использования . Отдельно следует остановиться на вопросе о том, как соотносятся в немецком конституционном правопорядке право на информационное самоопределение и право на защиту сферы частной жизни[189] [190] [191] [192] [193]. Важно понимать, что эти проявления общего права на свободу личности имеют несовпадающие направления защиты: если первое, как отмечает Е. Гурлит (E. Gurlit), нацелено, как и право на собственное слово и право на собственное изображение, на защиту индивидуальной свободы самостоятельно принимать решение о представлении собственной персоны, то второе - на обеспечение носителю основного права места 192 для уединения как в социальном, так и в пространственном отношении . Указанное, как представляется, позволяет лучше понять, почему право на информационное самоопределение обеспечивает защиту личности и при нахождении в общественном месте . Интересным с этой точки зрения представляется рассмотренное ФКС Германии дело, в котором законодательные нормы, регулирующие установление видеонаблюдения (с записью полученного материала) за памятником искусства, расположенным на городской площади и являющимся местом встреч населения, проверялись на соответствие общему праву на свободу личности и, в частности, праву на информационное самоопределение. В Решении по делу о видеонаблюдении (Videouberwachung Beschluss)194 ФКС Германии констатировал нарушение основного права заявителя, закрепленного в абзаце 1 статьи 2 во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона. Признав запланированное видеонаблюдение вмешательством в общее право на свободу личности в части права на информационное самоопределение, ФКС Германии указал, что вмешательство имеет место и тогда, когда собирается информация о поведении лица в общественном месте. Таким образом, общее право на свободу личности охватывает не только защиту сферы частной и интимной жизни (Schutz der Privat- und Intimsphare), но и гарантирует в форме права на информационное самоопределение защиту информационных интересов (informationelle Schutzinteresse) индивида, который находится в публичном месте[194] [195]. Решая вопрос о допустимости вмешательства в основное право, ФКС Германии пришел к выводу, что в рассматриваемом случае законодательная основа для запланированного видеонаблюдения не является в достаточной мере определенной и ясной. В то же время не была исключена возможность урегулировать видеонаблюдение за общественными учреждениями с осуществлением записи полученного материала таким образом, чтобы оно отвечало требованиям конституционности[196] [197] [198]. Проведенный выше анализ права на информационное самоопределение, как представляется, служит подтверждением тому, что данное право вполне обоснованно рассматривается в качестве «центральной конституционно-правовой гарантии обращения с персональными данными» . Отличаясь высокой степенью абстракции и непосредственным отношением к информационному уровню , оно способно обеспечить защиту лица при обработке его персональных данных и от тех угроз, которые возникнут в будущем. Тот факт, что в доктрине нередки критические оценки права на информационное самоопределение, не следует интерпретировать как призыв отказаться от конструкции информационного самоопределения как таковой. В абсолютном большинстве случаев новые 199 концепции защиты персональных данных направлены на усовершенствование конструкции права на информационное самоопределение. Так, например, Ф. Шох критически оценивает обособление права на информационное самоопределение от общего права на свободу личности, так как это влечет за собой размывание границ первого из названных прав. Будучи проявлением общего права на свободу личности, право на информационное самоопределение призвано, как отмечает исследователь, ограждать от «угроз и нарушений в отношении личности», а благом, защищаемым правом на информационное самоопределение, являются не данные сами по себе, а «частная жизнь (Privatheit) и свобода поведения»[199] [200]. 2.2. Персональные данные как предмет защиты права на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно-технологических систем Конструкция права на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно-технологических систем (сокращенно - IT-право[201]), как и права на информационное самоопределение, обязана своим появлением деятельности ФКС Германии. IT-право было впервые сформулировано ФКС Германии в Постановлении по делу об онлайн-обысках 2008 года (Urteil zu Online-Durchsuchung) , где предметом рассмотрения стало положение Закона земли Северный Рейн- Вестфалия об охране конституции. Соответствующее положение закрепляло за ведомством по охране конституции полномочие по осуществлению тайного проникновения с использованием технических средств в информационнотехнологические системы (далее - IT-системы) с целью сбора данных. Такое проникновение получило название «онлайн-обыска» («Online-Durchsuchung»). Оспариваемое законодательное положение было признано ФКС Германии несовместимым с Основным законом и ничтожным, так как, предусматривая вмешательство в основное право, оно не удовлетворяло требованию ясности норм, принципу пропорциональности и не содержало достаточных мер для защиты ядра (основного содержания) частного образа жизни. IT-право, как и право на информационное самоопределение, было выведено из общего права на свободу личности, которое, выполняя функцию восполнения пробелов (luckenfullende Funktion), гарантирует, в том числе, конфиденциальность и целостность IT -систем . Необходимость формулирования IT-права была обоснована ФКС Германии тем, что иные конституционные гарантии - право на тайну телекоммуникаций (статья 10), право на неприкосновенность жилища (статья 13), а также уже получившие признание элементы общего права на свободу личности (в частности, защита сферы частной жизни и право на информационное самоопределение) - не учитывают в достаточной степени потребность в защите, которая возникает у лица, вынужденного для развития своей личности использовать IT-системы[202] [203] [204]. При этом увеличивающееся распространение подключенных к сети IT-систем (vernetzte informationstechnische Systeme) создает наряду с новыми возможностями по развитию личности новые угрозы личности, которые усиливаются в особенности, когда речь идет о подключенных к сети Интернет IT-системах[205]. В доктрине подход ФКС Германии, пошедшего по пути признания нового права, призванного восполнить обнаруженный пробел в конституционно-правовой защите, был встречен неоднозначно. Одни исследователи поддержали указанный подход[206], другие - усомнились в обоснованности формулирования IT-права, посчитав, что защита персональных данных, содержащихся в IT-системах, охватывается уже существующими конституционными правами, в частности, правом на информационное самоопределение[207]. Представляется возможным согласиться с точкой зрения Г. Хорнунга (G. Hornung), который полагает, что на основании одного Постановления по делу об онлайн-обысках, вряд ли возможно однозначно ответить на вопрос о том, нужно ли было формулировать новое основное право, и обращает внимание на необходимость его дальнейшей догматической разработки[208]. Указанные выше расхождения ученых в оценках IT-права связаны именно с появлением новой юридической конструкции, при этом идея о том, что персональные данные, содержащиеся в IT-системах, нуждаются в конституционноправовой защите, сомнению не подвергается. Оставляя в стороне доктринальные споры о том, насколько необходимо было формулирование нового основного права, следует отметить значение Постановления по делу об онлайн-обысках, которое «продолжает непрерывную линию решений высшего немецкого суда, в которых убедительно отстаивается важность основных прав индивида по отношению к вмешательствам в них на основании политики внутренней безопасности»[209]. Хотя ФКС Г ермании воздержался от того, чтобы дать определение понятию «IT-система», он провел разграничение между IT-системой, которая позволяет производить, обрабатывать и хранить данные (любая IT-система), и сложной IT- системой, которая позволяет знакомиться с существенными сторонами образа жизни лица или вовсе получить информативный личностный портрет (например, персональный компьютер, мобильные телефоны и электронные ежедневники с широким набором функций)[210]. Только на последнюю распространяется защита, предоставляемая IT-правом. Предметная сфера защиты IT-права охватывает два направления: во-первых, рассматриваемое право направлено на защиту интереса пользователя по сохранению конфиденциального характера данных, произведенных, обработанных и сохраненных в IT-системе; во-вторых, оно призвано защитить целостность IT- системы от таких вмешательств, в результате которых мощности, функции и содержимое памяти IT-системы могут быть использованы третьими лицами[211]. По своему содержанию первое направление в известной степени сопоставимо с правом на информационное самоопределение, в сферу защиты которого входят персональные данные. Соответственно возникает вопрос о размежевании этих двух прав. ФКС Германии было предложено следующее: если право на информационное самоопределение защищает отдельные данные, то IT- право защищает от вмешательства в IT-систему целиком[212]. Необходимо отметить, что предложенный принцип был воспринят в литературе весьма критично, в первую очередь потому, что он не дает точного критерия для разграничения сфер защиты этих прав[213]. Такой подход, в том числе, поднимает вопрос о минимальном количестве данных, при котором осуществляется перемещение из сферы защиты права на информационное самоопределение в сферу защиты IT-права[214]. Второе направление, преследуя цель обеспечения целостности IT-системы, оказывается за рамками защиты, предоставляемой правом на информационное самоопределение, так как не связано непосредственно с фактом затронутости персональных данных. Вмешательством в IT-право будут являться, в том числе, такие мероприятия, в результате которых целостность IT-системы была нарушена, однако сбора персональных данных не произошло (при этом не имеет значения, по какой причине сбор данных не был осуществлен: в связи с тем, что цель сбора не ставилась, или в связи с тем, что ее не удалось достичь)[215]. Включение в сферу защиты нового права IT-систем воспринимается некоторыми исследователями настороженно, вероятно, потому, что они опасаются формирования «обезличенного техникоориентированного основного права» («apersonales technikorientiertes Grundrecht»)[216] [217] [218]. Так, например, Г. Манссен отмечает, что IT-право предполагает не защиту решений и состояний, имеющих непосредственное отношение к личности человека, а защиту ожиданий, предъявляемых к объекту, то есть защиту от того, что никто не просматривает данные, которые находятся в IT-системе, или от того, что объект, который используется для обработки данных, не подвергается манипуляциям . В. Хоффманн-Рим, который являлся судьей-докладчиком по делу об онлайн-обысках, считает такие опасения неоправданными, указывая, что IT-системы защищаются основным правом не сами по себе, а только в той мере, в которой их конфиденциальность и целостность имеют отношение к личности . IT-право не является безграничным, и вмешательства в него как в превентивных целях, так и в целях уголовного преследования могут быть оправданы; лицо, однако, должно безоговорочно принимать только такие ограничения, которые основываются на соответствующем конституции 219 законодательном регулировании . Тайное проникновение в IT-системы, представляющее собой вмешательство в IT-право, как таковое не было признано неконституционным; вместе с тем были определены строгие конституционно-правовые рамки его допустимости. Так, ФКС Германии указал, что тайное проникновение в IT-системы может быть оправдано при соблюдении следующих условий, сопряженных с наличием: - фактических оснований предполагать существование конкретной опасности, угрожающей правовой ценности первостепенной важности. К числу таких ценностей ФКС Германии в первую очередь относит жизнь и свободу лица; кроме того, такие общественные блага, угроза которым затрагивает основы или целостность государства или основы существования человека (например, исправность основных частей публичных систем жизнеобеспечения)[219] [220] [221]; - достаточных процедурных гарантий, учитывающих интенсивность вмешательства. По общему правилу, тайное проникновение в IT-системы допустимо только на основании судебного решения, полученного до проведения мероприятия. При этом заслуживает внимания тот факт, что для ФКС Германии важно не само по себе формальное наличие предварительного судебного контроля, а именно его эффективность в деле обеспечения прав субъектов, подвергающихся вмешательству. Так, ФКС Г ермании указывает, что судья должен обстоятельно проверить правомерность предусмотренных мероприятий и письменно зафиксировать основания (причины), послужившие 221 принятию соответствующего решения ; - достаточных мер по защите ядра частного образа жизни[222]. Следует отметить, что концепция ядра частного образа жизни, наличие достаточных мер по защите которого рассматривается ФКС Г ермании в качестве условия, определяющего допустимость вмешательства в IT-право, первоначально получила развитие применительно к основным правам, закрепленным в статьях 10 и 13 Основного закона . К ядру частного образа жизни ФКС Германии относит такую сферу, которая охватывается гарантией достоинства человека и потому подлежит абсолютной защите[223] [224] [225] [226]. При этом к ядру частного образа жизни относится возможность выражать внутренние процессы, такие, как чувства и эмоции, а также размышления, мнения и переживания сугубо личного характера, не опасаясь, что государство за этим наблюдает . Для защиты ядра частного образа жизни ФКС Г ермании в Постановлении по делу об онлайн-обысках была разработана двухступенчатая система защиты. Первая ступень предполагает, что по общему правилу необходимо воздерживаться от сбора данных, имеющих отношение к ядру частного образа жизни, в том числе посредством использования доступных информационно-технических средств. Вторая ступень задействуется, если сбор таких данных не представляется возможным исключить, при этом особое значение отводится процедуре их просмотра: если будут обнаружены данные, имеющие отношение к ядру частного образа жизни, они подлежат немедленному уничтожению, а их передача и 226 использование исключаются . Применительно к вопросу о том, как IT-право соотносится с другими основными правами, в сферу защиты которых входят персональные данные, ФКС Германии указал, что оно «защищает от вмешательств в IT-системы только постольку, поскольку защита не гарантирована другими основными правами, в частности статьями 10 или 13 Основного закона, а также правом на информационное самоопределение»[227] [228]. Вывод о субсидиарном характере IT-права, который может быть сделан на основании цитаты из решения органа 228 конституционного контроля , соответствует рассуждениям последнего о том, что в сферах защиты других прав обнаруживаются пробелы применительно к IT- системам. Вместе с тем в Постановлении по делу об онлайн-обысках в центре внимания Конституционного суда Германии находилось формулирование сферы защиты IT- права, а не решение вопроса о его соотношении с иными основными правами. Соответственно данный вопрос, как отмечается в литературе, нуждается в дальнейшей проработке[229] [230] [231] [232]. Так, Г. Хорнунг указывает, что соотношение IT-права c правом на информационное самоопределение до сих пор не определено 230 однозначно . Оправданным представляется получивший развитие в литературе подход, согласно которому в тех случаях, когда сферы защиты этих прав пересекаются, применению будет подлежать IT-право, являющееся специальным по отношению к праву на информационное самоопределение . IT-право рассматривается в литературе не только в качестве оборонительного права, за ним признается и выполнение защитной функции . Государство должно как само воздерживаться от вмешательства в конфиденциальность и целостность IT-систем, так и одновременно создавать условия, чтобы конфиденциальность и целостность были гарантированы от проникновений в IT-системы со стороны частных субъектов[233]. В пользу признания за IT-правом защитной функции выступают сама формулировка данного права, в которой слово «обеспечение» указывает на ответственность государства[234] [235] [236], а также тот факт, что оно было выведено из общего права на свободу личности, у которого 235 наличие защитной функции признано давно . Следует, однако, учитывать, что законодатель при выполнении обязанностей по защите (Schutzpflichten) наделен широкой свободой усмотрения (weiter Entscheidungsspielraum), что, соответственно, означает отсутствие у лица права требовать установления каких-то конкретных мер, как, например, специальной уголовно-правовой защиты от хакерства или предоставления конкретного программного обеспечения для защиты систем. Однако обе эти меры можно 236 рассматривать в качестве потенциально возможных со стороны государства . В литературе за IT-правом признается также опосредованное действие в частном праве[237]. Так, IT-право подлежит учету в рамках трудовых отношений (например, при осуществлении работодателем мероприятий, предполагающих открытый или тайный доступ к IT-системам работника)[238] [239] [240], при оказании услуг по хранению данных в облаке . В качестве еще одного из возможных примеров опосредованного действия рассматриваемого права в частном праве называется его влияние на определение действительности Общих условий заключения сделки (allgemeine Geschdftsbedingungen)240. Согласно § 307 Гражданского Уложения Германии[241] положения в Общих условиях заключения сделок могут быть недействительны, если они несоразмерно ставят в невыгодное положение выступающего стороной по договору пользователя вопреки принципу добросовестности. Взвешивание интересов, как отмечают А. Роснагель (A. Rofinagel) и К. Шнабель (Ch. Schnabel), должно, в том числе, учитывать IT-право. Как следствие, небесспорной представляется бизнес-модель, при которой пользователь за получение программного обеспечения в бесплатное пользование обязан в рамках Общих условий заключения сделок выразить согласие на осуществление наблюдения за его поведением и его анализа. Даже если соответствующие данные будут передаваться анонимизированными и таким образом право на информационное самоопределение не будет нарушаться, пользователь все равно потеряет частично контроль за своей IT-системой, если опция по наблюдению за его поведением и его анализу не может быть 242 деактивирована . До настоящего времени единственным решением, в котором IT-право получило развернутую конституционно-правовую характеристику, остается Постановление по делу об онлайн-обысках. Данное обстоятельство, однако, не означает, что ФКС Г ермании отказался от этой юридической конструкции или она утратила свое значение. Указания на IT-право как гарантированное Основным законом право обнаруживаются в решениях ФКС Германии, хотя и довольно нечасто. В принятом недавно Постановлении 2016 года , в котором рассматривались положения Закона о Федеральном управлении уголовной полиции[242] [243] [244], на соответствие IT-праву проверялся § 20k названного Закона, определявший порядок осуществления тайного проникновения в IT-систему. Важно понимать, что при формулировании оспариваемого параграфа законодатель старался учитывать требования, сформулированные ФКС Германии в Постановлении по делу об онлайн-обысках. Орган конституционного контроля постановил, что § 20k Закона о Федеральном управлении уголовной полиции в части условий вмешательства в IT-право является конституционным, в части же мер по защите ядра частного образа жизни - является не совместимым с Основным законом . 2.3. Персональные данные как предмет защиты права на тайну переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций Абзац 1 статьи 10 Основного закона провозглашает в качестве неотъемлемых тайны переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций[245] [246] [247]; во втором абзаце указанной статьи закреплены условия, при которых данные тайны могут быть 247 ограничены . Тот факт, что в статье 10 Основного закона проводится различие между тремя видами тайн, обусловлен историческим развитием средств связи[248]. Эти виды тайн сопоставимы по своему объему в том смысле, что и тайна переписки, и тайна почтовых отправлений, и тайна телекоммуникаций распространяются как на содержание самой коммуникации, так и на обстоятельства ее совершения[249]. При определении сферы защиты права на тайну переписки центральную роль играет понятие «письма» («Brief»), которое интерпретируется расширительно и не ограничивается письмами в собственном смысле этого слова, а охватывает также посылки, телеграммы, почтовые открытки[250]. В силу того, что целью конституционной нормы о тайне переписки выступает обеспечение конфиденциальности письменного процесса коммуникации, в литературе отмечается, что под письмом следует понимать «любое письменное сообщение, которое представляет собой форму индивидуальной коммуникации» . Право на тайну переписки в оборонительной функции защищает от вмешательства государства в конфиденциальность как каждого индивидуального письменного сообщения в рамках переписки, так и обстоятельств ее совершения (к таковым, в частности, относятся имя получателя, частота пересылаемых сообщений и др.) . В сферу защиты права на тайну почтовых отправлений входят все отправления, которые транспортируются по почте . Учитывая то, насколько широко интерпретируется понятие «письма», не вызывает удивления тот факт, что сферы защиты права на тайну переписки и права на тайну почтовых отправлений в ряде случаев пересекаются. Если одни исследователи относят такие ситуации к сфере защиты права на тайну переписки, рассматривая его в качестве специального по отношению к праву на тайну почтовых отправлений, то другие исходят из того, что применению подлежат оба права . Отдельно следует отметить, что приватизация Почты Германии (Deutsche Post) привела к серьезным изменения в круге адресатов основного права на тайну почтовых отправлений. До приватизации «Почта Германии» рассматривалась в качестве субъекта, непосредственно связанного названным правом. Те почтовые предприятия, которые возникли после ее приватизации, абсолютным большинством ученых не признаются адресатами права на тайну почтовых отправлений . Как следствие обязанность частных субъектов, оказывающих услуги почтовой связи, по обеспечению тайны почтовых отправлений вытекает не из оборонительной функции рассматриваемого права, а из защитной. По мере развития информационно-коммуникационных технологий и увеличения числа лиц, которым доступно их использование, возрастает значение [251] [252] [253] [254] [255] права на тайну телекоммуникаций. Указанное право гарантирует конфиденциальность содержания индивидуальной коммуникации, осуществляющейся при помощи средств связи, а также обстоятельств ее совершения. К таким обстоятельствам относятся место и время коммуникации, ее участники, а также все данные трафика, в том числе неудавшиеся попытки вступить в коммуникацию[256] [257] [258] [259] [260]. Включение информации об обстоятельствах совершения коммуникации в сферу защиты права обусловлено тем, что такая информация обладает «собственным содержанием» («eigener Aussagegehalt»), позволяющим, в частности, делать выводы о передвижениях участников коммуникации, их коммуникативном поведении, характере и интенсивности их отношений . Право на тайну телекоммуникаций в оборонительной функции защищает от вмешательства государства, читающего / прослушивающего содержание коммуникации, осуществляющего наблюдение за ней самостоятельно или предписывающего его проведение третьему лицу . В объективно-правовом измерении рассматриваемое право возлагает на государство обязанность защитить конфиденциальность телекоммуникаций и от нарушений со стороны частных субъектов . Во исполнение этого законодатель, например, предписал поставщикам услуг соблюдать тайну телекоммуникаций при осуществлении своей деятельности . Кроме того, право на тайну телекоммуникаций распространяет опосредованное действие на частноправовые отношения. Как указал ФКС Германии, оно подлежит учету при разрешении частноправовых споров[261]. На соответсвие праву на тайну телекоммуникаций проверялись законодательные нормы в деле о сохранении данных «про запас» (Vorratsdatenspeicherung) 2010 года, которое получило широкий общественный резонанс. Дело базировалось на положениях немецких законов, появившихся в результате имплементации в немецкое право Директивы 2006/24/ЕС[262] [263]. Последняя устанавливала обязанность для поставщиков общественно доступных услуг в сфере электронных коммуникаций и операторов сетей связи общего пользования сохранять обо всех без исключения абонентах и пользователях данные о трафике, местоположении и иные связанные с ними данные, необходимые для идентификации соответствующих абонентов и пользователей. Перечень данных, подлежащих сохранению, содержался в статье 5 Директивы 2006/24/ЕС, и не мог быть изменен государствами-членами Европейского Союза при ее имплементации в национальное право; на усмотрение государств-членов было оставлено установление срока хранения данных в определенных Директивой 2006/24/ЕС пределах «от 6 месяцев до 2 лет». В Постановлении по делу о сохранении данных «про запас» (Urteil zur Vorratsdatenspeicherung) ФКС Германии признал нарушающими абзац 1 статьи 10 Основного закона и ничтожными нормы Закона о телекоммуникациях и Уголовнопроцессуального кодекса, в которых перечислялись данные, подлежащие сохранению, и указывались цели, для достижения которых сохраненные данные 263 могли запрашиваться компетентными государственными органами . Конституционный суд Германии установил, что эти законодательные положения ограничивают тайну телекоммуникаций, которая защищает не только содержание самой коммуникации, но и конфиденциальность обстоятельств ее осуществления. К таким обстоятельствам относятся, в частности, сведения о том, когда, как часто и между какими лицами или телекоммуникационными устройствами имел место телекоммуникационный трафик[264]. Учитывая, что целенаправленная оценка данных о соединении (трафике) (Verkehrsdaten) может позволить «как составить профиль передвижения лица, так и исследовать его социальные связи»[265], включение таких данных в сферу защиты права на тайну телекоммуникаций представляется более чем обоснованным. Заявители по делу о сохранении данных «про запас» также обосновывали нарушение права на информационное самоопределение. ФКС Германии, не согласившись с их мнением, указал, что право на тайну телекоммуникаций является специальным по отношению к праву на информационное самоопределение; поэтому одновременно с вмешательством в тайну телекоммуникаций не может быть вмешательства в право на информационное самоопределение[266]. Последнее подлежит применению тогда, когда телекоммуникация уже завершилась, персональные данные используются за рамками текущей телекоммуникации и находятся в сфере влияния участника коммуникации (например, данные о соединении (трафике), которые после завершения коммуникации сохранены на устройстве, принадлежащем лицу)[267]. Вывод о ничтожности законодательных норм, которыми был введен и урегулирован институт сохранения данных «про запас», не означает неконституционность такого института самого по себе. В качестве целей использования сохраненных данных законодателем указывались повышение эффективности уголовного преследования, предотвращение опасности и выполнение задач разведывательных служб. Такие цели, как отмечает ФКС Германии, могут оправдывать вмешательство в тайну коммуникаций. Вместе с тем сохранение данных «про запас» в отношении всех без исключения лиц представляет собой особо серьезное вмешательство, так как делает возможным составление информативных личностных профилей и профилей передвижения в отношении практически каждого гражданина. Ввиду степени тяжести вмешательства в основное право на тайну телекоммуникаций сохранение данных «про запас» может быть признано соответствующим Основному закону только при соблюдении строгих конституционно-правовых требований, предъявляемых, в частности, к обеспечению безопасности хранимых данных, использованию данных, прозрачности такого использования, механизму правовой защиты и 268 санкциям в случае, когда происходит правонарушение . В 2014 году сама Директива 2006/24/ЕС была признана Судом ЕС недействительной[268] [269]. Суд ЕС, проверяя ее на предмет соответствия статьям 7 и 8 Хартии Основных прав Европейского Союза, которые гарантируют право на уважение частной и семейной жизни и право на защиту персональных данных соответственно, пришел к выводу о непропорциональности установленных Директивой ограничений. Хотя сохранение данных «про запас» и пригодно для достижения установленной Директивой цели по борьбе с тяжкими преступлениями, однако, не отвечает требованию необходимости, так как выходит за пределы абсолютно необходимого[270] [271]. С признанием Директивы 2006/24/ЕС недействительной Германия освободилась от необходимости включения в национальное законодательство института сохранения данных «про запас» . Тем не менее после продолжительных дискуссий в конце 2015 года в Германии был принят Закон о введении обязанности хранить данные о трафике (далее - Закон о сохранении данных) , который вступил в силу 18 декабря 2015 года. Немецкому законодателю удалось учесть многие из требований, которые были сформулированы и ФКС Германии, и Судом ЕС применительно к нормативному оформлению института сохранения данных «про запас». Так, в частности, был ограничен перечень данных, подлежащих хранению (установлен прямой запрет хранить содержание коммуникации, данные о посещенных интернет-страницах (URL) и данные об использовании электронной почты); установлен дифференцированный срок хранения для данных о месте положения (4 недели) и иных данных (10 недель)[272] [273] [274] [275]. Тем не менее, исследователи высказывают сомнения в том, что данный Закон сможет остаться в силе в случае его проверки ФКС Германии или Судом ЕС, учитывая размах такого сохранения данных, для осуществления которого не требуется никакого повода и которое не предусматривает исключений для лиц, обязанных хранить профессиональную тайну . Помимо материально-правового аспекта, предполагающего оценку норм Закона о сохранении данных с точки зрения их соответствия Основному закону / Хартии основных прав ЕС, проблема, связанная с институтом сохранения данных «про запас», обнаруживает и процессуальный аспект, а именно к компетенции какого суда - ФКС Г ермании или Суда ЕС - относится проверка этого Закона. С одной стороны, институт сохранения данных «про запас» относится к сфере, лишь слабо урегулированной на уровне ЕС , а потому существуют основания для отнесения этого вопроса к компетенции ФКС Германии[276]. С другой стороны, Суд ЕС уже решал вопрос о допустимости института сохранения данных «про запас». После признания Директивы 2006/24/ЕС недействительной в качестве возможной основы для введения этого института в государствах-членах рассматривается статья 15 Директивы 2002/58/ЕС об обработке персональных данных и о защите сферы личной жизни в секторе электронных коммуникаций . Кроме того, Швецией и Англией в 2015 году в порядке преюдициального производства в Суд ЕС были направлены запросы о соответствии нормам права ЕС национальных правил, регулирующих институт 279 сохранения данных «про запас» . С учетом изложенного наиболее вероятным представляется параллельное действие прав по национальным конституциям и по Хартии основных прав ЕС при оценке допустимости национального, в том числе немецкого, регулирования института сохранения данных «про запас», а также параллельное рассмотрение этого регулирования национальными судами и Судом ЕС[277] [278] [279] [280]. 2.4. Персональные данные как предмет защиты права на неприкосновенность жилища Праву на неприкосновенность жилища посвящена статья 13 Основного закона: абзац 1 провозглашает неприкосновенность жилища, абзацы 2-7 содержат положения, закрепляющие условия допустимости ограничения данного права. Следует отметить, что до изменений, внесенных в 1998 году, статья 13 Основного закона состояла из трех абзацев и не была такой объемной, как в настоящее время. Изменения были направлены на создание конституционноправовой основы для использования технических средств для акустического наблюдения за квартирой с целью уголовного преследования (абзац 3 статьи 13 в действующей редакции); определение условий использования технических средств для наблюдения за жилищем с целью предотвращения опасности (абзац 4 статьи 13 в действующей редакции); установление условий использования технических средств для защиты лиц, действующих в жилище во время операции, осуществляемой компетентными государственными органами (абзац 5 статьи 13 в действующей редакции); закрепление процедуры парламентского контроля, предполагающей ежегодный доклад Федерального правительства Бундестагу об использовании технических средств в соответствии с абзацами 3-5 (абзац 6 статьи 13 в действующей редакции) . Абзац 2 статьи 13 Основного закона определяет условия допустимости осуществления обысков в жилище, абзац 7 - иные случаи, когда неприкосновенность жилища может быть ограничена. Изменения, внесенные в статью 13 Основного закона в 1998 г. , были восприняты крайне неоднозначно, причем многими в научной среде - достаточно критично[281] [282] [283] [284] [285]. Больше всего дискуссий вызвала норма абзаца 3, создавшая конституционную основу для осуществления акустического наблюдения за жилищем в целях уголовного преследования, конституционность которой позднее была подтверждена ФКС Германии в Постановлении по делу о «большом прослушивании» от 3 марта 2004 года (grofier Lauschangriff) . Понятие «жилище» интерпретируется очень широко: жилищем в смысле статьи 13 Основного закона признается любое не являющееся общедоступным помещение, которое - возможно к тому же лишь временно - стало местом пребывания и действия человека . Соответственно жилищем являются наряду с жилыми помещениями в узком смысле также подвал, номер к гостинице, жилой автомобиль[286], гараж, палатка, яхта, производственные и служебные помещения (Betriebs- und Geschaftsraume) (при условии, что они не являются общедоступными, например, кабинет врача, фабрика, кухня ресторана)[287]. Право на неприкосновенность жилища гарантирует наличие защищенной в пространственном отношении частной сферы, в которой каждый имеет право быть оставленным в покое. Данное право защищает не только от физического проникновения в жилище, но и от вмешательства, осуществляемого с использованием техники, в том числе без физического проникновения[288] [289]. Персональные данные входят в сферу защиты права на неприкосновенность жилища тогда, когда их сбор осуществляется посредством вмешательства в жилище. Так, например, вмешательством в закрепленное в статье 13 Основного закона право будут являться проникновение сотрудников следственных органов в жилище с целью физического манипулирования находящейся в нем IT-системы, измерение электромагнитных излучений (без проникновения в жилище), с помощью чего может осуществляться наблюдение за использованием IT-системы 289 в жилище . Право на неприкосновенность жилища в объективно-правовом измерении возлагает на государство обязанности по защите лиц от нарушений их права со стороны частных лиц (в качестве примера можно назвать норму, устанавливающую уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности жилища)[290] [291], а также распространяет опосредованное действие на частноправовые отношения . Право на неприкосновенность жилища является специальным по отношению к праву на информационное самоопределение и, как правило, вытесняет последнее. Однако в тех случаях, когда сферы защиты этих двух прав пересекаются лишь частично или когда существует самостоятельная сфера свободы, право на информационное самоопределение применяется наряду с правом на неприкосновенность жилища. Так, например, в ситуации, когда обыск в жилище направлен на изъятие (Sicherstellung) носителей информации или мобильных телефонов, на которых сохранены данные о соединении (трафике), то наряду с вмешательством в жилище имеет место вмешательство в право на информационное самоопределение, которое носит самостоятельный характер .