§ 3. Уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскных мероприятий в странах ближнего зарубежья

С конца ХХ века в уголовном законодательстве некоторых бывших республик СССР стали появляться новые обстоятельства, исключающие преступность деяния при осуществлении оперативно-разыскной деятельности.

1. Республика Беларусь. Доктрина уголовного права Беларуси выделяет такое обстоятельство, исключающее преступность деяния, как «пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию». Оно получило свое закрепление в ст. 38 Уголовного кодекса Республики Беларусь, принятого в 1999 г.^[340] Согласно ч. 1 «не подлежит уголовной ответственности лицо, которое, выполняя в соответствии с действующим законодательством специальное задание по предупреждению, выявлению или пресечению преступления и действуя с другими его участниками, вынужденно совершит преступление». В ч. 2 говорится, что «правила части первой настоящей статьи не применяются к лицу, совершившему особо тяжкое или тяжкое преступление, связанное с посягательством на жизнь или здоровье человека».

Данная норма определяет условия и пределы допустимости причинения вреда лицом, которое выполняет в соответствии с действующим законодательством специальное задание по предупреждению, выявлению или пресечению преступления. Не вдаваясь в подробности комментирования данного законоположения, обратим внимание на несколько, на наш взгляд, противоречивых моментов.

Во-первых, судя по названию и содержанию статьи, белорусский законодатель считает внедренное лицо соучастником преступления, другими словами, лицом, его совершившим. Данное положение противоречит природе обстоятельств, исключающих преступность деяний, в числе которых закреплена анализируемая норма в главе 6 УК Республики Беларусь.

Во-вторых, обозначенные в рассматриваемой норме в качестве целей выполнения специального задания предупреждение, выявление и пресечение преступлений, по большому счету, дублируют друг друга.

В-третьих, исходя из содержания ч. 1 лицо, выполняющее специальное задание, может причинять вред, действуя только с другими участниками преступления. Иными словами, речь идет только о соисполнительстве в групповых преступлениях. Следовательно, это исключает законность поведения внедренного лица, выполняющего поручение преступного характера подстрекателя или организатора, не являющихся его соисполнителями преступления.

В-четвертых, в законе не указывается на соотношение вреда причиненного и вреда предотвращенного. Исходя из буквального толкования нормы, получается, что лицо, выполняющее специальное задание в принципе может причинить значительно более существенный вред правоохраняемым интересам, чем тот, который будет причинен или уже причинен преступлением, в связи с которым проводится мероприятие.

2. Украина. Норма, закрепляющая обстоятельство, исключающее преступность деяния при проведении оперативного внедрения, имеется и в УК Украины, принятом в апреле 2001 г.^[341] Она закреплена в ст. 43, которая называется «Выполнение специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы либо преступной организации». Закон не признает преступлением вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, выполняющим специальное задание, принимающим участие в организованной группе либо преступной организации с целью предупреждения либо раскрытия их преступной деятельности.

В отличие от белорусской нормы в украинском варианте прямо говорится, что такое деяние не является преступлением. Подобное положение соответствует представлениям об обстоятельствах, исключающих преступность деяния.

Украинский аналог белорусской нормы также регулирует причинение вреда только при осуществлении проникновения в преступную группу неглас- ного работника оперативного подразделения либо сотрудничающего с ним лица (п. 8 ч. 1 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»)^[342].

Уголовный закон Украины выделяет ряд условий правомерности причинения вреда при проведении данного оперативно-разыскного мероприятия.

Во-первых, внедренное лицо по украинскому закону может причинять вред, находясь лишь в организованной группе или в преступной организации. Данное положение активизирует противодействие организованной преступности. Однако порой преступления, совершаемые группами лиц по предварительному сговору, не менее общественно опасны, чем совершаемые организованными группами, поэтому положение об ограничении действий конфидентов в рамках только организованной группы и преступной организации является, на наш взгляд, по меньшей мере, спорным.

Во-вторых, внедренное лицо не должно превысить пределы выполнения специального задания. В ч. 2 ст. 43 УК Украины обозначены ограничения действий внедренного лица. Конфидент подлежит уголовной ответственности, если он умышленно совершит в составе организованной группы или преступной организации особо тяжкое преступление, связанное с насилием над потерпевшим, либо умышленное тяжкое преступление, связанное с причинением тяжкого телесного повреждения потерпевшему или наступлением иных тяжких или особо тяжких последствий.

Следует отметить, что в ч. 3 рассматриваемой нормы имеется новелла для всех обстоятельств, исключающих преступность деяний. Она состоит в том, что лицо, превысившее пределы выполнения специального задания, то есть совершившее действия, описанные в ч. 2 ст. 43 УК Украины, не может быть приговорено к пожизненному лишению свободы, а наказание в виде лишения свободы не может быть назначено ему на срок, больший, чем половина максимального срока лишения свободы, предусмотренного законом за это преступление.

3. Казахстан. Причинение вреда при осуществлении оперативноразыскной деятельности как обстоятельство, исключающее преступность деяния, получило закрепление в новой редакции Уголовного кодекса Республики Казахстан^[343].

Наименование рассматриваемой статьи уже само по себе говорит о том, что она регулирует правомерность причинения вреда при проведении любых оперативных мероприятий, проведение которых может повлечь за собой негативные изменения объектов уголовно-правовой охраны. Данное обстоятельство выгодно отличает эту норму от аналогов, закрепленных в уголовных законах Беларуси и Украины. В уголовных кодексах этих государств предусматривается возможность правомерного причинения вреда только при проведении оперативных мероприятий, схожих с закрепленным в российском законодательством об оперативно-разыскной деятельности оперативным внедрением.

Формальным требованием является то, что такое деяние должно выполняться в соответствии с законом. Помимо Конституции, этим законом в первую очередь является Закон Республики Казахстан от 15 сентября 1994 г. № 154-XIII «Об оперативно-розыскной деятельности»^[344], в котором предусматриваются только процессуальные моменты проведения оперативноразыскных мероприятий и негласных следственных действий. Регулирование же причинения вреда относится к компетенции материальной отрасли права.

Казахский законодатель совершенно справедливо ограничил такое право на причинение вреда по субъектам, которым оно представляется. Таких субъектов только два. Первый - это «сотрудник уполномоченного государственного органа». Данное условие оправдано, так как в подобных ситуациях нарушать интересы правопослушных граждан может лишь представитель государства или кто-либо от его имени. Второй субъект - это лицо, сотрудничающее с органом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, но только по поручению этого органа.

Рассматриваемая норма предусматривает цели причинения вреда. К ним относятся предотвращение, выявление, раскрытие и расследование уголовных правонарушений.

Помимо указанных целей, в ч. 1 ст. 35 УК Республики Казахстан выделяется еще одна - изобличение виновных. Это весьма спорное положение, поскольку изобличение виновных является составной частью деятельности по раскрытию преступлений. Кроме того, изобилие целей правомерного поведения может обусловить трудности в правоприменительной практике.

Оптимальным для проведения оперативного внедрения, но отнюдь не для других мероприятий, является ограничение действий субъектов по кругу составов преступлений, в отношении которых могут проводиться операции, причиняющие вред правоохраняемым интересам. К ним относятся преступления, совершенные группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или преступной группой. В соответствии с ч. 3 ст. 31 УК Республики Казахстан преступление признается совершенным преступной группой, если оно совершено организованной группой, преступной организацией, преступным сообществом, транснациональной организованной группой, транснациональной преступной организацией, транснациональным преступным сообществом, террористической группой, экстремистской группой, бандой или незаконным военизированным формированием.

Одним из наиболее важных моментом в приведенной норме, на наш взгляд, является положение, касающееся соотношения вреда причиненного вреду предотвращенному. Согласно ч. 1 ст. 35 УК Республики Казахстан причиненный вред правоохраняемым интересам должен быть менее значителен, чем вред, причиняемый уголовными правонарушениями.

Законодатель фактически указывает также на наличие состояния «вынужденности» применительно к возможности причинения вреда. Согласно нормам уголовного законодательства Республики Казахстан совершать дискреционные действия возможно только при условии, если предотвращение, раскрытие или расследование уголовных правонарушений, а равно изобличение виновных в их совершении лиц не могло быть осуществлено другими способами. Данное правило является логичным и обоснованным. Если можно достичь необходимых целей, не прибегая к причинению вреда третьим лицам, то причинение такого вреда уже нельзя назвать правомерным, а в случае невозможности иным способом достичь целей, такие действия исключают противоправность деяния.

В ч. 2 ст. 35 УК Республики Казахстан говорится об исключении из правил. Положения части первой статьи не распространяются на лиц, совершивших деяния, сопряженные с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

Таким образом, в Беларуси, Казахстане и Украине законодатель пошел по пути уголовно-правового регулирования причинения вреда при проведении оперативного внедрения. Причем следует обратить внимание на то, что в отличие от Беларусии и Украины УК Казахстана содержит норму, исключающую преступность деяния при проведении любого оперативно-разыскного мероприятия. Данное обстоятельство выгодно отличает казахский вариант от других аналогов.

Завершая рассмотрение зарубежного опыта уголовно-правового обеспечения оперативного внедрения, следует сделать несколько методических

выводов.

1. Первый вывод касается отраслевой принадлежности способов правового регулирования данной проблемы. В данном случае в зависимости от существующей в конкретном государстве системы права и правовых традиций следует выделить три варианта.

Во-первых, ситуации правомерного причинения вреда регламентируются процессуальными законами. Это прежде всего касается Франции, а также Австралии и Канады. В последних двух случаях, хотя формально интересующие нас положения закреплены в уголовном законодательстве, имеющем консолидированный характер, по своему содержанию и детализации описания поведения субъектов они относятся к процессуальным нормам. Несмотря на это совершенно очевидно, что в их основе находятся установления прежде всего материального характера. Они касаются дозволения причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны.

Во-вторых, действия внедренного лица, которые имеют внешнее сходство с преступлением, регулируются общими нормами уголовного законодательства. Такая ситуация сложилась в Италии и Германии. Однако если в Италии бланкетная ст. 51 УК об осуществлении прав и выполнении обязанностей корреспондируется с нормами в специальных законах, сочетающими в себе и процессуальные и материальные начала, то совершенно иначе обстоит дело в Германии. Там только на подзаконном уровне делается ссылка на возможность в исключительных случаях применения положений о крайней необходимости при проведении тайных операций. Причем сложившееся правовое регулирование не является оптимальным, поэтому в немецкой литературе высказываются предложения о специальном правовом регулировании причинения вреда при проведении оперативного внедрения.

В-третьих, в странах ближнего зарубежья - Беларуси, Казахстане, Украине при разрешении рассматриваемой проблемы законодатель пошел по пути следования логике ее отраслевой принадлежности. По этой причине в уголовных кодексах этих стран появились в свое время новые обстоятельства, исключающие преступность деяния. На наш взгляд, такой способ правового регулирования необходимо взять на вооружение и отечественному законодателю. Он является более логичным, соответствующим предметному построению системы российского права.

В нашей классификации не нашла отражения ситуация, существующая в США. Как мы говорили выше, в этой стране отсутствует законодательное регулирование правомерного причинения вреда при проведении тайных операций. Однако неприкосновенность тайных агентов там обеспечивается на основании отсутствия вины или правилом защиты государственной власти. Подобное положение вещей, на наш взгляд, несколько ассоциируется с ситуацией, сложившейся на сегодняшний день в России, о чем будет идти речь в последующих главах.

2. Во всех странах право на причинение вреда при проведении оперативного внедрения принадлежит только специальным субъектам. Как правило, это представители правоохранительных органов и лица, с ними сотрудничающие.

3. Проведение тайных операций, при которых возможно причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны санкционируется вышестоящим руководством, специально уполномоченными сотрудниками правоохранительных органов, прокурором или судьей.

4. В некоторых из приведенных выше норм разных стран при регулировании правомерного причинения вреда законодатель обращает внимание на его соразмерность. В УК Канады это упоминание о необходимости руководствоваться принципами разумности и пропорциональности. В Германии, в соответствии с нормой о крайней необходимости, причинение меньшего вреда, чем тот, который грозил от расследуемого преступления.

5. В законодательстве различных государств всегда указываются определенные цели, для достижения которых проводятся соответствующие операции и причиняется вред правоохраняемым интересам. Как правило, это цели расследования преступлений, получения необходимых доказательств для привлечения виновных к уголовной ответственности, предупреждения, пресечение, выявления или раскрытия преступлений.

6. Законодательство некоторых государств специально выделяет возможность причинения так называемого вспомогательного вреда (Австралия, Франция). Речь идет о ситуациях, когда внедренному лицу необходимо создать достоверную легенду либо поддержать ее правдоподобность.

Таким образом, проведенный анализ правового регулирования причинения вреда при проведении оперативного внедрения в различных государствах указывает на относительно длительный период существования данной проблемы (в некоторых странах около 50 лет). Зарубежный опыт разрешения данного вопроса и сделанные выводы следует учесть при совершенствовании российского законодательства в рассматриваемой сфере.