<<
>>

§ 2. Обзор моделей досудебного производства в швейцарских кантонах накануне принятия УПК 2007 г.

Швейцарские ученые признают, что краеугольным камнем любой уго- ловно-процессуальной системы является построение досудебных стадий57. Оно отражает её принадлежность к тому или иному типу и порядку судопро- изводства.

В условиях сближения континентальной и англосаксонской пра- вовой семьи (а также отдельных институтов, которые их характеризуют) вы- бор, сделанный швейцарским законодателем, отражает важные тенденции, характерные для формирования современной процессуальной карты Европы.

УПК Швейцарии 2007 г. в части досудебного производства представ- ляет интерес, прежде всего, в связи с тем, что в ранее действовавшем канто- нальном законодательстве отсутствовал единый подход к его построению58. Действовавший Кодексы демонстрировали «поражающую пестроту»59,

«весьма существенные различия»60. При этом одни кантоны испытывали

влияние французской процессуальной системы, другие – немецкой, третьи –

57 Landshut N. Art. 299 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 1480.

58 Более того, в некоторых кантонах, в которых существовал институт следственных судей, все стадии про- цесса являлись судебными. В свою очередь, поскольку новый УПК отказался от данного института, и до- знание, и предварительное следствие могут быть объединены в понятие «досудебное производство».

59 Щегловитов И.Г. Реформа уголовного процесса в Цюрихском кантоне // Право. 1904, № 25. С. 134.

60 Решетников Ф.М. Уголовная юстиция современной Швейцарии // Советское государство и право. 1991,

№ 3. С. 128.

итальянской, четвёртые – всех вышеназванных систем61. Степень данного воздействия существенно различалась.

Выделение моделей досудебного производства входит в традиции швейцарской уголовно-процессуальной науки62. Обобщение законодатель- ных конструкций, существовавших в швейцарских кантонах (в рамках своего рода «внутригосударственной компаративистики»), позволяет выделить 4 основные модели уголовного преследования с учётом определённых упро- щений, которые имеют место в силу необходимости. В научной терминоло- гии, устоявшейся в этой стране, их принято обозначать: модель следственно- го судьи I, модель следственного судьи II, модель прокуратуры I и модель прокуратуры II.

Прежде чем анализировать основные модели досудебного производ- ства, сложившиеся в швейцарских кантонах накануне принятия УПК 2007 г., отметим, что ни одна из них не существовала в чистом виде. Речь идёт, ско- рее, о научном обобщении различных порядков его организации. По сути, данные теоретические конструкции являются результатом не законодатель- ных работ, а анализа, произведённого учёными. Парламенты кантонов при- няли 26 Уголовно-процессуальных кодексов, различных по содержанию и форме, а обобщили их именно учёные.

Основными критериями их выделения являются соотношение между различными формами предварительного расследования63, круг субъектов, уполномоченных инициировать и впоследствии осуществлять дознание и предварительное следствие, их взаимоотношения, последовательность про- цессуальных действий, а также, как отмечено в Послании Федерального со- брания от 21.12.2005, «односоставность» или «двусоставность»64, определяе-

61 Определённое воздействие оказывали также уголовно-процессуальные институты Австрии и Лихтен- штейна, что будет показано далее.

62 Глубокий теоретический анализ подходов к выделению данных моделей приводится, в частности, в сле- дующих работах: Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009; Hauser R. Schweri E. Schweizerisches

Strafprozessrecht.

Basel, 2002; Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich, 2009; Ober-

holzer N. Grundzüge des Strafprozessrechts, dargestellt am Beispiel des Kantons St.Gallen. St.Gallen, 2005.

63 В данном случае термин «досудебное производство» неприемлем, поскольку в некоторых кантонах, УПК которых предусматривали институт следственных судей, все производств являлось судебным.

64 URL: http://www. admin.ch/ch/d/ff/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

мая количеством лиц (органов), ведущих производство по делу на данной стадии65. При научном обобщении моделей также следует принимать во вни- мание, какие именно должностные лица и государственные органы уполно- мочены производить следственные действия и избирать меры принуждения.

Рассмотрим соответствующие законодательные подходы, их сущност- ные черты, научную оценку, достоинства и недостатки, а также их место в сравнительном уголовном судопроизводстве.

Модель следственного судьи I (Untersuchungsrichtermodell I) предпола- гает, что предварительное следствие ведут полностью независимые след- ственные судьи (der Untersuchungsrichter). Их самостоятельность предопре- деляется принципом разделения властей, исходя из которого судьи, в отличие от должностных лиц органов исполнительной власти, подчиняются только закону; над ними нет и не может быть никакого начальствующего лица. Пол- нота судебной власти в данной модели выражается ещё и в том, что полиция состоит при судах; её именуют судебной полицией (die gerichtliche Polizei). Она подчинена следственным судьям, выполняет их указания, оказывает им содействие при производстве следственных и иных процессуальных дей- ствий.

Как справедливо отмечается в Послании Федерального собрания от 21.12.200566, а также в докладе «Из 29 сделай 1» (декабрь 1997 г.)67, такая модель односоставна. Это означает, что в данной стадии процесса имеет ме- сто только один субъект, ведущий производство по делу.

Следственный су- дья самостоятельно ex officio принимает решение об открытии предваритель- ного следствия, избирает меры принуждения, проводит следственные дей- ствия, собирает доказательства, указывающие на совершение уголовно- наказуемого деяния68.

65 Швейцарские юристы также используют трудно переводимый на русский язык термин «der Handwechsel»

– изменение лица, ведущего производство по делу (дословно: «ручное изменение»).

66 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

67 URL: http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess/a29m1-d.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

68 Ст. 10 УК Швейцарии исходит из того, что уголовно-наказуемые деяния подразделяются на преступления

(das Verbrechen) и уголовные проступки (das Vergehen). Разграничение между ними проводится по тяжести

Прокуратура в такой модели досудебного производства не является ор- ганом предварительного следствия. В уголовный процесс она вступает лишь по окончании данной стадии, когда следственный судья передаёт ей доку- менты, отражающие результаты расследования, и она либо утверждает обви- нительное заключение69, либо прекращает уголовное дело.

Дифференциация досудебного производства на дознание и предвари-

тельное следствие отсутствует.

Данная модель является относительно редкой. Исторически она сложи- лась в пяти швейцарских70 кантонах: Гларус (Glarus) – в соответствии с УПК от 2 мая 1965 г.71, Цуг (Zug) – согласно УПК от 6 октября 1940 г.72, Фрибур (Freiburg) – на основе УПК от 14 ноября 1996 г.73 (по сути речь идёт о суще- ственно обновлённой редакции УПК 1927 г.), Во (Waadt) – в соответствии с УПК от 12 сентября 1967 г.74 и Вале (Wallis) – на основе УПК от 22 февраля 1962 г.75 Кроме того, уже во время разработки общешвейцарского УПК в кантоне Золотурн (Solothurn) принят новый УПК от 1 августа 2005 г., кото- рый также следовал этой модели (ранее действовал УПК от 7 июля 1970 г.)76.

наказания, предусмотренного за их совершение. Преступлением признается деяние, подлежащее наказанию в виде лишения свободы на срок более 3 лет, а уголовным проступком – до 3 лет или денежным штрафом. Кроме того, Кодекс выделяет уголовные нарушения (die Übertretungen), которые наказываются только менее тяжким штрафом (die Busse) (УК исходит из дуализма штрафа и выделяет две его разновидности, которые можно перевести на русский язык как уголовный штраф и менее тяжкий штраф).

69 В швейцарском уголовном процессе термины «предъявление обвинения», «выдвижение обвинения»,

«утверждение обвинительного заключения» имеют в сравнении с Россией существенную специфику. Она будет показана во второй и третьей главе диссертационного исследования при анализе данных правовых институтов.

70 Поскольку в большинстве изданий, в которых перечисляются швейцарские кантоны, их названия зача- стую переводятся по-разному, в качестве эталона будут приняты обозначения, содержащиеся в Большой

Советской Энциклопедии (Большая Советская Энциклопедия. Том 29. М., 1978. С. 319) как в официальном научном издании.

71 Анализ досудебного производства в кантоне Гларус: Streiff H. Die Strafrechtspflege im Kanton Glarus. Zü- rich, 1948.

72 Анализ досудебного производства в кантоне Цуг: http://www.zug.ch/behoerden/zivil-und strafrechtspflege/

strafgericht/strafprozessordnung-stpo (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

73Анализ досудебного производства в кантоне Фрибур: http://www.kindesschutzbehoerde.ch/help/fr/321v0005. pdf (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

74 Анализ досудебного производства в кантоне Во: Gilleron. Procedure penale vaudoise, Code annote. Lausanne.

1969.

75 Анализ досудебного производства в кантоне Вале: Perrin M. Introduction a la procedure penale valaisanne. Martigny, 1996.

76 Анализ досудебного производства в кантоне Золотурн: Winiger R. Das soloturnische Strafprozess- und

Gerichtsorganisationsrecht // BJM, 1989. S.113ff.

Оценивая преимущества данной модели, можно констатировать, что её разработчики смогли четко разграничить уголовно-процессуальные полно- мочия: следственный судья производит только расследование, а прокуратура осуществляет исключительно функции, связанные с обвинением; как указано в Послании Федерального собрания от 21.12.2005, ими являются формулиро- вание обвинения и его представление перед судом77. Судебная власть при та- ком подходе к организации уголовного процесса осуществляется наиболее полно. Должностное лицо, ведущее производство, независимо не только в судебных стадиях (судьи, рассматривающие дело по существу), но и в досу- дебном производстве (следственные судьи). Модель ориентирована на не- вмешательство органов исполнительной власти в работу судебной системы на всех стадиях уголовного процесса.

Профессор М. Леопольд, занимавший должность Министра юстиции и полиции Швейцарии с 1 июля 2006 г. по 14 декабря 2012 г.78, относит к до- стоинствам данной модели:

1) ясное разделение органов, ведущих расследование и поддерживаю- щих обвинение.

2) уголовное судопроизводство с самого начала находится под ответ- ственностью независимого судьи79.

При таком порядке, образно говоря, «есть кто-то один, с кого можно спросить».

Оценивая недостатки данной модели досудебного производства, можно констатировать, что она наиболее инквизиционна, поскольку она отрицает любую состязательность на данной стадии процесса. Чрезмерная независи- мость следственного судьи не только создаёт гарантии его беспристрастно- сти, но и таит в себе угрозу произвола с его стороны. Следственный судья,

77 Дословно: «Sie hat nach dessen Abschluss die Anklage zu formulieren und vor den Gerichten zu vertreten» // URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

78 http://de.wikipedia.org/wiki/Bundesamt_f%C3%BCr_Justiz_(Schweiz) // http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/dok

umentation/ medieninformationen/2012/ref_2012-12-142.html (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

79 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonder- heiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (последний про-

смотр сайта - 05.05.2013).

как и судьи, рассматривающие дело по существу, входит в судейский корпус, и отсюда вытекает, что один и тот же государственный орган и расследует преступление, и изобличает обвиняемого, и решает вопрос о виновности. Возникает риск «профессиональной солидарности». Соответствующие пол- номочия, конечно, возложены на разных судей, но данные должностные лица как бы то ни было относятся к одной ветви государственной власти (в ряде случаев даже к одному суду)80. Выходит, что при таком подходе не две, а только одна ветвь власти решает и предварительно, и окончательно вопрос о вине – в этом и заключается недостаток этой модели в сравнении с другими.

Кроме того, в ряде случаев раскрываемость преступлений и эффектив- ность расследования во многом определяется скоординированностью дея- тельности сотрудников соответствующего органа, особенно по сложным и многоэпизодным делам. В свою очередь в данной модели никакая суборди- нация невозможна. Независимость судей, бесспорно, необходима при рас- смотрении дела по существу, однако она может быть нецелесообразной при осуществлении предварительного следствия.

Недостатки данной модели, по мнению М. Леопольда, состоят в том,

что:

1) возникает необходимость передачи дела от расследующих органов, к

органам, поддерживающим обвинение;

2) ведомство следственных судей в связи с их независимостью не мо- жет быть субординационно структурировано81.

Данные аргументы представляются обоснованными. Отметим лишь, что передача дела от одних органов досудебного производства к другим и невозможность ведомственной субординации не являются недостатком в ка-

80 Правда, можно возразить, указав, что все виды проверочных производств имеют неустранимые недостат- ки, обусловленные вышеназванной причиной, однако этот довод, думается, неубедителен, так как предвари- тельное следствие происходит в досудебном производстве (разумеется, с оговоркой о том, что в модели следственного судьи I всё производство является судебным; в данном случае используется отечественная терминология), а апелляция, кассация и т.д. – в судебном.

81 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge - Besonder- heiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (последний про-

смотр сайта - 05.05.2013).

честве общего правила; названные обстоятельства всего лишь создают опре- делённые процессуальные трудности.

Рассматривая данную модель с точки зрения сравнительного правове- дения и истории права, можно утверждать, что она максимально приближена к конструированию досудебного производства по Каролине (Constitutio Criminalis Carolina) 1532 г.82 (конечно же, с учётом определённых различий, в частности модель следственного судьи I предполагает участие в досудеб- ном производстве прокурора, утверждающего обвинительное заключение), которая наделяла следственного судью по сути безграничными полномочия- ми по ведению досудебного производства, по совершению следственных действий, избранию мер принуждения и т.д. Через такую модель исторически прошли большинство швейцарских кантонов. Кроме того, рассматриваемая модель, будучи инквизиционной по своему типу, близка к той, которая суще- ствовала во Франции в соответствии с Уголовным Ордонансом 1670 г. Лю- довика XIV83 (с тем же отличием, что и Каролина 1532 г.). В современном мире данная модель почти неизвестна, поскольку с XIX века многие евро- пейские государства, в том числе Россия, начали отказываться от нее, вос- принимая концепцию смешанного процесса, нашедшую отражение во фран- цузском Кодексе уголовного следствия 1808 г.

Модель следственного судьи II (Untersuchungsrichtermodell II) основана на том, что субъектами, ведущими производство по делу в досудебных ста- диях, являются не только следственные судьи, но и прокуратура. В таком подходе предварительное следствие самостоятельно ведут следственные судьи, которые, тем не менее, обязаны выполнять указания прокуратуры в установленных законом случаях84. Как отмечается в Послании Федерального собрания от 21.12. 2005 , «мера данной связанности» (das Mass dieser Wei- sungsgebundenheit) различается в законодательстве и практике отдельных

82 Каролина. Уголовно-судебное уложение Карла V // пер. С.Я. Булатова. Алма-Ата, 1967.

83 Хрестоматия памятников феодального государства и права стран Европы // под ред. В.М. Корецкого. М., 1961.

84 Вопрос о том, можно ли называть данных должностных следственными судьями, будет рассмотрен далее.

кантонов85. Также не одинаковы подходы к построению взаимодействия дан- ных процессуальных субъектов. В то время как в отдельных кантонах след- ственные судьи обладают полномочиями инициировать производство по де- лу без указания прокурора (например, в Берне) и обширной компетенцией по его прекращению, в других кантонах им принадлежат только полномочия, связанные с совершением следственных действий и избранием мер принуж- дения. В большинстве кантонов, относящихся к данной модели (а равно как и к модели следственного судьи I), прокуратура обладает исключительными полномочиями по утверждению обвинительного заключения и поддержанию обвинения в последующих стадиях процесса86.

Дифференциация досудебного производства на дознание и предвари-

тельное следствие также отсутствует.

Данная модель получила более широкое распространение. Исторически она сложилась в 13 кантонах: Берн (Bern) – в соответствии с Законом об уго- ловном судопроизводстве от 15 марта 1995 г.87, Люцерн (Luzern) – согласно УПК 3 июня 1957 г.88, Швиц (Schwyz) – на основе Постановления Кантональ-

ного Совета об уголовном процессе от 28 августа 1974 г.89, Обвальден

(Obwalden) – в соответствии с Постановлением Кантонального Совета об осуществлении правосудия по уголовным делам от 14 сентября 1972 г.90, Ни- двальден (Nidwalden) – согласно УПК от 19 апреля 1945 г.91, Базель- Ландшафт (Basel-Landschaft) в значительной степени – на основе УПК от 3

85 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

86 В этой связи значительный интерес представляет решение по делу «Губер против Швейцарии» от 23 ок- тября 1990 г. В жалобе, поданной в Комиссию 27 февраля 1987 г., заявительница утверждала, что один и тот

же прокурор дал санкцию на ее задержание и затем выступил обвинителем в суде, чем, по ее мнению, нару- шена п. 3 ст. 5 ЕКПЧ. Жалоба признана приемлемой 9 июля 1988 г. В докладе от 10 апреля 1989 г. Комис- сия, установив факты, пришла к выводу, что, действительно, имело место нарушение данной статьи (12 го- лосов против 2) // СПС «Консультант Плюс», 2013.

87 Анализ досудебного производства в кантоне Берн: Aeschlimann J. Das neue bernische Gesetz über das Straf- verfahren vom 15.März 1995. 1996; Mauer T. Das bernische Strafverfahren. Bern, 1999.

88 Анализ досудебного производства в кантоне Люцерн: Wiprächtiger H. Luzerner Strafprozessordnung. Luzern. 1991.

89 Анализ досудебного производства в кантоне Швиц: Hauser R. // ZStrR, 107. 1990. S. 445ff.

90 Анализ досудебного производства в кантоне Обвальден: Сottter G. Die Revision des obwaldnerischen Straf- verfahrens von 1996. Sarnen, 1997.

91 Анализ досудебного производства в кантоне Нидвальден: Hauser R. Der Nidwaldner Strafprozess nach Revi-

sionen von 1988 und 1989 // ZStrR. 1995, № 113. S. 96ff.

июня 1999 г.92, Шафхаузен (Schaffhausen) – в соответствии с УПК от 15 де- кабря 1986 г.93, Аппенцелль-Ауссерроден (Appenzell-Ausserrhoden) – согласно Закону об уголовном процессе от 30 апреля 1978 г.94, Граубюнден – (Graubünden) на основе Закона о правосудии по уголовным делам от 8 июня 1958 г.95, Тургау (Thurgau) – в соответствии с Законом о правосудии по уго- ловным делам от 30 июня 1970 г.96, Цюрих (Zürich) – согласно УПК от 4 мая 1919 г.97; отчасти к данной модели можно отнести Аппенцелль-Иннерроден (Appenzell-Innerrhoden) – на основе УПК от 27 апреля 1986 г.98 и Санкт- Галлен (St. Gallen) – в соответствии с Законом об уголовном судопроизвод- стве от 1 июля 1999 г.99 Следует отметить и то, что последние три кантона незадолго до кодификации уголовно-процессуального права Швейцарии пе-

решли к модели прокуратуры II, которая будет рассмотрена ниже.

Оценивая преимущества данной модели, можно утверждать, что в ней нет такой безграничной власти следственного судьи, которая имеет место в вышерассмотренной модели. Сразу два государственных органа фактически в равной мере несут ответственность за направление предварительного след-

92 Анализ досудебного производства в кантоне Базель-Ландшафт: Kriss-Peter C. Justizverfassung des Kantons Basel-Landschaft. Basel, 1993; Ruckstuhl N. Die revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3.Juni 1999 // ZStrR. 2000, №118. S. 414 ff.

93 Анализ досудебного производства в кантоне Шафхаузен: Hauser R. Die Schaffhauser Strafprozessordnung vom 15.Dezember 1986 // ZStrR. 1990, № 107. S. 202ff; Werner B. Die Gerichtsorganisation im Kanton Schafhau-

sen – Werk oder Flickwerk? // Schafhauser Recht und Rechtsleben, Festschrift zum Jubiläum 500 Jahre Scharhausen im Bund. Schafhausen, 2001.

94 Анализ досудебного производства в кантоне Aппенцелль-Аусерроден: Bänziger F., Stolz W., Kobler W. Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Appenzel ARh. Herisau, 1992; Rohner W. Zur Totalrevision der

ausserrhodischen Strafprozessordnung // ZStrR, 97. 1980. S. 112ff.

95 Анализ досудебного производства в кантоне Граубюнден: Paddrutt W. Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden. Chur. 1996.

96 Анализ досудебного производства в Кантоне Тургау: Bürgi H. Die Behordeorganisation und das ordentliche Verfahren nach der Revision des thurgauischen Strafprozessrechts. Zürich, 1973; Zweidler T. Die Praxis zur thur-

gauischen Strafprozessordnung. Bern. 2005.

97 Анализ досудебного производства в Кантоне Цюрих: Donatsch N., Schmid R. Kommentar zur Strafprozess- ordnung des Kantons Zürich. Zürich, 1996; Rechberg J., Hohl M. Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von

1991. Zürich, 1992; Zindel A. Kosten und Entschädigungsformen im Strafverfahren des Kantons Zürich. Zürich.

1972. Вместе с тем Цюрих не всегда придерживался такого подхода. В начале ХХ столетия И.Г. Щеглови- тов писал, что «одной из особенностей следственного института в Цюрихском кантоне является отсутствие в нём судебных следователей в качестве особых должностных лиц судебного ведомства, уполномоченных на производство предварительных следствий» (Щегловитов И.Г. Реформа уголовного процесса в Цюрих- ском кантоне // Право. 1904. № 25. 1343).

98 Анализ досудебного производства в Кантоне Aппенцель-Иннерроден: Rohner W. Zur Totalrevision der aus- serrhodischen Strafprozessordnung. ZStrR, 97. 1980. S. 112ff.

99 Анализ досудебного производства в Кантоне Санкт-Галлен: Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessord- nung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st-gallerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20 Schweizeri-

sche%20Strafprozessordnung.pdf (последний просмотр сайта - 30.01.2014).

ствия, что выступает дополнительной гарантией непривлечения невиновного лица к уголовной ответственности: и прокуратура, и следственный судья должны определённо решить, что имеются достаточные основания для обви- нения и для последующего направления дела в суд.

М. Леопольд относит к достоинствам данной модели осуществление так называемого «принципа четырех глаз» 100, состоящего в том, что, чем больше субъектов осуществляют контроль за законностью и способствуют предотвращению различных злоупотреблений и правонарушений, тем лучше (следует пояснить, что при буквальном истолковании этой метафоры речь идёт о паре глаз прокурора и паре глаз следственного судьи; в результате арифметического подсчёта образуются «четыре глаза»). Следует отметить и то, что это положение не связано исключительно с уголовно-процессуальной наукой и широко используется в налоговом, бюджетном, банковском и дру- гих отраслях швейцарского права101.

Оценивая недостатки данной модели, можно констатировать, что она в

известной степени предполагает неопределённость правового статуса след- ственного судьи (Juge d´instruction; Untersuchungsrichter). С одной стороны, он уже не обладает тем высоким статусом, который у него был в модели следственного судьи I, с другой – он не низведён до обычного полицейского дознавателя, беспрекословно выполняющего указания прокурора в установ- ленном законом порядке.

По мнению М. Леопольда, к её недостаткам относится:

1) возможная неэффективность при передаче дела от одного субъекта, ведущего производство, к другому;

2) необходимость в судьях по вопросам заключения под стражу102.

100 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonderheiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (послед- ний просмотр сайта - 05.05.2013).

101 URL: http://www.derbund.ch/bern/ stadt/Waeltis-Welt-Aufgeweichtes-Vieraugenprinzip /story/29720504? com- ments =1 (последний просмотр сайта - 05.05.2013); http://www.news.admin.ch/ message/index.html?lang= de&msg-id=42709 (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

102 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Beson- der-heiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (последний

просмотр сайта - 05.05.2013).

Соглашаясь с первым утверждением, можно утверждать, что второе представляется достаточно спорным, поскольку теоретически и в других мо- делях организации досудебного производства возникает данная необходи- мость. Вместе с тем именно здесь данный вопрос приобретает особую акту- альность ввиду ограниченности процессуальной самостоятельности след- ственного судьи103.

Рассматривая данную модель с точки зрения сравнительного правове-

дения и истории права, можно утверждать, что она с учётом различных мо- дификаций возникла в ряде стран Европы, в том числе в швейцарских канто- нах, позже, чем модель следственных судей I, и направлена на смягчение без- граничной власти данного участника процесса, отражала попытку найти про- цессуальный баланс между органами предварительного следствия и обвине- ния. Она существовала не только в швейцарских кантонах, но и mutatis mu- tandis близка к построению досудебного производства во Франции по Кодек- су уголовного следствия 1808 г. Министр юстиции Российской империи И.Г. Щегловитов, сравнивая его с УУС 1864 г. (закреплённая в нём модель близка к модели прокуратуры I) пишет, что «наше предварительное след- ствие выгодно отличается от французского тем, что в нем нет того всемогу- щества прокуратуры, которая во Франции поставлена во главе судебной по-

лиции»104. Очевидно, данный автор подразумевает в том числе правомочие

прокуратуры давать указания следственному судье по определённым в за- коне вопросам. И.Я. Фойницкий констатирует, что по Кодексу уголовного

103 Вопрос о том, кто в различных моделях досудебного производства принимает решение о заключении под стражу, будет рассмотрен в последующих главах диссертационного исследования.

104 Щегловитов И.Г. Влияние иностранных законодательств на составление Судебных уставов 20 ноября 1864 г. СПб., 1915. С. 50. При этом данный автор допускает некоторую неточность, указывая, что по Кодек-

су уголовного следствия 1808 г. французская прокуратура «располагает даже некоторыми следственными полномочиями» (Там же. С. 50). Такими полномочиями она не наделялась. Французское уголовно-процессу- альное право, начиная с XIX века, основывается на строгом разграничении трёх процессуальных функций:

уголовное преследование, предварительное следствие и судебное разбирательство, поэтому прокуратура ни в тот период, ни в настоящее время не обладает полномочиями производить следственные действия. Вместе

с тем нельзя не заметить, что в рамках модели следственного судьи II, существовавшей в швейцарских кан-

тонах, прокуратура могла давать следственному судье указания по определённым вопросам.

следствия 1808 г. следственный судья «…как член судебной полиции подчинён прокурору»105.

С некоторыми изменениями модель следственного судьи II имела ме- сто и в ряде немецких княжеств накануне разработки и принятия УПК Гер- мании 1877 г.106

Модель прокуратуры I (die Staatsanwaltschaftsmodell I) характеризуется участием независимого следственного судьи, а также разделением досудеб- ного производства на две части: дознание (die Ermittlung) и предвари тельное следствие (die Untersuchung). После получения информации о со- вершённом или готовящемся преступлении криминальная полиция (die Kriminalpolizei) ведет дознание под руководством прокуратуры (die Staatsanwaltschaft). Затем прокуратура издаёт поручение о производстве предварительного следствия независимыми следственными судьями. В рам- ках такого порядка, в отличие от вышерассмотренных, следственный судья не может инициировать следствие ex officio. Как и в модели следственного судьи I, прокуратура на протяжении предварительного следствия не уполно- мочена давать ему какие-либо указания. По окончании предварительного следствия следственный судья снова передаёт дело прокуратуре, которая принимает решение об утверждении обвинительного заключения или пре- кращении производства по делу.

В отдельных кантонах предварительное следствие носит факультатив- ный характер и имеет место не по всем категориям уголовных дел, а только по наиболее опасным для общества преступлениям107. В остальных случаях после полицейского дознания и составления прокурором обвинительного за- ключения дело направляется непосредственно в суд на рассмотрение по су- ществу. Данное обстоятельство во многом предопределяет доктринальное

105 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб. 1912. С. 454-455.

106 До принятия УПК 1877 г. регулирование досудебного производства в немецких землях характеризова- лось не меньшим разнообразием, чем в швейцарских кантонах перед принятием УПК 2007 г. (подробный анализ: Устав уголовного судопроизводства Германской империи // пер. И.Б. Соболева. СПб, 1878. С. V-VI).

107 Нередко производство предварительного следствия поставлено в зависимость от дискреционного усмот-

рения прокурора.

название этой модели - die Staatsanwaltschaftsmodell I - следственного судьи в ней может и не быть108.

Для точности следует обратить внимание на то, что, несмотря на назва- ние данной модели, следственные судьи также играют в ней важную роль: на них возложено производство следственных и иных процессуальных дей- ствий, избрание мер принуждения и т.д. При этом именно прокуратура при- нимает решение о дальнейшей «судьбе» уголовного дела, поэтому такая си- стема называется «моделью прокуратуры I», а не «моделью следственных судей III».

Данная система для Швейцарии является относительно редкой и исто- рически сложилась в 5 кантонах: Ури (Uri) – в соответствии с УПК от 29 ап- реля 1980 г.109, Ааргау (Aargau) - согласно Закону об осуществлении уголов- ного судопроизводства от 11 ноября 1958 г.110, Ноенбург (Neuenburg) – на ос-

нове УПК от 18 июня 1981 г.111, Женева (Genf) – в соответствии с УПК от 29

сентября 1977 г.112 и Юра (Jura) – согласно УПК от 13 декабря 1990 г.113 Оценивая достоинства данной модели, можно утверждать, что она

предполагает чёткую дифференциацию досудебного производства. След- ствие начинается лишь тогда, когда для этого имеются достаточные основа- ния, установленные полицией, что явно способствует процессуальной эконо- мии. Кроме того, при таком порядке обвиняемый имеет больше гарантий при избрании в отношении него мер принуждения: данный вопрос решает специ- альное должностное лицо, входящее в судейский корпус и полностью неза- висимое, в том числе от органов обвинения.

108 die Staatsanwaltschaft – прокуратура (нем.яз.).

109 Анализ досудебного производства в кантоне Ури: Hauser R. Zur Revision von 1994 // ZStrR, 113. 1995; Regli R. Das urnerische Strafverfahren. Freiburg. 1968.

110 Анализ досудебного производства в кантоне Ааргау: Brühlmeier B. Aargauische Strafprozessordnung (Kommentar). Aargau, 1980; Tschumper R. Zur Revision des aargauischen Gesetzes über die Strafrechtspflege

(Strafprozessordnung) // ZStrR. 1979, № 96. S. 77ff.

111 Анализ досудебного производства в кантоне Ноенбург: http://www.ksbs-caps.ch/docs_bv_ra_ea/ne.pdf (по- следний просмотр сайта - 05.05.2013).

112 Анализ досудебного производства в кантоне Женева: Poncet P. Le nouveau Code de procedure penale gene- vois annote. Genève, 1978.

113 Анализ досудебного производства в кантоне Юра: Piquerez G. Commentaire du code de procedure penale. Freiburg. 1993.

М. Леопольд относит к достоинствам данной модели то, что она пред- полагает обладающий преимуществами отказ от независимых следственных судей в пользу специальных судей по вопросам заключения под стражу114. Очевидно, автор, анализируя современные тенденции, имеет ввиду возложе- ние функций, связанных с судебным контролем, на особых должностных лиц, например, во Франции на основе закона от 15 июня 2000 г. создан ин- ститут судьи по свободам и заключениям.

Оценивая недостатки данной модели, можно констатировать, что пере- дача дела от полиции и прокуратуры к следственному судье может способ- ствовать затягиванию досудебного производства в связи с длительностью этой процедуры, возникновению процессуальных разногласий между данны- ми органами, например, по вопросу о квалификации деяния, о допустимости доказательств, о необходимости избрания той или иной меры принуждения. Возможна волокита, вызванная тем, что обвиняемый обжалует по отдельно- сти действия и следственного судьи, и прокуратуры. Досудебное производ- ство объективно длится значительное дольше, что едва ли целесообразно при расследовании преступлений, не представляющих большой опасности для

общества115.

М. Леопольд относит к недостаткам данной модели:

1) неэффективность, обусловленную тем, что в досудебных стадиях изменяется орган, ведущий производство по делу;

2) слабое участие суда в руководстве производством по делу116.

С данной точкой зрения можно согласиться лишь отчасти: сам по себе факт передачи дела от одного субъекта к другому ещё не свидетельствует о

114 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonderheiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (послед- ний просмотр сайта - 05.05.2013).

115 Показательно, что проф. П. Гуидон работу «Уголовно-процессуальный кодекс Швейцарии. Основные идеи, новеллы и возможные практические последствия: взгляд из кантона Санкт-Галлен» (P. Guidon. Die

Schweizerische Strafprozessordnung. Leitgedanken, Neuerungen und mogliche praktische Auswirkungen aus st.gallischer Sicht) завершает словами Манфреда Роммеля: «Это суеверие юриста, что справедливости тем больше, чем дольше длится процесс». URL: http://st-galler-juristenverein.ch/P.Guidon%20-%20Die%20Schweiz

erische%20Strafprozessordnung.pdf (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

116 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonderheiten.URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (послед-

ний просмотр сайта - 05.05.2013).

возможном наступлении вследствие этого каких-либо негативных послед- ствий (в данном случае многое зависит от практики); в свою очередь сильная или слабая роль суда на данной стадии отражает борьбу процессуальных концепций, каждая из которых имеет преимущества и недостатки; многое за- висит также от категории дела, поскольку в некоторых кантонах существовал нашедший отражение и в ныне действующем швейцарском УПК институт приказа о наказании, состоящий в том, что по отдельным категориям дел наказание может быть назначено прокурором вообще без участия суда117. В таком случае его роль сводится исключительно к осуществлению предвари- тельного и последующего судебного контроля.

Рассматривая данную модель с точки зрения сравнительного правове- дения и истории права, можно утверждать, что она близка к той, которую за- крепляет УПК Франции 1958 г. После принятия данного Кодекса стадия до- знания получила полное признание и была отделена от предварительного следствия118. Судебная полиция, получив информацию о совершённом или готовящемся преступлении, приступает к расследованию по своей инициати- ве или по требованию прокурора. Собранные материалы она представляет данному должностному лицу, и он уполномочен требовать открытия предва- рительного следствия119. Интересно, что швейцарские кантоны, исторически избравшие данную модель, географически расположены во франкоязычной части Швейцарии и находятся недалеко от французских границ.

Кроме того, в значительной мере она близка к модели досудебного производства, созданной в России в ходе судебной реформы 1864 г. и норма- тивно закреплённой в Уставе уголовного судопроизводства. Как пишет Л.В. Головко, «русский судебный следователь» во многом обязан своим про- исхождением французскому следственному судье»120 (правда при этом необ-

117 Подробный анализ данного института произведён во второй и третьей главе диссертационного исследо- вания.

118 Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 41.

119 Французская модель досудебного производства обстоятельно анализируется в научных работах Л.В. Го- ловко, цитируемых в данной диссертации, поэтому нет необходимости останавливаться на ней подробно.

120 Головко Л.В. Там же. С. 5.

ходимо иметь ввиду, что с точки зрения швейцарской классификации поряд- ков организации досудебного производства во времена разработки и приня- тия УУС 1864 г., который мы относим к модели прокуратуры I, во Франции действовала модель следственного судьи II).

В соответствии с Уставом уголовного судопроизводства, сначала про- изводилось полицейское дознание, причём в отличие от дореформенного пе- риода оно представляло собой процедуру, имевшую подготовительный ха- рактер по отношению к предварительному следствию. К задачам полиции, являвшейся главным органом дознания, относилось установление факта про- исшествия и наличия в нём признаков правонарушения. О всяком происше- ствии с очевидными признаками преступления или проступка, она немедлен- но сообщала судебному следователю и прокурору (ст. 250 УУС). Затем су- дебный следователь приступал к производству следствия, обладая полномо- чиями:

а) связанными с началом следствия. Он был уполномочен при наличии законных поводов «приступить к следствию» (ст. 289, 297), проверять, отме- нять и дополнять действия полиции по произведённому ею первоначальному исследованию (ст. 269), сообщать прокурору об отсутствии достаточных ос- нований к производству следствия (ст. 309) и т.д.

б) связанные с ведением следствия. Он мог самостоятельно произво- дить осмотры и освидетельствования (ст. 315-335), собирать и сохранять ве- щественные доказательства (ст. 371-376), призывать и приводить обвиняемо- го к следствию (ст. 377-397) и т.д.

в) связанными с заключением следствия. Он был уполномочен по окончании предварительного следствия, предъявив обвиняемому следствен- ное производство, спрашивать его: не желает ли он представить что-либо ещё в своё оправдание (ст. 476), объявлять участвующим в деле лицам о том, что следствие закончено, и отсылать всё производство к Прокурору и его това- рищу (ст. 479), испрашивать через Прокурора разрешение Окружного суда на прекращение следствия (ст. 277).

Описанный выше порядок организации досудебного производства, как видно, близок к модели прокуратуры I.

Помимо этого, её с уверенностью можно назвать «старонемецкой», по- скольку она существовала в Германии по УПК от 1 февраля 1877 г.: §§ 176- 195 регламентировали «судебное предварительное следствие»121. Как прави- ло, оно начиналось по требованию прокуратуры (абз. 3 п. 2 §176), обнару- жившей признаки преступления посредством совершения следственных и иных процессуальных действий. По его окончании следственный судья пере- давал прокуратуре материалы дела (§ 195) и она была уполномочена выдви- нуть «предложение об открытии главного производства посредством внесе- ния обвинительного акта» в суд (§ 196). От данной модели Германия отказа- лась в 1974 г., когда состоялась так называемая «большая реформа уголовно- го процесса»122, упразднившая институт следственных судей, а также диффе- ренциацию досудебного производства, связанную с её делением на дознание и предварительное следствие123.

В рамках модели прокуратуры I организация досудебного производства

по УУС 1864 г. и УПК Германии 1877 г. (StPO) во многом сходна. Согласно данным нормативно-правовым актам в их первоначальной редакции, предва- рительное следствие открывается и производится следователем (§ 182 StPO, ст. 289 УУС); о всяком следственном действии составляется протокол (§ 186 StPO, ст. 476 УУС); о заключении предварительного следствия обвиняемый поставляется в известность (§ 195 StPO, ст. 476 УУС); когда судебный следо- ватель признает, что цель предварительного следствия достигнута, он отсы- лает дело прокуратуре для составления ею предложений (§ 195 StPO, ст. 478 УУС). Схожесть данных норм очевидна. Главное же различие между ними состояло в том, что в Германии следствие могло быть начато только в отно- шении установленного лица (§177124), а по Уставу уголовного судопроизвод-

121 Устав уголовного судопроизводства Германской империи // пер. И.Б. Соболева. СПб., 1878. С. 38-41.

122 Strafprozessordnung. München, 2012. S. XVIII-XIX.

123 Meyer-Goßner L. Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen. München, 2008. S. 648-651.

124 § 177 УПК Германии: «Предложение прокуратуры об открытии предварительного следствия должно за- ключать в себе обозначение обвиняемого и вменяемого ему деяния».

ства допускалось открытие следствия и по факту обнаружения преступного деяния (ст. 297125).

Также в настоящее время модель прокуратуры I существует в соседнем относительно Швейцарии княжестве Лихтенштейн на основе УПК от 18 ок- тября 1988 г.126, согласно которому сначала прокуратура ведет дознание (§ 21 и последующие), а затем следственный судья производит следствие и завер- шает его (§ 157 и последующие). Здесь же мы видим и ещё один признак, ха- рактерный для модели прокуратуры I: именно прокуратура уполномочена инициировать производство предварительного следствия (§ 21). Принципи- альная позиция лихтенштейнского законодателя, касающаяся сохранения ин- ститута следственных судей, находит отражение в частности в § 13 УПК, ко- торый устанавливает, что Суду земли (das Landgericht) подведомственны:

1. производство следствия (die Führung der Untersuchung);

2. рассмотрение дела по существу и постановление приговора в отно- шении всех уголовно-наказуемых деяний (die Schlussverhandlung und die Ur- teilsfällung wegen aller strafbarer Handlungen)127.

Следовательно, в Лихтенштейне суд является органом, ведущим произ- водство по делу, как в досудебных, так и в судебных стадиях процесса.

И всё же анализ современных тенденций развития зарубежного уголов- ного судопроизводства свидетельствует о том, что данная модель становится всё более редкой. Многие государства либо отказались от института след- ственных судей «французского типа», каким он был в частности в модели следственного судьи II и в модели прокуратуры I (например, с 1 января 2008 г. в УПК Австрии128 отменены нормы об институте следственных судей

125 Ст. 297 УУС содержала перечень «законных поводов к началу предварительного следствия» и многие из них не предполагали, что лицо, которому инкриминируются в вину уголовно-наказуемые деяния, уже уста- новлено.

126 Согласно ч. 1 § 21 УПК Лихтенштейна, «Прокуратура в отношении всех уголовно-наказуемых деяний, о которых ей становится известно и которые подлежат расследованию и наказанию не только по требованию

потерпевшего, осуществляет уголовное преследование ex officio и побуждает суд к необходимости произве- сти следствие и назначить наказание».

127 URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=234980 (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

128 URL: http://www.jusline.at/252._StPO.html (последний просмотр сайта -05.05.2013).

и упразднено предварительное следствие)129, либо его существенно модифи- цировали (Португалия, Нидерланды)130. Цели данных преобразований – упрощение досудебного производства, более последовательная реализация принципа состязательности и др.

Модель прокуратуры II (die Staatsanwaltschaftsmodell II) предполагает принципиальное отсутствие института следственных судей. Прокуратура в такой системе является единственным субъектом, ведущим производство по делу на данной стадии. Никакие другие органы и должностные лица не впра- ве давать ей обязательные для исполнения указания. Прокуратура сначала возглавляет дознание, руководя полицией, а затем открывает предваритель- ное следствие131, производит следственные действия, избирает меры принуж- дения (наиболее строгие и ограничивающие конституционные права граждан

– с санкции суда), выдвигает обвинение, поддерживает его в суде.

Как отмечается в Послании Федерального собрания от 21.12.2005, по- средством единства дознания, следствия и предъявления обвинения должен быть достигнут высокий уровень эффективности уголовного преследова- ния132. Вместе с тем законодательство данных кантонов в противовес макси- мально возможной концентрации власти в руках прокуратуры значительно расширило институт судебного контроля и права стороны защиты.

Исторически такая модель сложилась в 6 кантонах: Базель-Штадт133 – в

соответствии с УПК от 8 января 1997 г.134, Тичино - согласно УПК от 19 де-

129 Omlin E. Art. 308 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2048.

130 Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 337-338.

131 Несмотря на то, что теперь предварительное следствие носит несудебный характер, составители УПК 2007 г. решили сохранить данный термин. Объяснение простое: прокуратура независима и обязана произво-

дить расследование, выражаясь языком отечественной терминологии, всесторонне, полно и объективно. Это вытекает из ч. 1 ст. 4 нового УПК Швейцарии: «Органы уголовного судопроизводства независимы в право- применении и подчиняются только закону».

132 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

133 Немецко-язычные наименования данных кантонов приведены выше.

134 Анализ досудебного производства в кантоне Базель-Штадт: Dubs H. Schwerpunkte einer Revision der Basler Strafprozessordnung // BJM. 1989, № 2.

кабря 1994 г.135; отчасти к данной модели можно отнести Санкт-Галлен – на основе Закона об уголовном судопроизводстве от 1 июля 1999 г.136, Золотурн

– в соответствии с УПК от 7 июня 1970 г.137 (до вступления в силу ныне дей- ствующего УПК от 1 августа 2005 г.) и Аппенцелль-Иннерроден – согласно УПК от 27 апреля 1986 г.138 В кантоне Базель-Ландшафт в соответствии с УПК от 3 июня 1999 г.139 данная модель досудебного производства имела ме- сто по делам об экономических правонарушениях140. Как отмечается в докла- де «Из 29 сделай 1», родоначальниками данной модели, имеющей немецкие и итальянские корни, являются кантоны Базель и Тичино141.

Оценивая ее достоинства, можно утверждать, что она позволяет одному единственному органу власти – прокуратуре в максимальной степени сосре- доточить свои усилия, направленные на раскрытие преступления. Эффектив- ность расследования, действительно, предопределяется не количеством орга- нов, которые в нём задействованы, а качеством их работы. Модель прокура- туры II создаёт необходимые предпосылки для этого. Кроме того, борьба с нарушениями общественного порядка, в том числе с теми, которые не пред- ставляют большой общественной опасности – это, скорее, полицейская и прокурорская деятельность, а не судебная.

М. Леопольд выделяет следующие достоинства данной модели:

1) увеличенное осознание прокуратурой своей ответственности;

2) эффективность, обусловленная тем, что в досудебных стадиях дело не переходит от одного лица, ведущего производство, к другому;

135 Анализ досудебного производства в кантоне Тичино: Salvioni N. Codice di procedure penale della repubblica et cantone del Ticino. Locarno. 2000.

136 См. выше.

137 См. выше.

138 См. выше.

139 См. выше.

140 Во многих швейцарских кантонах уголовное право разделено на две самостоятельные отрасти: собствен- но уголовное право (das Strafrecht) и уголовное экономическое право (das wirtschaftliches Strafrecht). Отсюда проистекают и соответствующие особенности уголовного судопроизводства по делам об экономических

преступлениях. Подробный анализ: Bertossa C. Unternehmensstrafrecht – Strafprozess und Sanktionen. Bern. 2003.

141 URL: http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess/a29m1-d.pdf (послед- ний просмотр сайта - 05.09.2013).

3) возможность гибкой структуры органов досудебного производства, в частности с учётом величины кантона142.

Данные аргументы убедительно свидетельствуют в пользу такого по- рядка организации досудебного производства.

Оценивая недостатки данной модели, можно утверждать, что она неиз- бежно сталкивается с той же проблемой, что и модель следственных судей I. Речь идёт о практически неограниченной власти одного государственного органа в досудебном производстве. Причем если в модели следственных су- дей I следственные судьи, входящие в судейский корпус независимы, то в модели прокуратуры II все должностные лица (прокуроры) связаны ведом- ственной субординацией.

Недостатками данной модели, по мнению М. Леопольда, являются:

1) концентрация власти в руках прокуратуры;

2) предрасположенность к коррупции143.

Данные аргументы, представляется, верны лишь отчасти, поскольку взяточничество и иные злоупотребления могут иметь место при любом по- строении досудебного производства; при этом в каждом государстве суще- ствует значительное количество посторонних факторов, обуславливающих коррупцию, которые не связаны с законодательным выбором того или иного порядка расследования уголовных дел.

Рассматривая данную модель с точки зрения сравнительного правове- дения и истории права, можно утверждать, что в настоящее время она доста- точно распространена и не собирается уступать свои позиции (в континен- тальных странах).

Современным символом данной модели выступает Германия. След- ственные судьи, решающие в рамках судебного контроля вопрос о заключе- нии под стражу (der Ermittlungsrichter), не меняют правовую природу немец-

142 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonderheiten.URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (послед- ний просмотр сайта - 05.05.2013).

143 Там же.

кого досудебного производства. Начиная с 1974 г., в этой стране единствен- ной формой досудебного производства стало дознание, проводимое полици- ей и прокуратурой (§§ 151 и последующие)144, то есть как таковая дифферен- циация данной стадии в Германии в настоящее время отсутствует145. При этом важно отметить, что Швейцария, в отличие от ФРГ, сохранила дуализм дознания и следствия, от которого Германия отказалась. С учётом данного

обстоятельства возникает закономерный вопрос: одна ли эта модель? Учиты- вая, что в настоящее время и в ФРГ, и в Швейцарии всё досудебное произ- водство находится в руках прокуратуры, с точки зрения данного критерия сравнения на него mutatis mutandis можно ответить утвердительно.

Аналогичная модель существует в Австрии, где с учетом изменений от 1 января 2008 г., внесенных УПК 1975 г.146, прекратил существование инсти- тут следственных судей и введена модель, предполагающая прокурорское расследование147.

Данная модель с определёнными модификациями, связанными с соот- ношением дознания и следствия, а также кругом органов, их осуществляю- щих, существовала mutatis mutandis и в нашей стране с 1928 по 2007 год: от момента, когда судьи были выведены из судейского корпуса, до создания Следственного комитета при Прокуратуре РФ (СКП), впоследствии - СК РФ, когда прокурор утратил полномочия по руководству предварительным след- ствием148.

Вопрос о выборе модели досудебного производства в ходе обсуждения

и принятия единого УПК Швейцарии вызвал продолжительные дискуссии. В

144 Отказ от предварительного следствия в Германии и других странах во многом компенсируется развитым судебным контролем за дознанием.

145 Meyer-Goßner L. Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen. München, 2008. S. 648-651.

146 Strafprozessordnung. Wien, 2013.

147 Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2013. S. 169ff.

148 Разумеется, с оговоркой о том, что в данный период следователи, помимо прокуратуры, действовали в составе ряда органов исполнительной власти (МВД, ФСБ, Госнаркоконтроль, Налоговая полиция – их пере- чень менялся), что не характерно для данной кантональной модели. Кроме того, дознание и следствие, в

отличие от Швейцарии, рассматривались в данный период как параллельные (альтернативные), а не как по-

следовательные формы предварительного производства.

заключительных парламентских дебатах модель прокуратуры II набрала 60% голосов. 15 кантонов высказались «за», 11 - «против»149.

Как отмечается в литературе, мотивы сторонников разнообразны: большинство депутатов выступали за неё, поскольку они рассматривали мо- дель прокуратуры II в качестве оптимальной, некоторые парламентарии от- давали ей предпочтение, так как новая дискуссия по данному вопросу пред- ставлялась им бессмысленной150. По вопросу о том, какая модель обладала бы преимуществом по сравнению с моделью прокуратуры II, 12 участников дебатов (от 5 кантонов) высказались в пользу модели следственного судьи I, 13 (от 7 кантонов) - в пользу модели следственного судьи II и 4 участника дебатов (они не являлись представителями отдельных кантонов) выступили в пользу модели прокуратуры I151.

Многие парламентарии обращали внимание также на «относительное

значение избрания модели»152, констатируя, что теоретически каждая из них соответствует правовому демократическому государству, при этом многое зависит от того, как она применяется на практике.

Анализ опубликованных материалов парламентских дебатов позволяет выявить наиболее важные аргументы сторонников модели прокуратуры II:

1) Такой порядок досудебного производства в большей степени соот- ветствует правомерным интересам частных лиц. Потерпевший точно знает, куда ему следует обращаться – в Прокуратуру. По мнению швейцарских юристов, должен существовать только один, главный орган, отвечающий за соблюдение прав личности в досудебном производстве.

2) Ведение предварительного следствия прокуратурой, с самого начала и до предъявления обвинения, позволяет избежать возможных разногласий, расхождений в правовых позициях между данным органом и следственными

149 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

150 Там же.

151 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

152 Там же.

судьями в досудебном производстве, а, стало быть, и связанных с этим нега- тивных последствий.

3) Данная модель более экономична, так как в связи с передачей дела от одного органа к другому при определенных обстоятельствах могут воз- никнуть значительные дополнительные расходы и затраты: как временные, так и финансовые. Особенно ярко это проявляется в объёмных и многоэпи- зодных делах. Папки с документами нужно перевести из одного здания в другое, после чего соответствующие должностные лица компетентного орга- на будут длительный срок изучать их. Если в отношении обвиняемого по та- кому делу избрано заключение под стражу, то вышеуказанные обстоятель- ства могут привести к нарушению его права на рассмотрение дела в разум- ный срок.

4) По мнению многих парламентариев, ожидания того, что следствен- ные судьи, благодаря своему статусу, будут более беспристрастны и незави- симы, не оправдали себя. Право обвиняемого на защиту не расширяется и не сужается от того, что дело ведёт следственный судья. Данный процессуаль- ный институт не выступает в качестве панацеи от всех болезней.

5) Независимые следственные судьи производят расследование само- стоятельно, вне какой-либо иерархии. При этом, как подчёркивают швейцар- ские ученые, в ряде случаев иерархичность достаточно целесообразна, осо- бенно при расследовании сложных и многоэпизодных уголовных дел для эффективной борьбы с организованной преступностью и её современными формами.

6) Модель прокуратуры II является более гибкой. Судебная система чётко определена в федеральном законодательстве; что же касается прокура- туры, то на основе закона она самостоятельно определяет свою организацию. По мнению ряда парламентариев, «подразумевается, что прокуратура должна быть структурируема в маленьком кантоне иначе, чем в большом по числен-

ности населения и территории кантоне, а также в зависимости от правонару- шений, которые особенно затрагивают тот или иной кантон»153.

7) Упразднение института следственных судей является общеевропей- ской тенденцией. Анализ иностранных законодательств показывает, что от него отказались: Россия (в 1928 г.), Германия (в 1974 г.), Италия (в 1989 г.), Австрия (в 2008 г.) 154 и т.д. Вопрос об отмене данного института периодиче- ски поднимают даже французские пеналисты155 при том, что данное государ- ство является его родоначальником (в рамках смешанного процесса).

8) Модель прокуратуры II в большей степени отвечает положениям но- вой Конституции Швейцарии, принятой в 1999 г., требованиям справедливо- го судебного разбирательства, содержащимся в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод156, а также порядку «досудебного производства», установленному Римским Статутом постоянного Междуна- родного уголовного суда (das Romer Statut des ständigen Internationalen Strafgerichtshofs)157, который незадолго до принятия УПК Швейцарии с ого- ворками ратифицирован этой страной158.

Критическая оценка данных аргументов, как представляется, должна исходить из того, что все они относительны, поскольку их легко обернуть против модели прокуратуры II. Вместе с тем системный анализ позволяет выявить стройную систему доводов, свидетельствующую об обоснованности выбора, сделанного швейцарским законодателем в ходе разработки единого УПК 2007 г.

153 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

154 Omlin E. Art. 308 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2048.

155 Обзор источников: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции.

М., 1995. С. 114.

156 Как отмечено в решении ЕСПЧ по делу «Губер против Швейцарии» от 23 октября 1990 г., «… практика Суда склоняется к тому, чтобы четко отличать следственные и судебные функции. Это, по его мнению, необходимо на данной стадии развития защиты прав человека в Европе». URL: http://base.garant.ru/25614 70/ (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

157 Ст. 15 Римского статута Международного уголовного суда наделяет прокурора обширными полномочия-

ми по ведению расследования. URL: http://www.un.org/depts/german/internatrecht/roemstat1.html (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

158 При этом следует констатировать, что международное право никогда не оказывало решающего воздей- ствия на швейцарскую правовую систему. Так, данное государство вступило в ООН лишь 11 марта 2002 г.

Европейскую конвенция о защите прав человека и основных свобод Швейцария также ратифицировала поз-

же, чем соседние государства (Италия, Франция, Германия); это произошло лишь 28 ноября 1974 г.

Таким образом, можно констатировать следующее.

1) В Швейцарии веками формировался уникальный уголовно-процес- суальный феномен. Он состоит в том, что в одном относительно небольшом федеративном (конфедеративном)159 государстве исторически сложились 4 совершенно различные системы досудебного производства, отражающие правовые и социокультурные особенности кантонов.

2) Рассмотренные модели обладают существенной спецификой. Уни- кальны ли они? Укладываются ли они в существующие научные доктриналь- ные классификации? Конечно же, по своему типу они имеют континенталь- ное происхождение: данный тезис фактически неоспорим даже с учетом того, что некоторые институты, существовавшие в отдельных кантонах в условиях европейской интеграции испытали незначительное влияние права Велико- британии160 и США (например, в Тургау, Нидвальдене, Аппенцелль-

Иннерродене УПК предусматривали процедуры, связанные с медиацией)161.

Вместе с тем кантональные модели нельзя отнести в чистом виде ни к фран- цузской модели, ни к немецкой162. При этом произведенное в швейцарской науке при подготовке УПК обобщение существовавших в законодательстве кантонов порядков досудебного производства позволило выделить модели с судебным и несудебным предварительным следствием. Судебное предвари- тельное следствие характерно для модели следственного судьи I, II и для мо- дели прокуратуры I, а несудебное – для модели Прокуратуры II. При этом досудебное производство без предварительного следствия, о котором гово-

159 В силу исторических традиций Швейцарию нередко называют конфедеративным государством, хотя она имеет все признаки, характерные для федерации (Королева-Бордоси Н.В. Основы конституционного права Швейцарии. Киев. 2011. С. 61).

160 Так, английские корни института медиации показаны в работе: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 66-92. К слову говоря, английское право всё глубже

пускает свои корни на европейском континенте: «После принятия УПК 1989 г. Италию однозначно стали

относить в уголовно-процессуальной сфере к системе общего права. Португальские процессуалисты также не скрывают, что их УПК 1987 г. испытал значительное влияние англосаксонского процесса» (Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 112).

161 Hauser R. Schweri E. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2002. S. 304-305.

162 Подробный анализ французской и немецкой модели досудебного производства в сравнении приводится в частности в работе: Omlin E., Аrt. 308 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessord-

nung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010S. 2148.

рит в частности Л.В. Головко163 и которое характерно для нынешней Герма- нии, в швейцарских кантонах не имело место.

3) Следующий вопрос состоит в том, можно ли утверждать, что любой вариант построения досудебных стадий в странах континентальной правовой семьи гармонично укладывается в одну из четырёх рассмотренных моделей? Ответ на него отрицателен.

К какой из существовавших ранее в Швейцарии моделей можно отне- сти, к примеру, организацию досудебного производства в современной Рос- сии по УПК 2001 г.? Очевидно, она не вписывается ни в одну из них. С одной стороны, вследствие концептуального отсутствия следственных судей, отече- ственный подход дистанцирован от модели следственных судей I, II и модели прокуратуры I164, с другой – от модели прокуратуры II он также отдален, по- скольку УПК РФ 2001 г. не устанавливает монополии прокуратуры на веде- ние ни дознания, ни предварительного следствия; более того, её возможности оказывать воздействие на следователя крайне ограничены; прокурор не предъявляет обвинение; помимо этого, в современном российском уголовном процессе дознание и следствие, в отличии от модели прокуратуры II, не яв-

ляются последовательно сменяющими друг друга стадиями досудебного производства. Отсюда можно заключить, что организация досудебного про- изводства по УПК РФ 2001 г. построена sui generis.

4) Вопрос о том, является ли переход от четырёх моделей досудебного производства к одной благом, не однозначен. С одной стороны, преимуще- ства унификации очевидны: обеспечение правовой определённости, удобство

163 См.: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источни- ки, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 345-347.

164 Отдельные авторы, в частности Н.Г. Муратова, рассматривают вопрос о необходимости возрождения института следственных судей в современной России. Периодически данная идея обсуждается и на государ-

ственном уровне: в 2003 г. соответствующее предложение озвучено на встрече В.В. Путина с представите-

лями правозащитных организаций и правоохранительных органов (Российская газета. 10 декабря 2003 г.). Обстоятельным образом она обсуждалась в ходе общественных слушаний "Гражданское общество и судеб- ная реформа", проведенных Советом при Президенте Российской Федерации по содействию и развитию институтов гражданского общества и правам человека 11 - 12 февраля 2005 г. Более полный перечень меро- приятий, на которых поднимался этот вопрос приводится в частности в статьях: Ковтун Н.Н. Следственный судья в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция, № 9. 2010; Ковтун Н.Н. Следственный судья

правоприменения, гармонизация системы органов уголовного преследования, упрощение взаимодействия между кантонами, повышение эффективности уголовно-правового механизма борьбы с преступностью, с другой – вслед- ствие этой «локальной правовой глобализации» в масштабах отдельно взятой страны произошёл отказ от уникальной, самобытной системы моделей по- строения данной стадии процесса, каждая из которых формировалась веками с учётом исторических и компаративистических традиций165.

При этом историческое значение данных моделей заключалось не

только в том, чтобы современный швейцарский законодатель мог выбрать наиболее оптимальную из них – они являлись частью своеобразной, неповто- римой правовой системы этой страны.

5) Аргументы в пользу модели прокуратуры II носят комплексный ха- рактер, связаны с обращением не только к институтам уголовно-процессуаль- ного права, но также и к международно-правовым и конституционно-право- вым нормам, содержат в себе доводы как правовые, так выходящие за преде- лы юриспруденции. При этом данные аргументы основаны на комплексном сочетании преимуществ данной модели и недостатках других моделей.

165 Также можно констатировать, что в мире стало меньше ещё на одно государство, характеризующееся уголовно-процессуальным федерализмом. После распада СССР в 1991 г. из государств с наиболее развиты- ми правовыми системами уголовно-процессуальный федерализм характерен, пожалуй, только для США (подробный анализ: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 172-187). В Европе в настоящее время существуют 6 федераций, и среди них более нет ни одной страны, для которой был бы характерен данный подход. Отнесение регулирования различных вопросов, свя- занных с уголовным процессом, к ведению федерации закреплено в частности: в п. «о» ч. 1 ст. 71 Консти- туции РФ от 12 декабря 1993 г., в п. «а» ч. 10 ст. 70 Основного закона ФРГ от 23 мая 1949 г. (несмотря на то, что ч. 1 ст. 74 предусматривает, отнесение уголовного судопроизводства к так называемой «конкурирующей компетенции», земли de facto не осуществляют правотворчества в данной отрасли, поскольку, в силу ч. 1 ст. 72, они уполномочены на это, если только соответствующий правовой институт не будет урегулирован фе- дерацией; к настоящему времени все уголовно-процессуальные вопросы регламентированы в общефеде- ральном УПК ФРГ), в ч. 1 ст. 123 Конституции Швейцарии от 18 апреля 1999 г., ч. 6 ст. 10 Конституции Австрии от 10 ноября 1920 г., в ч. 2 ст. 74 Конституции Бельгии от 17 февраля 1994 г., в п. «g» ч. 1 ст. 3 Конституции Боснии и Герцеговины от 14 декабря 1995 г.

<< | >>
Источник: ТРЕФИЛОВ АЛЕКСАНДР АНАТОЛЬЕВИЧ. «Организация досудебного производства по УПК Швейцарии 2007 года». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. МОСКВА 2014. 2014

Еще по теме § 2. Обзор моделей досудебного производства в швейцарских кантонах накануне принятия УПК 2007 г.:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -