1.1 Явление взяточничества и необходимость уголовно-правовой борьбы с ним посредством применением оперативно-розыскных мероприятий.

На фоне тенденций увеличения числа должностных лиц и фактов взяточничества, сращивания организованной преступности и коррумпированного государственновластного аппарата, в юридической теории и на практике сложилось и существовало однозначное понимание того, что процессуальный механизм зачастую не позволяет своевременно и полно выявить и зафиксировать фактические данные, необходимые для раскрытия подобных преступлений^[50]. Это явилось одним из объективных стимулов законодательных преобразований и процессуально-криминалистического совершенствования деятельности правоохранительных органов. На законодательном уровне это, прежде всего, проявилось в том, что был принят Закон РФ от 13 марта 1992 г. N 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Данный факт стал «исключительным событием»^[51], имевшим огромное значение для совершенствования правовой базы борьбы с преступностью, в том числе, взяточничеством.

Данный Закон впервые дал легальное определение оперативно-розыскной деятельности; раскрыл ее содержание, задачи и принципы; определил основные положения, устанавливающие правомерность, условия и порядок проведения оперативнорозыскных мероприятий (ОРМ), использования их результатов в раскрытии преступлений и др. Данные, полученные оперативным путем, ранее также использовались в раскрытии преступлений, однако никаких официальных правил применения результа- тов ОРД в доказывании не было. До момента законодательно-правового закрепления ОРД ее осуществление носило сугубо закрытый характер и было урегулировано исключительно на ведомственном уровне, за исключением ее упоминания в статьях УПК РСФСР и вновь принятых законах. Введение же ОРД в рамки закона создало новые возможности борьбы с преступностью, в частности - со взяточничеством.

Так были решены, как отмечают М.П. Смирнов¹ и И.Н. Зуев^{[52] [53], две основные задачи: создана правовая основа ОРД и придание ей официального статуса как государственно-правовой форме борьбы с преступностью. Хотя отдельные формулировки данного Закона содержали противоречия теории доказательств и ряд спорных моментов[54], его принятие явилось значительным вкладом в организацию и деятельность системы ОРД, вопросы правового регулирование которой имеют важное значение. На мой взгляд, от того, насколько научно обоснованы, правильно выработаны и закреплены правом система органов, правомочных осуществлять ОРД, их структура и полномочия, четко определены задачи, основные направления, формы и методы их деятельности, во многом зависит успешное выполнение возложенных на них функции и решение поставленных задач. Это обусловлено тем, что ОРД «наиболее приближена к фактам совершения преступлений»[55], и во многих случаях только благодаря применению в ходе ее осуществления средств фиксации становится возможным довести до суда сложно выявляемые и трудно доказуемые преступления, к которым относится и взятка.}

Законодательно-правовое становление новой России (принятие Конституции РФ 12 декабря 1993 года и других основополагающих законов), новые тенденции и качественные изменения преступности, гарантирование соблюдения прав и свобод граждан, необходимость создания условий сотрудникам правоохранительных органов для активизации борьбы с преступными деяниями - все эти и другие факторы обусловили необходимость серьезного редактирования Закона об ОРД 1992 года. Результатом этого явилось принятие Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (Закон об ОРД), который вступил в действие 18 августа 1995 года. Данный Закон имеет более высокий статус, так как принят в соответствии с п.1 ст.76 Конституции РФ и является федеральным законом, распространяющим свое обязательное действие на всю территорию Российской Федерации. Правовые предписания Закона об ОРД стали лучше формально определены и четко выверены, более совершенны и опытно применимы для практических работников¹. Значение новелл данного Закона, как способствующих совершенствованию и большей эффективности ОРД в борьбе с преступностью, стало ясно в первые же месяцы после его вступления в силу^{[56] [57] [58].}

Законом об ОРД (ст.1) была дана дефиниция оперативно-розыскной деятельности, которая используется и по сегодняшнее время, определяя ОРД как вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Законом об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ) в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Также Закон об ОРД (ст.2) провозгласил общие задачи ОРД. Вытекающей из них частной задачей является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие дачи и получения взяток, а также выявление и установление лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших взяточничество. В этой части задачи ОРД совпадают с задачами и направлениями деятельности таких органов, правомочных осуществлять ОРД, как органы внут- ренних дел (подразделения по борьбе с экономической преступностью и по борьбе C организованной преступностью) и органы федеральной службы безопасности^[59], а до недавнего времени (1 июля 2003 года)^[60] аналогичную задачу решали соответствующие подразделения федеральных органов налоговой полиции^[61] в отношении сотрудников налоговых органов. Судя по изученным материалам уголовных дел, в доказывании по которым использовались результаты ОРД, сотрудники МВД участвовали в осуществлении ОРД в 72% случаев, сотрудники ФСБ - в 24%, а сотрудники налоговой полиции в 7% случаев. Кроме того, Закон об ОРД (ч.1 ст.8) прямо предусмотрел, что не может быть препятствием для проведения OPM должностное положение лица, что имеет немаловажное значение в борьбе со взяточничеством.

Принципиально новыми и прогрессивными положениями нового Закона об ОРД явилось установление больших прав и возможностей оперативных органов в борьбе с преступностью, в том числе коррупционной, расширение перечня ОРМ, которые в теории^[62] понимаются как структурные элементы ОРД, состоящие из системы взаимосвязанных действий, направленных на решение конкретных задач: в частности, на добывание фактических данных, свидетельствующих о подготовке и совершении дачи- получении взятки, о взяточниках, о наличии следов их противозаконной деятельности. Одним из впервые введенных видов OPM стал «оперативный эксперимент». Нашла свое законодательное решение проблема использования информации, полученной в процессе ОРД, длительное время обсуждавшаяся в специальной и юридической литературе и в СМИ.

Уголовное законодательство также было реформировано путем принятия нового Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ, который был введен в действие 1 января 1997 г. Глава 30 данного Кодекса регламентирует ответственность за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Статьи 290 и 291 данной главы УК РФ, предусмотрели составы таких преступлений как получение и дача взятки, в теории объединенные общим понятием взяточничество, под которым в настоящее время понимается дача и получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Составы взяточничества справедливо считают крайне трудными для выявления и расследования преступлениями. Их успешное раскрытие неразрывно связано с выполнением OPM как гласного, так и негласного характера. Деятельность оперативнорозыскных органов, получившая необходимую законодательную основу, была активизирована, что, естественно, породило массу практически и теоретически значимых дискуссий на разнообразные темы, характерные для данной отрасли права. Бесспорно одно: правоведы с уверенностью относят Закон об ОРД к разряду нормативных правовых актов, которые «работают»¹. Практика его применения показала, что законодательные новеллы, инкорпорированные в новый закон, прошли процесс апробации в естественных условиях применения^{[63] [64]. Ярким примером использования ОРД для результативного раскрытия преступлений является расследование взяточничества - особо тяжкого преступления, посягающего на совокупность общественных отношений в сфере нормального, законного функционирования и интересов органов власти и управления.}

Дача и получение взятки признавались и признаются сегодня достаточно сложными уголовно-правовыми составами, имеющими свою специфику, свои доказательственные и правовые особенности^[65]. Их выявление и раскрытие не терпит отлагательства из-за опасности невосполнимой утраты доказательств, полноценное получение которых возможно только в рамках уголовного дела, с возбуждением которого по классическим рекомендациям нельзя медлить независимо от того, совершен ли факт передачи или преступление находится в стадии приготовления^[66]. Вместе с тем, взяточничество является одним из самых специфичных преступлений с точки зрения методики расследования. Это обусловлено тем, что его главным отличием является то, что основные фактические данные, используемые в доказывании, устанавливаются и фиксируются, как правило, еще до принятия правоохранительными органами решения о возбуждении уголовного дела.

Среди общих оснований для проведения ОРМ, предусмотренных ст.7 Закона об ОРД, можно выделить следующие основания для осуществления OPM в отношении взяточника: 1) наличие возбужденного уголовного дела (это является наиболее общим основанием и не имеет значения, кем оно возбуждено - органом дознания или следователем); 2) ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (сведения могут содержаться в письмах, сообщениях, заявлениях граждан, должностных лиц предприятий, учреждений и организации, средств массовой информации, а также конфиденциальных сообщениях); 3) поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве (они являются основанием проведения ОРМ, непосредственно направленных на решение криминалистических задач и могут даваться оперативному органу любого ведомства (МВД, ФСБ и т.д.), а ст.38 УПК РФ предусматривает их письменную форму).

Анализ следственной и судебной практики свидетельствует, что «традиционными» путями получения правоохранительными органами сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного факта дачи-получения взятки являются: а) в 98% случаев сведения поступают от лица, которое передало или собирается передать взятку по требованию должностного лица или по предложению посредника - соучастника, а также от лица, которому взятка была предложена или была попытка ее вручения; б) в 2 % - сведения становятся известны в ходе осуществления OPM или процессуальных действий по другим делам.

В любом случае, заявления лиц или иные сообщения об акте взяточничества должны быть надлежащим образом зарегистрированы, чтобы выступить основанием для проведения OPM и обеспечить возможность дальнейшего использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. В зависимости от того, на какой стадии совершения преступления поступила информация (оконченное - неоконченное), оперативные подразделения предпринимают действия по проведению комплекса ОРМ, направленных: а) на получение фактических данных о совершенном преступлении, если факты дачи и получения взятки состоялись; б) на захват с поличным взяточников и фиксацию факта преступления, если шло приготовление к передаче взятки или ее непосредственное совершение. Анализ материалов уголовных дел о взяточничестве разных субъектов Федерации показывает, что момент возбуждения уголовного дела может как предшествовать проведению комплекса OPM по изобличению взяточника, так и являться итогом его осуществления, что вполне допустимо.

По возбужденному уголовному делу о факте взяточничества, находящемуся в производстве следователя прокуратуры или ФСБ, который к этому моменту уже провел подробный допрос заявителя и другие следственные действия с целью сбора доказательств, OPM проводятся соответствующими оперативными подразделениями по направленному им поручению о проверке заявления оперативным путем. Конкретные ОРМ, которые будут проводиться по его исполнению, и их тактика оперативным подразделением определяются самостоятельно. В то же время следователь может указать конкретные ОРМ, которые следует осуществить, исходя из имеющихся материалов дела^[67]. Сотрудничество по этим вопросам между следователем и оперативными работниками возможно и желательно по инициативе любой из сторон. В тех случаях, когда уголовное дело возбуждено органом дознания, наделенным полномочиями по проведению ОРМ, и находится на тот момент в его производстве, решение о проведении OPM принимается данным органом самостоятельно. В обоих случаях допустимо сочетание оперативных и следственных действий. Возможно проведение ОРД по факту взяточничества до возбуждения уголовного дела. На практике по ряду изученных материалов уголовных дел результаты ОРМ, проведенных до возбуждения дела, обоснованно использовались в доказывании. На основе собранных по делу доказательств, в том числе и сформированных на основе результатов ОРД, судом вынесены обвинительные приговоры.

Уголовное дело возбуждается по результатам комплекса ОРМ. До этого момента правомерным будет проведение осмотра места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов, производимого в целях обнаружения следов преступления и выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ст.ст. 176, 177 УПК РФ), изъятие в его ходе предметов (ст.177 УПК РФ), личного обыска при задержании лица (ч.2 ст.184 УПК РФ), изъятие предметов, документов и ценностей в результате его осуществления (ч.5 и ч.Ю ст.182 УПК РФ). Также возможно возбуждение уголовного дела в установленном законом порядке (ст.146 УПК РФ) после проведения ОРМ, но до момента представления их результатов орга

нам предварительно следствия, после чего допустимо непосредственное осуществление всех следственных действий, предусмотренных УПК РФ.

По состоянию на начало 1999 года в целом законодательство о борьбе с преступностью (уголовное, уголовно-процессуальное, оперативно-розыскное) и борьбе со взяточничеством, в частности, оценивалось как не носящее системного характера: законы разрабатывались и изменялись вне должной взаимосвязи друг с другом¹. В частности, в уголовно-процессуальном законе отсутствовали необходимые нормы о введении в уголовный процесс результатов ОРД. Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ, вступившим в силу с 1 июля 2002 года (ст.89), было впервые кодифицировано закреплена возможность использования в доказывании результатов ОРД, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (глава 11). Тем самым был устранен пробел в законодательстве, порождавший вопросы применения на практике и споры обоснования в теории.

Правда, формулировка данного положения закона дана в форме запрета на использование результатов ОРД в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Отсюда, однако, однозначно вытекает вывод о возможности и обязательности использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам при условии их соответствия требованиям уголовнопроцессуального законодательства. При этом, согласно внесенному в июле 2003 г. в УПК РФ , п.36.1 ст.5 УПК РФ под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. До этого момента руководствовались определение «результатов ОРД», даваемом п.1 «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» (утверждена Приказом ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ГТК РФ и СВР РФ от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56) (Инструкция), согласно которому результаты ОРД - это фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Законом об ОРД порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совер- ^{[68] [69]}

шейного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В то же время в результате анкетирования практических работников правоохранительных органов (МВД и прокуратура) выявлено, что по мнению большинства (68% опрошенных) новый УПК РФ и Закон об ОРД на сегодняшний день не наделяют правоохранительные органы достаточными возможностями для борьбы со взяточничеством. Однако, по моему мнению, основанному на личном общении с сотрудниками и руководителями правоохранительных структур, недовольство новым УПК РФ носит общий, системный, характер по отношению к борьбе с преступностью в целом, а не конкретно со взятками.

На основании вышеизложенного, можно утверждать, что принятие Законов об ОРД 1992 и 1995 годов явилось объективной необходимостью, обусловленной, в частности, тенденциями численного роста чиновников, явного процесса их коррумпирования, увеличения количества выявленных фактов взяток, несмотря на латентность данного преступления, срастания организованной и коррупционной преступности. У ученых и практических работников оформилось понимание необходимости введения оперативно-розыскной деятельности в законодательно предусмотренную форму для более эффективного использования ее возможностей в раскрытия взяточничества. Закон об ОРД является реально действующим нормативно-правовым актом, которым предусмотрены меры борьбы с преступностью, активно применяемые в отношении такого, трудно выявляемого и сложно доказуемого, преступления как взяточничество. Его расследование оптимально и более эффективно проводить с использованием возможностей ОРД, что подтвердил и УПК 2002 года, который реализовал следующий шаг в законодательном оформлении путей использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам о взятках.

1.2.Вопросы формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов ОРД

Проблема использования результатов ОРД многоаспектна. В соответствии со ст. 11 Закона об ОРД, результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные как гласным, так и негласным способами, в уголовном процессе при изобличении взяточников могут быть использованы следующим образом:

1) как повод и основание для возбуждения уголовного дела¹ (ст.140 УПК РФ) (сведения о том, где, когда, какие признаки взяточничества обнаружены, при каких обстоятельствах имело место их обнаружение, сведения о лицах, его совершивших, очевидцах преступления, о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, и иных фактах и обстоятельствах - п.5 Инструкции). Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события преступления^{[70] [71] и его противоправности. На практике, как отмечает А.Н. Мусаткин[72], уголовные дела по взяткам возбуждаются крайне редко, если предварительно сотрудниками органа, осуществляющего ОРД, не были проведены давшие положительный результат мероприятия по изобличению противоправного поведения. Это мнение представляется правильным, что подтверждают изученные мною материалы уголовных дел, более половины из которых возбуждены на основании «положительных» результатов ОРД.}

2) для подготовки и осуществления следственных и судебных действий (сведения о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, о местонахождении предметов и документов, связанных с обстоятельствами предмета доказывания, о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность осуществления следственных действий и наиболее эффективную тактику их проведения, выработать оптимальную методику расследования конкретного факта взяточничества - п.6 Инструкции). Возможно сочетание следственных действий и ОРМ. В этом случае полученные результаты имеют значение

ориентирующей или характеризующей информации, а их процессуальное оформление не обязательно, но возможно и желательно.

По уголовному делу результаты ОРД часто создают благоприятные условия для определения вида процессуальных действий, их подготовки и успешного осуществления. Е.С. Дубоносов¹ утверждает, что использовании результатов ОРД при проведении следственных действий допустимо «лишь при их соответствующем оформлении и установлении источника получения информации, а также возможности доказать ее истинность, объективность, достоверность и перепроверить ее в ходе следственных или судебных действий». C данным мнением нельзя согласиться по нескольким причинам. Во-первых, использование результатов ОРД в этом направлении носит вспомогательный характер, данные не обязательно должны быть строго формализованы и нести сугубо достоверную информацию. Во-вторых, их использование предполагает не столько их перепроверку, сколько тактическую необходимость применения, создание фона информированности следователя и обеспечения его инструментами для «оптимизации криминалистической тактики» , выработки оптимальной методики расследования по конкретному уголовному делу, определения объема и последовательности проведения следственных действий: планирование, версирование, организация сотрудничества с оперативными работниками, подготовка и проведение следственно-процессуальных действий, использование эффективных тактических приемов и средств для раскрытия преступлений по горячим следам. Например, создание у допрашиваемого впечатления, что следователь владеет информацией, которую данное лицо пытается скрыть, или что следствие располагает доказательствами существования фактов, которые допрашиваемый намеревается отрицать или исказить^{[73] [74] [75].}

Время, затраченное на оформление, установление достоверности и перепроверку, приведет к потере оперативного значения данных, ослабит их значимость, так как их использование при осуществлении следственных действий не предполагает уголовнопроцессуального оформления, а главное - сделает невозможным немедленное осуществление следственных действий и ОРМ, неотложное проведение которых позволяет получить 70-80% доказательств, приводимых в обвинительных заключениях следо-

вателей и приговорах судов¹. Все это скажется на успешности расследования уголовного дела.

3) для использования в процессе доказывания по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими собирание (ст.86 УПК РФ), проверку (ст.87 УПК РФ) и оценку доказательств (ст.88 УПК РФ). Данный способ применения результатов ОРД является важнейшим и, одновременно, недостаточно урегулированным^{[76] [77]. Методологической основой уголовно-процессуального доказывания выступает теория познания[78], согласно которой преступление, как и любое другое материальное явление, обладает свойством отражения, то есть может быть закреплено в сознании людей и на различных материальных носителях, в том числе фиксирующего плана[79]. Формирование доказательств связано с осуществлением следственных действий[80]. Поэтому результаты ОРД не могут быть непосредственно использованы в качестве доказательств, так как законодательно предусмотренные форма и порядок их получения отличаются от уголовно-процессуальных доказательств. Для вовлечения в уголовный процесс фактических данных, полученных непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия[81], которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законодательством форму. Для этого результаты ОРД должны отвечать ряду требований.}

Главным требованием к форме и содержанию результатов ОРД является то, что они должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующим их видам, содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу о взяточничестве, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п.7 Инструкции). При этом сформированные доказательства должны соответствовать требованиям УПК об относимости, допустимости и достоверности, а ОРМ, на результатах которых они были основаны, - положениям Закона об ОРД.

Результаты ОРД, которые по сути представляют собой зафиксированную информацию¹, могут служить основой для получения всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их формирования независимо от того, проведены ли они до или после возбуждения уголовного дела. Однако, полученные оперативным путем сведения, материалы, предметы и документы, хотя и связаны с преступлением и являются его следами, сами по себе в качестве судебных доказательств не используются ввиду отсутствия у них распространяющегося на все виды доказательств признака допустимости (п.1 ст.88 УПК), «важным элементом которого является известность происхождения информации»^{[82] [83]. Результаты же ОРД получены из источников, не указанных в законе[84], и они не названы в качестве доказательств в перечне, данном ч.2 ст.74 УПК РФ. Это делает фактические данные, полученные в результате осуществления ОРД, сами по себе недопустимыми в качестве доказательств, с формированием которых тесно связана процессуальная форма[85]. Для процессуального закрепление должно быть известно лицо, представившее материалы, которое допрашивается по обстоятельствам их получения, а материалы в процессуальном порядке приобщаются к уголовному делу[86]. Также необходимо знание того, где, когда, кем, с помощью каких технических средств, при каких обстоятельствах были получены материалы, действительно ли они отражают исследуемое событие, а не иное (произошедшее в другое время, в другом месте, при других обстоятельствах и т.п. или вообще инсценированное).}

Согласно разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации, непосредственные результаты OPM «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим

процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно- процессуального закона» . Таким образом, делают вывод О.А. Зайцев и С.В. Смирнов , оперативно-розыскная информация должна подвергаться легализации, то есть преобразованию в общедоступные сведения, исходя из ее содержания, с использованием возможностей ОРД и уголовно-процессуальных средств. Данный тезис подтверждается также п.14 и п.16 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», согласно которому результаты ОРД, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, что неизбежно предполагает их процессуальное закрепление.

Представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд можно охарактеризовать следующими этапами: 1) принятие решения о предоставлении результатов ОРД, систематизация собранных материалов, их анализ и оценка возможности дальнейшего использования, «убеждение в их надежности и достаточности для обеспечения быстрого и полного раскрытия преступления способами уголовного судопроизводства и что их использование в гласном уголовном процессе не причинит ущерба ОРД»^{[87] [88] [89]; 2) вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД, которое составляется в единственном экземпляре и остается в деле оперативного учета (п.12-15 Инструкции); 3) вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну; 4) оформление сопроводительных документов; 5) фактическая передача документов, предметов и материалов.}

Результаты ОРД должны быть материально закреплены в виде документов, что позволяет использовать полученные материалы в сфере уголовно-процессуальной деятельности. Они отражаются в оперативно-служебных документах: рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п. Однако, как показали результаты проведенного А. Козу- севым^[90] опроса оперативных сотрудников, а также осуществленное мною интервьюи

рование практических работников, среди некоторых из них бытует ошибочное мнение, что составление документов для оперативных дел - формальность, и по ряду OPM это требование ими игнорируется или фиксация осуществляется схематично и поверхностно. Это может привести к утрате доказательственного значения этих документов.

Фактическая передача заключается в представлении конкретных оперативнослужебных документов: обобщенного официального сообщения (справки- меморандума) или в виде подлинников, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу (п.8 и п.18 Инструкции). Оперативно-служебные документы вводятся в уголовный процесс в качестве «иных документов» (ст.84 УПК РФ)^[91].

К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении ОРМ. В случае проведения в рамках ОРД оперативнотехнических мероприятий результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеопленках, кинолентах, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Тип носителя определяется инициатором OPM (п.18 Инструкции). Полученные в ходе применения технических средств материалы могут быть представлены в копиях, фрагментарно (с фиксацией наиболее важных данных), с переносом их на единый носитель, о чем обязательно сообщается в сопроводительных документах. Оригиналы материалов в этом случае должны храниться в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу (п. 18 Инструкции). Но следует отметить, что среди изученного массива уголовных дел о взяточничестве фактов представления копий записей не было. По моему, это можно объяснить тем, что оперативные работники и следователи тем самым заранее исключали возможность возникновения проблем с признанием за данными копиями доказательственного значения. Уже сам следователь с помощью компетентных специалистов и экспертов выявлял, какие именно части записи являются относимыми к фактам, подлежащим доказыванию.

В сопроводительном письме к передаваемым результатам ОРД должны сообщаться данные о времени, месте, условиях и обстоятельствах получения предметов и документов, видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков (п.18 Инст-

рукции). Помимо прочего следует указать, какие технические средства применялись для получения материалов (аудио видео-, фото - и т.д.), их техническую характеристику (или только ее, если сведения о примененных средствах составляют государственную тайну) в объеме, необходимом для использования данных материалов в ходе осуществлении следственных действий (просмотр, прослушивание, экспертное исследование и т.п.) с применением соответствующей техники, позволяющей воспроизвести отображенную информацию¹. Отсутствие этих данных может повлечь искажение зафиксированных фактов и обстоятельств при воспроизведении, причинение необратимого вреда носителю или записи на нем, привнесение в нее необратимых изменений, или вообще сделает невозможным использование носителя из-за незнания характеристик необходимого для него технического средства. Это, естественно, затруднит определение значимости материалов для уголовного дела. Сообщение органами, осуществляющими ОРД, ложных сведений органам следствия и суда также недопустимо. Например, для аппаратуры магнитной записи сведения должны содержать информацию о типе магнитного носителя, количестве дорожек и скорости записи. Недостоверность представленной информации о характеристике аппаратуры также может вскрыться при последующих экспертизах, что приведет к утрате доказательственного значения полученных материалов^{[92] [93].}

Представление текстовых документ, графической, аудиальной и визуальной информации требует в обязательном порядке описать вид, тип и индивидуальные признаки документов и физических носителей (п.18 Инструкции), а также дать описание начальной и конечной фраз зафиксированного разговора либо начала и конца текстового или графического сообщения^[94]. В практике органами, осуществляющими ОРД, довольно часто вместе с аудионосителем предоставляется на бумажном носителе стенограмма всего разговора. Следователь должен процессуально осмотреть и прослушать фонограмму с участием понятых и, возможно, специалиста и лиц, чьи переговоры прослушаны и зафиксированы. В соответствующем протоколе желательно отразить ту часть разговора, которая имеет непосредственное отношение к предмету доказывания. К материалам уголовного дела приобщается вся фонограмма на основании постановления следователя в качестве вещественного доказательства¹. Целесообразно изготовить ее копии, о чем сделать отметку в протоколе. Именно копии можно использовать непосредственно в следственной работе. Возможна перезапись с повышенной разбор- чивостью речи . Оригиналы следует хранить в условиях, обеспечивающих их сохранность и пригодность для повторного воспроизведения, для исследования экспертов, прослушивания в суде и при ознакомлении с материалами дела^{[95] [96] [97]. Этот же порядок относится к видеозаписи.}

В то же время, как отмечает А.Н. Мусаткин^[98], существует и применяется в практике и другой путь передачи результатов ОРД в «плоскость» уголовного процесса, когда действия исходят от следователя, получившего уведомление от оперативного сотрудника. Следователь вправе в порядке ст.183 УПК РФ произвести выемку материалов, предметов, документов и иных объектов, несущих информацию о преступлении и преступнике, как у оперативного работника, так и у иных указанных им лиц, которые могут сотрудничать с органами, осуществляющими ОРД. В частности, выемка средств фиксации (спецтехники и бытовых записывающих устройств) и кассет имела место по 11% уголовных дел, материалы которых были мною проанализированы^[99]. Кроме того, в порядке, установленном ст.86 УПК РФ, возможно согласованное истребование документов, материалов фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписей и иных носителей информации, на что прямо указывает ст.84 УПК РФ. Этот путь Н. Громов и А. Гущин называют «оптимальным вариантом вовлечения результатов ОРД в уголовнопроцессуальную деятельность»^[100].

Таким образом, основными способами реализации оперативной информации в ходе доказывания по уголовным делам является инициативное представление ее следователю оперативным подразделением или истребование и/или выемка таких материалов самим следователем.

Реформированное законодательство и следственно-судебная практика наглядно свидетельствуют об ужесточении требований к допустимости доказательств, которые теряют юридическую силу, если получены с нарушением федерального закона, в том числе, и по формальным признакам. «Непременное условие использования в доказывании результатов ОРД - законность их происхождения, законность ОРМ, при помощи которых были получены соответствующие данные» \ Данное утверждение Ю. Кореневского представляется правомерным, так как ч.2 ст.50 Конституции РФ не допускает использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона, которым является и Закон об ОРД. Следует руководствоваться именно этим конституционно закрепленным принципом, хотя, в то же время, буквальное толкование ст.75 УПК РФ приводит к пониманию в качестве основания недопустимости доказательств только нарушение требований УПК РФ, а нарушение Закона об ОРД значения не имеют. Все же, по моему мнению, доказательства, полученные на основе результатов ОРД, осуществленной с нарушениями положений Закона об ОРД, должны быть признаны не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст.73 УПК РФ).

На этой позиции стоит и Верховный Суд Российской Федерации, не допуская использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона и закона в форме нарушения гарантированных Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина^{[101] [102]. Иное понимание, как правильно отмечают авторы комментария к УПК РФ под редакцией А.В. Смирнова[103], создавало бы возможность, формально соблюдая уголовно-процессуальные нормы, обходить их, принимая в качестве доказательств предметы и сведения, добытые с нарушением конституционных прав человека и гражданина в ходе осуществления ОРД. Редакция ст.69 УПК РСФСР также однозначно признавала доказательства, полученные с нарушением закона, не имеющими юридической силы и не могущими быть положенными в основу об-}

винительного приговора, а также не подлежащими использованию для доказывания обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст.68 УПК РСФСР). Практика тоже идет по однозначному пути непризнания доказательств, основанных на результатах ОРД, если при ее осуществлении были допущены какие-либо нарушения. Однако, как показывают изученные материалы дел о взяточничестве, имеют место случаи (не более 3%), когда суд признавал доказательства допустимыми, если удавалось аргументировать, что допущенные в ходе ОРД нарушения не носили серьезного характера и являлись результатом профессионального упущения оперативных работников. Но и в этом случае главным критерием было отсутствие нарушений или ущемлений прав и свобод личности.

Иную позицию в данном вопросе занимают В.И. Михайлов, А.В. Федоров и А.Ю. Шумилов^[104], которые утверждают, что нарушение правил осуществления ОРД, необоснованное ограничение прав граждан не исключают объективности полученных при этом данных и возможности формирования на их основе соответствующих доказательств. На мой взгляд, эта точка зрения ошибочна, поскольку такое отношение привело бы к фактической ненужности требований Закона об ОРД к условиям правомерности осуществления ОРД. Ведь их нарушение не сказывалось бы на возможности использования результатов ОРД в ходе уголовно-процессуального доказывания. Кроме того, такое толкование норм права фактически одобряет противозаконные, провокационные и иные противоправные действия оперативных работников, а это недопустимо. Во избежание данных фактов законодатель предусматривает ответственность (прежде всего уголовную) за провокационную деятельность и нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина (ст.304.УК РФ «Провокация взятки либо коммерческого подкупа», ст.138 УК РФ «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений», ст.139 УК РФ «Нарушение неприкосновенности жилища»).

Следуя логике этих авторов, мнение которых я считаю не приемлемым, можно признать допустимым применение в ходе ОРД физического насилия и иных, неадекватных закону об ОРД мер, если полученные при этом данные носят достоверный и изобличающий характер. В то же время, информация, полученная оперативным путем с нарушением порядка, установленного Законом об ОРД, по моему мнению, может

быть использована в ходе осуществления OPM и следственных действий лишь как носящая сугубо ориентирующий и тактический характер. Законодательного запрета на это нет, а практики отмечают, что и такая форма применения этих данных положительно сказывается на возможности проведения правомерных OPM и следственных действий, а также на эффективности ОРД и предварительного расследования.

В связи с этим может быть предложено обязательное уточнение содержания ст.75 УПК РФ и первое предложение части первой данной статьи изложить в следующей редакции: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса и других федеральных законов РФ, являются недопустимыми». Тут же стоит акцентировать внимание на то, что ст.89 УПК РФ носит скорее запретительный, чем разрешительный характер в отношении возможности использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, так как главное предложение сложноподчиненного предложения изложено в форме отрицания - «запрещено». Необходимо сформулировать ст.89 УПК РФ иным образом. C учетом предлагаемых изменений в ст.75 УПК РФ, а также теоретических положений о роли результатов ОРД в формировании доказательств по уголовному делу, целесообразно изложить ст.89 УПК РФ в следующей редакции: «Результаты ОРД, полученные в соответствии с положениями Закона об ОРД, подлежат использованию в процессе доказывания, если они могут служить основой для формирования доказательств путем осуществления следственно-процессуальных действий». Кроме того, следует упомянуть, что Закон об ОРД, бесспорно, также требует однозначного уточнения понятий, более системной кодификации, его структура должна быть более четкой. О необходимости приведения данного закона в соответствие с современными реалиями («модернизация»), уточнения его положений, более точного взаимного согласования положений Конституции РФ, УПК РФ и Закона об ОРД указали 10% опрошенных мною практических работников правоохранительных органов и судей.

Полученные следователем от органов, осуществляющих ОРД, материалы должны быть исследованы, проанализированы и оценены им с точки зрения их достаточности для дальнейшего процессуального применения: возбуждение уголовного дела, проведение следственных действий, использование в доказывании. Следователь определяет направления и порядок их использования. Для того, чтобы представленные предметы, документы могли в дальнейшем фигурировать в уголовном процессе в качестве дока

зательств, их появление должно быть процессуально закреплено¹. Ввод результатов ОРД в процессуальное производство всегда «оформляется» соответствующими протоколами и постановлениями, путем проведения следственных и иных процессуальных действий, к которым на практике, согласно результатам анкетирования следователей, относятся: обыск, осмотр места происшествия, осмотр предметов (в том числе, видео-, аудионосителей) и документов, выемка предмета взятки, денежных средств, предметов и документов, опознание, допросы свидетелей и подозреваемых, очные ставки, контроль и запись переговоров, фонографическая экспертиза, экспертиза по микрочастицам (материаловедческая, химическая), следственный эксперимент и т.д.

Авторский коллектив комментария к УПК РФ под редакцией Н.А. Петухова и Г.И. Загорского считает, что для того, чтобы результаты ОРД имели доказательственную силу, среди прочего необходимо, чтобы лицо, представившее материалы, было допрошено обо всех обстоятельствах их обнаружения. Этого же мнения придерживаются П.А. Лупинская^{[105] [106] [107], Е.А. Доля[108] и А.Н. Мусаткин[109], указывая на необходимость допроса лица, представившего материалы, и сотрудников, непосредственно осуществлявших ОРД. Данная точка зрения основана, как отмечают некоторые авторы[110], на высказанном в теории доказательств мнении, что допрос лица, представившего следователю предмет или документ, обязателен. Надо сказать, что данный способ процессуального освоения различных оперативных материалов наиболее распространен и представляется правильным.}

Однако в практике имеют место случаи, когда представленные оперативным подразделениям документы в совокупности с техническими носителями зафиксированной информации содержали исчерпывающую информацию обо всех обстоятельствах получения данных результатов ОРД, и допрос предоставившего их лица не проводился. Часто сам оперативный работник в ходе проведения OPM непосредственно не воспринимал обстоятельства, имеющие значения для дела, а его функции заключались в организации ОРМ: подготовительные действия, подбор участников, определение необходимых технических средств, оформление результатов и т.д. Кроме того, оператив-

РОССИЙСКАЯ

41 ГОСУДГРСТШТНИЛЯ

БИБЛИОТЕКА

ные работники, как правило, не допрашиваются, если OP Д осуществлялась в рамках возбужденного уголовного дела по поручению и под общим консультационным руководством следователя, а также при непосредственном сочетании оперативных и следственных действий, когда результаты ОРД практически сразу вводились в уголовный процесс путем осуществления процессуальных действий. При этом следователь приобщал полученные материалы к уголовному делу, а суд принимал данные доказательства в качестве отвечающих требованиям УПК РФ. А. Земскова также отмечает, что случаи допроса в качестве свидетелей оперативных работников «весьма редки»¹.

На мой взгляд, следователь не должен упускать такую возможность получения доказательственной информации. Поэтому следует согласиться с мнением вышеназванных авторов о целесообразности и желательности проведения допроса непосредственного «исполнителя» ОРМ, давшего результаты, которые могут быть использованы в доказывании. Это процессуальное действие предоставляет следствию дополнительные возможности для установления всех значимых для следствия и суда обстоятельств преступления. Кроме того, допрос оперативного сотрудника заранее дает аргументы для опровержения имеющихся и возможных доводов подследственного (подсудимого) и его защиты о незаконности получения доказательств с использованием результатов ОРД и наличии провокационных действий со стороны оперативных работников, что, как показывает изученная практика, часто имеет место по делам о взяточничестве.

OPM проводятся, как отмечают В. Улейчик^{[111] [112] и другие авторы, тогда, когда иными средствами невозможно обеспечить выявление и раскрытие преступлений, установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Стоит добавить, что ОРД способствует своевременному и эффективному решению вышеуказанных задач. Оперативные работники обладают большей, чем следователи, свободой в выборе средств, методов и сроков проведения работы по собиранию информации, а также большими возможностями (особенно негласного характера) в деле получения фактических данных, необходимых для возбуждения уголовного дела и его успешного расследования[113]. Негласность OPM позволяет сделать возможным выявление, пресечение и раскрытие преступной деятельности взяточников, что исключительно следственным}

путем осуществить практически невозможно в силу того, что действия (замыслы, намерения) взяточников носят тайный и замаскированный характер. Организация противодействия, по моему мнению, должна иметь ту же форму, что и действие для того, чтобы быть своевременным, адекватным и эффективным, при условии сочетания надлежащих OPM со следственными действиями. Большинство OPM только тогда бывают результативными, когда скрывается факт их проведения - конспирация расширяет рамки и возможности ОРД¹.

Кроме того, конспирация в ОРД способствует защите прав и свобод гражданина и человека, а тем более - должностного лица, который обладая особым статусом становится более уязвимым при вмешательстве в его деятельность из-за возможных, в том числе, «должностных» последствий. Конспиративный характер оперативной работы обеспечивает невмешательство в деятельность предполагаемого взяточника до момента выявления уголовной противоправности его деяний и принятия мер по их пресечению, получения необходимых для расследования преступления данных о фактах передачи взятки и намерениях взяточников. Негласная форма осуществления ОРД позволяет избежать преждевременной негативной огласки фактов противоправного поведения подозреваемых должностных лиц и их деяний, ведь любое OPM осуществляется на основе информации, требующей тщательной проверки. Благодаря этому, ОРД, помимо преследования уголовно-правоохранительной цели, выступает также гарантом недопущения необоснованного привлечения к уголовной ответственности невиновного лица, преждевременного оглашения фактов преступной деятельности взяточников до момента придания им гласного характера, если OPM дали положительные результаты и взяткополучатель и/или взяткодатель изобличены. Тем самым защищаются, интересы подозреваемых во взяточничестве лиц - главное, тех из них, которые действительно являются добросовестными исполнителями своего служебного долга. Непосредственные следственные действия могут привести «к дискредитации должностного лица, необоснованно подозреваемого во взяточничестве»^{[114] [115]. Более того, секретность осуществления ОРД позволяет гражданам (при условии защиты их прав, свобод и обеспечения безопасности) сотрудничать с оперативными подразделениями в целях изобличения взяточников.}

На основе изученного эмпирического материала можно констатировать, что, по сравнению с другими видами преступлений, возможность доказательства передачи взятки только процессуальным путем на практике затруднена в силу ограниченности возможностей сбора доказательств. Применение ОРД при расследовании взяточничества обусловлено нижеследующими обобщенными мной криминалистически значимыми причинами, вытекающими из самой природы взяточничества.

Во-первых, при совершении взяточничества преступники всегда стремятся к сокрытию данного преступления. Получение и дача взятки осуществляются, как правило, без очевидцев, в изолированных помещениях, салонах автомашин или, наоборот, в публичных метах, где большое скопление народа. При наличии посредников взяткополучатель и взяткодатель зачастую не знают друг друга. Нередко преступление совершается в специфических и конфиденциальных видах должностной деятельности, физический и информационный доступ к которой органичен.

Во-вторых, по данным видам преступлений потерпевшие в физическом смысле слова отсутствуют. Оба участника преступления - взяткодатель и взяткополучатель (или представляемые ими лица и организации) - заинтересованы в получении двусторонней выгоды или достижении иной цели. При этом нет лиц, которые были бы заинтересованы в сообщении о преступлении и его раскрытии. Взяточничество имеет организованный характер (длительное сотрудничество или одноразовость сделки), исключающий в большинстве случаев открытые конфликты между его участниками. Взяткодатель и взяткополучатель находятся в состоянии «необходимого соучастия»^[116].

В-третьих, взятка зачастую передается за незаконные действия или в связи с тем, что взяткодатель или представляемые им лица сами занимаются незаконной и даже преступной деятельностью. В силу этого они не заинтересованы ни в сотрудничестве с правоохранительными органами, ни в установлении их иной противоправной деятельности и придании ее гласности.

В-четвертых, все участники преступления в случае разоблачения несут уголовную ответственность за содеянное, поэтому, во избежание уголовно-правового преследования, они тщательно скрывают факт преступления, обычно отказываются давать правдивые показания, сообщают ложные сведения, фальсифицируют или уничтожают доказательства, маскируют связи, запугивают или подкупают свидетелей и не выдают соучастников. Тем самым создается своеобразная круговая порука^[117], так как взяточники, как правило, обоюдно заинтересованы в тщательном сокрытии преступной деятельности и ее следов.

В-пятых, противозаконные выгоды сторон взятко-сделки зачастую имеют не явный или внешне законный характер. Нередки случаи получения взяток за совершение законных действий (или за их ускорение), а значит, установление факта взяточничества осложняется отсутствием в документах следов незаконных действий должностного лица либо остаются следы, которые лишь косвенно могут свидетельствовать о его корыстной заинтересованности в принятии соответствующего решения. Законные же действия, естественно, не всегда свидетельствуют о преступлении. Материальные следы преступления скрываются, взятки маскируются под внешне законные способы получения имущественных выгод, имитируются распространенные предлоги передачи предмета взятки (дача взаймы, возврат долга, передача на хранение) и т.п. способы завуалированного приема-передачи взятки.

В-шестых, зачастую между взяточниками и/или их преступными деяниями существуют сложные, разноуровневые и многогранные связи, которые трудны для выявления и установления взаимозависимости. В ряде случаев взяточники связаны с другими лицами, совершающими экономические и государственные преступления, сами участвуют в совершении иных преступлений, а разоблачить нередко разветвленную и глубоко законспирированную группу преступников, понять их отношения и взаимообусловленность очень сложно.

В-седьмых, следствие по данной категории уголовных дел имеет ограниченные возможности. По сравнению с другими видами преступлений, при расследовании взяточничества невелик объем доказательств, получаемых только в результате производства следственных действий, что в большинстве случаев приводит к необходимости построения обвинения на косвенных доказательствах, оценка которых представляет значительные трудности. Поэтому требуется многоступенчатая процедура доказывания с использованием самых различных связей между расследуемым событием и явлениями действительности (причинных, временных, пространственных И Т.Д.).

В-восьмых, на всех этапах совершения преступления, его выявления и раскрытия (а фактически и на стадии приготовления и совершения взятки) со стороны взяточников имеет место противодействие и дезорганизация работы оперативников и следова-

теля. Действия по созданию препятствий для работы сотрудников правоохранительных органов со стороны субъектов взяточничества зачастую бывают очень активными и серьезными. При этом следует помнить, что взяточники обычно являются высоко образованными, интеллектуальными, очень работоспособными, деловыми людьми с устоявшейся психикой и мировоззрением¹. Они обладают определенной властью, занимают высокое общественное и должностное положение, нередко весьма значительное, имеют авторитет и пользуются уважением, обладают крупными капиталами. Также они обычно имеют многочисленные долговременные связи, в том числе, с представителями правоохранительных структур, высокопоставленными работниками административных и управленческих аппаратов власти, а также с криминальными структурами. Противодействие выражается в деятельности по уничтожению, маскировке и фальсификации доказательств, в попытках ограничить доступ следствия к информации

0 совершенном преступлении. Взяточники отказываются выдать требуемую документацию, уклоняются от участия в расследовании, а иногда стремятся воспрепятствовать участию лиц (свидетелей, сообщников), которые могут дать показания об обстоятельствах преступного события и способствовать успешному ходу следствия. Кроме того, применяются меры незаконного воздействия - от уговоров и угроз в отношении субъектов расследования до их компрометации, шантажа и даже физического насилия, в том числе - в отношении близких им людей.

В-девятых, существует реальная угроза мести со стороны другой стороны взятко- сделки. Те, кто вынуждены давать взятки, у кого их вымогают, не спешат заявить о произволе должностных лиц и дать исчерпывающие и достоверные показания, так как боятся мести за разоблачение взяточника. В свою очередь должностные лица предпочитают брать взятки и не выдавать «содержателей» под страхом подвергнуть самих себя и своих близких риску стать жертвой «несчастного случая», подготовленного взяткодателем, в интересах которого взяткополучатель действовал.

В-десятых, общественное мнение до сих пор не считает взяточничество однозначным злом. Уровень правосознания населения нашей страны таков, что люди не готовы безоговорочно признать взятку преступлением^{[118] [119], проявляют терпимость и довольно часто оказываются... на стороне взяточника и поэтому не сообщают в правоохранительные органы о факте преступления. Бывает, что взяткодатели «гордятся», как за-}

слугами, успехами и уловками в умении дать взятку, считая ее естественным явлением¹. Та или иная должность зачастую оценивается возможностью «брать», продавать свои услуги, даже практикуется продажа «взяточных» должностей^{[120] [121].}

Также стоит сказать, что в последнее время, как отмечают многие ученые- криминалисты^[122], все более активно идет процесс сближения, с одной стороны, представителей организованной преступности, располагающей крупными денежными суммами, добытыми преступным путем, а с другой - представителей властных структур, обладающих распорядительно-управленческими функциями и возможностями. То есть идет процесс коррумпирования власти. Их контакты выходят на «профессиональный» и «деловой» уровень. Это привело к тому, что теперь, в отличие от традиционного взяточничества, где взяткодатель выступает в роли просителя, субъекты данного деяния связаны принципиально иными отношениями. Взяткополучатель нового типа сам проявляет инициативу, действуя в интересах преступных структур, а размер незаконного вознаграждения напрямую зависит от выгоды его «хозяев». Должностные лица и представители организованной преступности, как констатирует В.В. Астанин^[123], имеют партнерские (добровольные) взаимоотношения именно как субъекты подкупа- продажности. Следует учитывать, что получение незаконного вознаграждения может быть не обусловлено совершением какого-либо определенного деяния, а имеет характер регулярного «финансирования» в обмен на благоприятное расположение как в настоящем, так и в будущем. Получение «процента от сделок» является систематическим содержанием взяткополучателя, носит характер дани зависимых лиц. При этом и та, и другая сторона обладают значительными организаторскими способностями и возможностями, профессиональными знаниями, криминальным опытом, часто принадлежат к людям одного круга, они заинтересованы друг в друге, их деятельность взаимовыгодна и бесконфликтна.

В такой ситуации, когда существенно снижены возможности обнаружения признаков взяточничества только процессуальными средствами, успешное доказывание вины взяткополучателей и взяткодателей трудноосуществимо без применения адекватных конкретно складывающимся ситуациям ОРМ, которые являются необходимым и оптимально эффективным средством преодоления трудностей в борьбе с этим негативным явлением. Получаемые процессуально сформированные на основе результатов ОРД доказательства являются прямыми и тем самым устраняют необходимость получения иных, главным образом, косвенных доказательств, позволяют на первоначальном этапе расследования на основе этих данных собрать большое количество прямых доказательств (свидетельские показания, экспертные заключения, вещественные доказательства и т.д.).

Предметы, документы, материалы, сообщения, полученные в результате осуществления ОРД, должны содержать сведения о фактах, к которым, прежде всего, относятся данные о событии преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения взяточничества), виновности лица, передавшего или получившего взятку, мотивах преступления, обстоятельствах и деталях его совершения, иных сведениях, характеризующих личность виновного, и дрЛ Данное содержание результатов ОРД свидетельствует об их связи с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по уголовному делу о взяточничестве, возможности их использования для правильного разрешения дела после процессуального оформления в качестве доказательств, а именно - для выяснения наличия или отсутствия обстоятельств, входящих в предмет доказывания по конкретному уголовному делу о взятке. Это свойство относимости.

При этом все факты и обстоятельства, подлежащие доказыванию по делам о взяточничестве, можно свести в две группы: 1) связанные с фактом передачи взяткополу-

>у

чателю предмета взятки от взяткодателя; 2) связанные с «обусловленностью взятки» - за какие определенные действия (бездействие) взяткополучателя, обусловленные его служебными полномочиями и должностным положением, дана в интересах взяткодателя взятка, то есть необходимо доказать наличие: (1) факта требования или вымога- ^{[124] [125]}

тельства взятки или подтверждения этого факта последующими переговорами взяточников; (2) активных подготовительных действий взяткополучателя (дача поручений, ведение переговоров по этому вопросу с лицами, непосредственно занятыми решением интересующих взяточников моментов); (3) факта передачи взятки; (4) действий взяточника после получения взятки, манипуляций с предметом взятки и действий (бездействия) в пользу взяткодателя.

Изученная следственная и судебная практика показала, что в доказывании часто используются результаты фиксации при помощи оперативно-технических средств обстоятельств, значимых для дел о взятках. Следует отметить, что в судебной практике, как правило, не возникает сомнений в том, что требованиям уголовно-процессуального законодательства соответствует использование в качестве доказательств по уголовному делу материалов, полученных в результате применения оперативными работниками специальных средств и спецоборудования для выявления и документирования взяточничества при условии их надлежащего процессуального оформления. В ходе изучения материалов уголовных дел (и с учетом мнения ряда авторов^[126]) нами выявлены следующие недостатки, наличие которых отрицательно влияет на решение вопроса о доказательственном значении результатов фиксации; 1) документы, к которым приложены данные материалы, не содержат описания зафиксированных действий, их хронологического порядка, данных о наличии перерывов в записи; 2) не всегда зафиксированы действия оперативных работников и сотрудничающих лиц и их комментирующие реплики, хотя в определенные моменты именно их деяния важны для формирования полноценных доказательств и опровержения доводов изобличаемых лиц о незаконности действий сотрудников; 3) видеозапись не содержит информации о моменте ее начала, остановках, ее завершении и представляет собой отрывочные записи без связующих комментариев; 4) документально не отражено количество и принадлежность участников ОРМ, которые «попали в кадр»; 5) не всегда отражены действия по задержанию преступника, его личного обыска, получения от него объяснений, выдачи или обнаружения предмета взятки; 6) не всегда наличествуют в полном объеме данные об индивидуальных признаках видео- и аудиокассет, о характеристике примененной аппаратуры, о проверке чистоты носителя перед осуществлением ОРМ, об опечатывании кассе- топриемника записывающего устройства; 7) документы не содержат сведений о просмотре (прослушивании) записи, ее опечатывании и месте хранения; 8) имеют место случаи несоблюдения формальных требований к оформлению документов - не указано время его составления, нет росписи сотрудничающего лица, например, о вручении ему фиксирующей аппаратуры, оперативно или процессуально не оформлен возврат аппаратуры и факт выдачи носителя информации (видео-, аудиокассеты); 9) зачастую отсутствуют документально подтвержденные сведения о предупреждении сотрудничающего лица о недопустимости с его стороны провокационной деятельности и т.п. Устранить эти недостатки оперативным путем не представляется возможным, а следственный путь требует приложения дополнительных усилий и преодоления ряда трудностей и далеко не во всех случаях дает положительный результат.

Соблюдение обозначенных выше требований очень важно и необходимо, так как показания лиц, участвовавших в ОРМ, полученные при их проведении аудио- и видеозаписи, на которых отражены важные для правильного разрешения дела обстоятельства, действия, события, факты, дают следователям и судьям наглядное и убедительное представление о произошедшем факте взяточничества, позволяют наблюдать отдельные фрагменты совершаемого преступления. Однако, помимо этого закрепленные в качестве доказательств результаты ОРД должны быть подкреплены, по возможности, большим количеством иных доказательств.

Результаты ОРД, как вполне обоснованно отмечают авторы комментария к УПК РФ под общей редакцией В.И. Радченко^[127], могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления. В зависимости от формы и особенностей отражения имеющих значение для уголовного дела обстоятельств и фактов в результатах ОРД, они могут вводиться в уголовный процесс и использоваться в доказывании согласно процессуальным режимам, предъявляемым к соответствующим видам доказательств. Изученные мной положения законодательства, относящиеся к вопросу использования в уголовном процессе результатов ОРД, а также складывающаяся практика расследования фактов передачи взяток приводят к выводу, что на основе полученных оперативным путем данных могут формироваться такие виды доказательств, как показания свидетелей (реже - показания подозреваемого и обвиняемого), вещественные доказательства, иные документы, заключение эксперта. Аналогичный вывод на основании исследования практики делает коллектив авторов комментария УПК РФ под редакцией А.Я Сухарева¹, но они не включают в это число «заключение эксперта». C этим нельзя согласиться, учитывая ту значительную роль разнообразных экспертных исследований по «освоению» результатов ОРД, что наиболее наглядно видно именно при расследовании взяточничества.

Материалы, полученные в результате ОРД и представляющие собой аудио-, видео- и кинозаписи, фотографии, могут быть введены в уголовный процесс в качестве иных документов или вещественных доказательств. Однако, по нашему мнению, более обоснованным и логически оправданным будет придание им статуса вещественных доказательств. Ряд ученых^{[128] [129] [130] считают верным именно этот путь, а также преимущественно на этой же позиции стоит практика по уголовному преследованию взяточников. Обобщенные нами теоретические и практические источники позволяют сформулировать аргументы, подтверждающие эту точку зрения: 1) Данные материалы являются оригинальными и незаменимыми, повторное «документирование» уже невыполнимо, так как «произвести аналогичные действия в отношении аудио- и видеозаписей невоз-}

■j

можно» , 2) Они отражают события сами по себе без их утверждения кем-либо, отсутствует «документальный» порядок их изготовления; 3) Отраженные ими события не преломлены через призму сознания, восприятия и способностей к передаче (документированию) формирующего их субъекта, зафиксированная ими информация «не является следствием воспроизведения из памяти»^[131]; 4) Они несут объективно отображенную информацию и «теснейшим образом связаны с обстоятельствами ее получения, которые имеют значение доказательственных фактов»^[132]; 5) Кроме того, сами по себе они не содержат исчерпывающей информации о месте, времени, способе и основании их получения и требуют сопроводительных пояснений, комментариев и объяснений лиц, имеющих отношение к их возникновению или к событиям на них зафиксированных, что для документов не характерно.

Аргументы сторонников¹ противоположной точки зрения, что процессуальной формой данных оперативно-розыскных материалов после трансформации являются «иные документы», сводятся к тому, что сами эти материалы не имеют непосредственного отношения к преступлению, а являются продуктом отражательной деятельности человека, не существующим в момент совершения преступления. Кроме того, при их «изготовлении» присутствует интеллектуальный момент - предварительное отражение соответствующих объектов в сознании лица, которое будет их фиксировать, то есть предварительное осмысление и отбор нужной информации. В связи с этим они должны рассматриваться как «иные документы» с учетом положений ч.2 ст.84 УПК РФ, предусматривающей формы документов, отличные от письменной. В то же время, авторы сами признают, что указанные материалы фиксируют информацию, имеющую значение для дела, и предлагают вводить их в уголовный процесс, «учитывая их непроцессуальное происхождение», в порядке, предусмотренном для вещественных доказательств, чем противоречат сами себе. Ведь «иные документы» являются результатом именно непроцессуальной деятельности, зачастую также не имеют прямого отношения к совершению преступления и могут не существовать в момент его совершения. Материалы аудио-, видео-, фото- и кинофиксации являются уже продуктом отражательной деятельности не человека, а специальной аппаратуры, и восприятие фиксируемых событий непосредственно человеком, в принципе, для формирования данного вида доказательств значения не имеет и даже не обязательно, а уж говорить об «осмыслении и отборе нужной информации» в процессе осуществления фиксирующих действий в ходе ОРД не представляется возможным (что мы будем фиксировать, если увиденное мы сначала осмысливали, никто для нас акт совершения преступления повторять не будет). Кроме того, косвенная связь материалов аудио-, видео-, фото- и кинофиксации с расследуемыми обстоятельствами бесспорна, так как «своим происхождением или наличием определенных свойств они обязаны преступлению, а не проведенным ОРМ»^{[133] [134]. Данные материалы содействуют установлению наличия или отсутствия того или иного признака преступления, а также отвечают иным признакам, предъявляемым к вещественным доказательствам (материальность, возможность осмотра и приобщения)1.}

Н. Громов и А. Гущин тоже указывают, что данные материалы являются именно документами, так как заключают в себе определенную фактическую информацию и интересуют правоохранительные органы с точки зрения своего содержания - то есть смысловой, а не материальной природы^{[135] [136]. Но при этом утверждают, что доказательственное значение указанных объектов связано с особым способом их получения, что обусловливает особую процессуальную форму, в которую они должны быть обличены - самостоятельный источник информации, тем самым проводя аналогию с протоколами следственных и судебных действий. Этим утверждениям можно противопоставить следующие доводы: содержательная информация носителей представляет собой не столько смысловую нагрузку и не является удостоверяющей что-либо, но несет объективную отражательную информацию о фактах, достоверность, допустимость и относимость которых еще следует установить и удостоверить следственным путем, в том числе, с использованием в уголовном процессе сопроводительных и иных документов, представленных следствию оперативными органами, в совокупности с которыми передаются и оцениваются материалы фиксации. Что касается их «особой процессуальной формы», то это не аргумент, а скорее теоретическое предложение, на сегодняшний день законодательно не подтвержденное. При этом данные авторы утверждают, что порядок обращения с данными материалами такой же, как с вещественными доказательствами, что сводит на «нет» их предшествующие доводы. В.А. Пономаренко также отмечает, что даже если формально признать данные материалы фиксации документами, то все равно обращаться с ними надо по правилам, установленным для вещественных доказательств[137].}

Таким образом, налицо явное и ничем не оправданное противоречие между формой (документы) и процессуальным режимом (вещественные доказательства), что только усложняет и делает нелогичным процесс трансформации материализованных результатов ОРД в доказательства. Помимо прочего, необходимо руководствоваться ч.4 ст.84 УПК, устанавливающей, что документы, обладающие признаками, характерными для вещественных доказательств (ч.1 ст.81 УПК), признаются вещественными доказательствами. Определяющим признаком будет возможность этих материалов (документов) служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Поэтому материалы аудио- и видеозаписи для введения их в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств должны быть осмотрены (внешний осмотр, прослушивание, воспроизведение и т.п.), их содержание отражено в протоколе следственного действия, приобщены специальным постановлением к делу. При необходимости эти вещественные доказательства должны быть проверены посредством экспертного исследования.

Следует отметить, что на практике по расследованию уголовных дел о взяточничестве применяются все перечисленные варианты формирования доказательств на основе результатов ОРД. Причем они осуществляются не изолировано друг от друга, а в комплексе, что, на мой взгляд, дает только положительный эффект для доказывания фактов взяточничества и обоснованного противостояния надуманным «аргументам» защиты.

Сегодня можно констатировать, что в основу обвинительных приговоров по изученным материалам дел о взятках, кроме других доказательств, были положены и доказательства, сформированные на основе данных, полученных в результате осуществления ОРД, которые в совокупности с другими доказательствами полно и исчерпывающе подтверждали факт преступной деятельности взяточников и их виновность. Более того, по делам о взяточничестве в большинстве случаев все иные добытые непосредственно следователем после возбуждения уголовного дела сведения и установленные обстоятельства используются в процессе доказывания лишь в совокупности с легализованными результатами ОРМ, в частности, с данными о предварительных переговорах и акте передачи предмета взятки.

Современные технические возможности позволяют осуществлять OPM широкого спектра и обеспечивают простоту их проведения, а также представляют возможность получения технически зафиксированных данных, допускающих однозначность их толкования. Однако все же существуют определенные сложности при осуществлении ОРД в целях разоблачения взяточников. Мной выявлены следующие: 1) Субъектом получения взятки зачастую выступают лица, которые сами имеют опыт оперативной работы либо службы в правоохранительных или военных структурах, и лица, получившие специальное юридическое, в основном, высшее образование. В силу этого они могли и оказывали существенное, а порой - профессиональное противодействие one- ративным сотрудникам, вплоть до зондирования предпринимаемых ими действий, а позднее - до попыток признания этих действий не отвечающими закону. Кроме того, взяточники осторожны и подозрительны, так как понимают противозаконный характер своей деятельности, а, следовательно, тайное осуществление ОРД представляет большую сложность и требует высокого профессионализма; 2) Местом передачи взятки являются кабинеты, квартиры или салоны автомашин, доступ в которые ограничен и легко контролируем взяточниками. Поэтому непосредственное наблюдение сотрудниками за событием преступления практически неосуществимо, а возможно лишь опосредованное: с помощью специальной аппаратуры и содействующих лиц; 3) Зачастую информация о даче-получении взятки поступала в правоохранительные органы уже после передачи взятки или ее части, поэтому арсенал OPM не мог быть использован в полной мере. В частности, применение оперативными работниками такого наглядноэффективного ОРМ, как оперативный эксперимент, не всегда было возможно и целесообразно.

В случае выявления и расследования взяточничества наиболее часты ситуации противодействия со стороны преступников, которые предпринимают действий, «целью которых является сделать невозможным установление истины по уголовному делу»¹. Эти действия являются частью преступного деяния, охватываются общим умыслом и становятся элементом способа совершения преступления. Практически противодействие осуществляется и на стадии подготовки, и при совершении преступления, и после него. «Преступная деятельность не заканчивается совершением преступления, а охватывает посткриминальное поведение»^{[138] [139]. Так, еще до момента приема-передачи взятки взяточники (совместно или каждый в отдельности) принимают меры для сокрытия данного преступления, а именно: готовят алиби, лжесвидетелей, акт дачи- получения незаконного вознаграждения вуалируется ими под внешне законные действия, очевидцы практически всегда отсутствуют, так как место передачи, как правило, изолировано от случайных очевидцев. Кроме того, сознательно или бессознательно, но «необходимые соучастники» с течением времени забывают не только детали взаимных действий, но и само событие преступления.}

Решение этих проблем возможно, главным образом, путем осуществления свое

временных профессиональных действий, в подавляющем большинстве носящих негласный характер, максимального использования оптимально применимых технических средств наблюдения и фиксации с участием соответствующих специалистов, точного соответствия требованиям закона всех предпринятых мер, сил и средств, а также реализуемых способов и методов ОРД.

Как показывает вышеизложенный материал многих выводов, которые являются определяющими постулатами в процессе получения результате ОРД, их представления органам дознания, следователю, прокурору или в суд, преобразования в процессуальные доказательства и использования в процессе доказывания, приходится достигать исключительно логическим путем, применяя различные виды правового толкования большого массива нормативных актов, судебной практики и решений правоприменителя. То есть, существенную роль в процессе формирования доказательств на основе результатов ОРД занимает субъективный фактор, влияние которого может быть и негативным. «Оптимальное законодательство должно предусматривать такую процедуру реализации оперативных материалов, которая сводила бы к минимуму отмеченное негативное влияние»¹, а также вооружала практических работников отлаженным алгоритмом действий, а не набором спорных вопросов. Скорее всего, именно поэтому более 23% работников МВД, прокуратуры и суда в предложенных анкетах указали на необходимость «упрощения» процедуры применения ОРМ, оптимизации порядка легализации результатов ОРД и законодательной конкретизации (исчерпывающего регламентирования) использования результатов ОРД в доказывании. Содержания основополагающих в этом вопросе нормативных актов (ст.89 УПК РФ и ст.11 Закона об ОРД) недостаточно^{[140] [141].}

Однако, учитывая значимость результатов ОРД в процессе доказывания и в то же время «опасность» этой деятельности для прав человека и гражданина, все эти моменты должны быть предельно четко регламентированы и доступны для понимания даже неспециалиста. Пока все иначе: в теории существует масса споров, практики находятся перед выбором действий, а не обладают их программой. Огромные объемы оперативной информации, по утверждению В.П. Хомколова^[142], не используются в раскрытии преступлений и по причине несовершенства нормативного регулирования. Естественно, это не сказывается положительным образом на процессе изобличения взяточников, борьбе с коррупцией, защите прав и интересов человека, общества и государства. Напротив: это на руку преступникам, чей интеллектуальный и материальный уровень позволяет им использовать все неточности и пробелы законодателя в своих антиправо- вых интересах и оставаться неуязвимыми. Для устранения данной ситуации в законодательство, регулирующее использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, требуется внести уточнения, ясность и детализировать процедуру.

Резюмируя доводы данной части исследования можно сформулировать следующие обобщенные выводы:

Вопросы использования в уголовном процессе результатов ОРД многоаспектны и обусловлены целым рядом причин. В ситуации, когда существенно снижены возможности обнаружения признаков взяточничества только процессуальными средствами, успешное доказывание вины взяточников трудноосуществимо без применения адекватных конкретно складывающимся ситуациям ОРМ, которые являются необходимым и оптимально эффективным средством преодоления сложностей борьбы с этим преступлением. Информация, добытая оперативно-розыскным путем, «неоднородна по своему содержанию, способам и целям получения»^[143] и может содержать самые разнообразные сведения, являющиеся фактическими данными: как непосредственно указывающими на признаки взятки, на основании которых будут сформированы доказательства по уголовному делу, так и носящими вспомогательный характер и служащими для выбора организационных и тактических приемов осуществления OPM и следственных действий, определения времени и условий для их проведения. В целом, применение OPM позволяет вмешиваться в криминальные процессы, касающиеся, в частности, взяточничества, на стадии их подготовки и совершения, в тайне от проверяемых лиц контролировать их поведение, выявлять и фиксировать информацию, имеющую значение для предупреждения и раскрытия фактов взяток, изобличения взяточников, а также непосредственно для уголовно-процессуального доказывания. При этом существуют теоретически обоснованные и апробированные практикой требования к результатам ОРД, обусловливающие их использование в процессе доказывания в форме основы для формирования полноценных доказательств процессуально-следственным путем. Главным условием является законность осуществления ОРД, соблюдение порядка представления результатов ОРД органам следствия, возможна инициатива с обеих сторон. Результаты ОРД, не отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (то есть недостаточные для того, чтобы служить основой для формирования доказательств), а также полученные с существенными нарушениями требований Закона об ОРД, запрещено использовать в процессе доказывания. В связи с этим необходимо внесение изменений в УПК в части, касающейся вопроса использования результатов ОРД в доказывании: формулирование положительного правила, уточнение их роли для уголовно-процессуального доказывания.

Принятие решения по вопросам применения результатов ОРД в доказывании должно включать в себя уяснение сложности установления без их использования существенных обстоятельств по делу, определение относимости оперативных данных, выбор вида процессуальных доказательств, основой для формирования которых выступят результаты ОРД, соблюдение правового режима, предназначенного для собирания данного вида доказательств, оценка допустимости полученных доказательств, в том числе, и на основе обязательного представления органам следствия и суду сведений, необходимых для формирования, проверки и оценки соответствующих видов доказательств.

В основу обвинительных приговоров по делам о взятках, кроме других доказательств, кладутся доказательства, сформированные на основе данных, полученных в результате осуществления ОРД, которые в совокупности с другими доказательствами полно и исчерпывающе подтверждают факт преступной деятельности взяточников и их виновность. Более того, по делам о взяточничестве в большинстве случаев почти все иные добытые непосредственно следователем после возбуждения уголовного дела доказательства основываются на результатах ОРД и используются в процессе доказывания лишь в совокупности с ними. Технические возможности сегодняшнего времени позволяют получать зафиксированные результаты ОРД, оптимальной формой ввода которых в уголовный процесс являются «вещественные доказательства», что очень важно, так как от формы зависит порядок обращения с ними, придания им доказательственного значения, пути формирования на их основе других доказательств.

1.3.