<<
>>

§ 3. Судебный контроль в механизме реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативнорозыскной деятельности

Судебный контроль, состоящий в осуществлении судом системы проверочных мероприятий, выходящих за пределы правосудия, выступает одним из направлений реализации института судебной защиты[309] [310] [311].

Вопросы судебного контроля получили достаточно широкое освещение в трудах таких ученых-процессуалистов, как В.А. Азаров, В.П. Божьев, А.П. Гуськова, Н.Г. Муратова, В.А. Лазарева, В.П. Кашепов, Н.А. Колоколов, Н.Н. Ковтун, И.Л. Петрухин, О.В. Химичева, Н.М. Чепурнова и др., которые заложили основы учения о судебном контроле и сформировали необходимую методологическую базу для исследования его проблем в сферах, выходящих за пределы уголовного судопроизводства. В то же время проблемы судебного контроля за обеспечением прав и свобод личности в сфере ОРД пока только начинают изучаться в одноименной науке и еще не получили достаточной теоретической проработки.

Одними из первых понятие судебного контроля в теории оперативнорозыскной деятельности было использовано авторами комментария к Закону об ОРД, изданного в 1996 году, которые назвали таковым процедуру получения судебного разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права личности . В этом же контексте понятие судебного контроля за ОРД, но без какого-либо теоретического обоснования было упомянуто в диссертации А.Е. Казак . Вслед за этим судебный контроль за ОРД в качестве самостоятельной темы учебной дисциплины было предложено выделить авторами первого открытого учебника «Основы оперативно-розыскной деятельности», изданного Санкт- Петербургским университетом МВД России , хотя в тексте самого учебника эта идея своего развития не получила.

Проблемы судебного контроля за ОРД нашли отражение в трудах представителя Санкт-Петербургской научной школы ОРД А.М. Ефремова, который посвятил им один из параграфов своей докторской диссертации .

Однако сделанные исследователем выводы о роли и значении судебного контроля за ОРД представляются нам весьма дискуссионными, поскольку он в итоге поставил под сомнение целесообразность установленного Законом об ОРД порядка ограничения конституционных прав граждан по судебному решению и предложил полномочия по санкционированию оперативнорозыскных мероприятий вернуть в ведение прокуратуры, оставив за судами лишь последующий контроль за законностью проведенных действий[312] [313] [314] [315]. Таким образом, он фактически выступил за сужение сферы судебного контроля за ОРД, с чем вряд ли можно согласиться, поскольку это противоречит конституционным положениям, допускающим возможность ограничения конституционных прав граждан на основании только судебного решения.

Пристальное внимание вопросам судебного контроля за ОРД уделено в работах профессора А.Ю. Шумилова, который отнес суд к числу субъектов внешнего (вневедомственного) контроля за этой деятельностью , а его сущность определена как независимый от оперативно-розыскных интересов контроль судьи в интересах, с одной стороны, соблюдения прав и свобод личности в ОРД и объективности принятия решения о законности и обоснованности их ограничения, а с другой - соблюдения интересов общества и государства[316] [317] [318] [319] [320].

Важным шагом в развитии института судебного контроля в теории ОРД стали результаты диссертационного исследования В.В. Маслова , в котором предпринята попытка сформулировать доктринальное определение понятия и видов судебного контроля за ОРД. Почти одновременно была подготовлена и защищена кандидатская диссертация В.И. Иванова, предметом которой стали нормы законодательства, составляющие правовую основу судебного контроля за осуществлением ОРМ . Таким образом, судебный контроль практически стал общепризнанным институтом в теории ОРД и в большинстве современных учебников и учебных пособий по одноименной учебной

319

дисциплине он включен самостоятельным разделом .

Вместе с тем в науке существует и иная точка зрения на институт судебного контроля за ОРД. Так, в ряде работ профессора Н.С. Железняка высказано несогласие с отнесением судебных органов к субъектам контроля за ОРД и утверждается, что «судебный контроль ОРД не осуществляется и не может осуществляться» . Мнение об отсутствии у судов контрольных функций разделяется и другими представителями юридической науки, рассматривающими понятие контроля как элемент системы управления, обладающий признаками управленческого процесса . Однако такая точка зрения представляется нам дискуссионной в силу следующих обстоятельств.

Во-первых, ее сторонники указывают на отсутствие упоминания судебного контроля в главе VI «Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью» Закона об ОРД, предусматривающей лишь общий и ведомственный контроль. На данное обстоятельство обращали внимание многие авторы, которые при этом констатировали, что, несмотря на отсутствие в этой главе упоминания о судьях, они тем не менее являются субъектами государственного (внешнего) контроля за ОРД .

Во-вторых, по мнению Н.С. Железняка, функции суда по обеспечению соблюдения прав и свобод личности при осуществлении ОРД носят пассивный и бессистемный характер, а потому не могут охватываться понятием контрольной деятельности. При этом он исходит из обыденного толкования слова «контроль», данного в одном из словарей русского языка. По этому поводу можно возразить, что в других словарях признаки активности и систематичности в понятие контроля не включаются, а в юридической литературе контроль понимается как составная часть управления объектами и процессами с целью проверки соответствия наблюдаемого состояния объекта необходимому положению, предусмотренному нормативными актами . Отсюда следует, что с правовой точки зрения суть контроля заключается в проверке деятельности определенной структуры с целью обеспечения законности. Если же согласиться с мнением об отсутствии у судьи функции контроля за ОРД, тогда следует признать, что и Президент с Правительством [321] [322] [323] также не обладают такой функцией, поскольку в их контроле за ОРД отсутствуют признаки активности и систематичности.

В-третьих, судебный контроль за ограничением конституционных прав граждан при осуществлении ОРД имеет конституционную основу, поскольку прямо предусмотрен в статьях 23 и 25 Конституции РФ.

В-четвертых, отрицание судебного контроля в ОРД исходит также из того, что контрольная функция предполагает непосредственное вмешательство контролирующего органа в деятельность контролируемого. По этому поводу в качестве контраргумента можно отметить, что суд в ряде случаев самым непосредственным образом вмешивается в деятельность оперативнорозыскных служб. Например, он вправе признать незаконным начатое в порядке, не терпящем отлагательства, прослушивание телефонных переговоров и обязать оперативно-розыскной орган не только прекратить его продолжение, но и уничтожить полученные фонограммы либо по жалобе гражданина признать незаконным изъятие при проведении ОРМ предметов и документов и обязать возвратить их собственнику и т.д.

Кроме того, достаточно убедительная аргументация объективности существования судебного контроля в сфере ОРД как одной из самостоятельных форм реализации судебной власти представлена в диссертационном исследовании В.И. Иванова, который отмечал, что судебный контроль хоть и имеет ярко выраженный родовой характер контрольной деятельности, но обладает своими, обусловленными судебной властью, специфическими признаками . В этой части мы полностью согласны с его аргументами и выводом.

Несмотря на усиливающееся внимание к институту судебного контроля за ОРД следует констатировать, что в науке пока отсутствует общепринятое определение его понятия. К одной из плодотворных попыток его разработки мы относим определение, предложенное В.В. Масловым, сущность которого [324] он сформулировал как осуществляемую от имени государства деятельность системы органов судебной власти, выраженную в определенных законом процессуальных формах, направленную на реализацию института судебной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц в процессе ОРД .

Это определение, на наш взгляд, может быть принято в качестве базового для дальнейших исследований, поскольку в нем выдержано одно из исходных логических правил определения понятий, состоящее в установлении его родовой принадлежности[325] [326] [327]. В качестве родового понятия автор обснованно использует понятие деятельности суда, которая, как известно, осуществляется в форме судопроизводства, т.е. рассмотрения дел в установленной законом процедуре.

Рассматриваемое определение представляется нам более точным и полным по сравнению с его же определением судебного контроля, сформулированным несколько позже в тексте диссертации, в котором в качестве объекта судебной защиты указываются только граждане, задействованные в ходе ОРМ . Такой подход, на наш взгляд, противоречит положениям Закона об ОРД, в котором установлена обязанность восстановления нарушенных прав и законных интересов как физических, так и юридических лиц (часть девятая статьи 5), а также закреплены права оперативно-розыскных органов на изъятие документов, предметов, материалов и сообщений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также на использование в ходе проведения ОРМ по договору или устному соглашению служебных помещений и имущества предприятий, учреждений, организаций и воинских частей (части первая и третья ст. 15). Кроме того, права юридических лиц достаточно часто ограничиваются при проведении такого оперативно- розыскного мероприятия, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, которые, как правило, носят принудительный характер[328] [329] [330]. Таким образом, права и законные интересы юридических лиц также могут быть ограничены в процессе осуществления ОРД, а потому судебный контроль распространяется не только на защиту физических, но и юридических лиц.

Авторское определение понятия судебного контроля за ОРД было сформулировано и в диссертации В.И.

Иванова, определившего его как процедуру «проверки судом соответствия Закону об ОРД принятых решений и (или) действий должностных лиц оперативно-розыскных органов в целях разрешения процессуально-правовых вопросов их законности и обоснованности, основное назначение которой - создать условия для надлежащего отправления правосудия, а также защитить права и законные

329

интересы человека и гражданина» .

Логический анализ этого определения показывает, что в качестве родового здесь используется понятие «процедура проверки судом», которое, по сути, тождественно используемому в учебной литературе понятию

330

«деятельность суда по проверке» , поскольку вся судопроизводственная деятельность осуществляется в определенной процедуре.

Исходя из этого определения, к одному из назначений судебного контроля за ОРД отнесено обеспечение правосудия. Однако, на наш взгляд, о такой направленности судебного контроля можно говорить применительно лишь к сфере уголовного судопроизводства, а не к оперативно-розыскной деятельности.

Как отмечалось исследователями, судебный контроль есть особый способ защиты гарантированных Конституцией РФ прав и свобод человека и

гражданина , а профессор В.А. Азаров подчеркивал, что именно защита прав, свобод и законных интересов участников уголовно-процессуальных отношений является генерирующей целью судебного контроля в предварительном производстве . Мы полагаем, что аналогичную цель имеет и судебный контроль в сфере ОРД.

Если обобщить приведенные суждения, то можно сформулировать следующее определение судебного контроля за ОРД: это осуществляемая в специальной процедуре деятельность судов, направленная на защиту конституционных прав физических и юридических лиц, вовлеченных в оперативно-розыскную деятельность, осуществляемая путем проверки судом законности и обоснованности действий и решений оперативно-розыскных органов.

Для понимания сущности и содержания судебного контроля за ОРД важное значение имеет его деление на различные формы (виды), о чем в литературе отсутствует единое мнение. Многие авторы ограничиваются выделением двух основных видов такого контроля: 1) контроль при выдаче разрешения на проведение ОРМ, ограничивающих права граждан, 2) контроль по жалобам о нарушении их прав при осуществлении ОРД. При этом одни называют это формами судебного контроля , другие - основными направлениями судебного контроля . Не вдаваясь в дискуссию о соотношении понятий «вид» и «форма» применительно к классификации судебного контроля, мы полагаем возможным в нашем исследовании использовать их в качестве синонимов. В то же время деление судебного контроля на направления представляется нам не вполне корректным, [331] [332] [333] [334] поскольку направление означает линию движения, путь развития, устремленность к чему-то . Если исходить из того, что задачей судебного контроля является обеспечение прав и свобод человека и гражданина, то выделение в нем отдельных направлений (а не форм или видов) способно только запутать рассматриваемый нами вопрос.

В.В. Маслов предложил выделить три формы судебного контроля за ОРД, добавив к двум указанным выше в качестве самостоятельной формы проверку вышестоящими судебными инстанциями законности и

обоснованности принятых судебных актов по результатам рассмотрения обращений о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права, и жалоб граждан на действия и решения органов, осуществляющих ОРД, которую он назвал судебным надзором[335] [336] [337] [338].

В свою очередь, профессор А.Ю. Шумилов в зависимости от предмета контрольной деятельности суда включил в судебный контроль четыре составных элемента: 1) рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий; 2) последующая проверка законности их проведения в случаях, не терпящих отлагательства; 3) рассмотрение жалоб на оперативно-розыскной орган; 4) разрешение споров между судьей и оперативно-розыскным органом в связи с отказом дать разрешение на проведение ОРМ .

Еще больше - пять - форм реализации контрольных полномочий суда предлагается выделить в диссертации В.И. Иванова, но автором при этом не раскрывается перечень таких форм, а их классификация дается по разным

338

основаниям . В качестве основной классификации им предлагается делить судебный контроль в сфере ОРД на два вида: предварительный и ревизионный, под которым понимается порядок судебной проверки действий, уже осуществленных сотрудниками оперативных подразделений . На наш взгляд, более правильным было бы назвать второй вид контроля не ревизионным, а последующим, поскольку критерием такого деления выступает признак объективной реальности: совершено или еще не совершено контролируемое действие. При этом нельзя не согласиться с тем, что по своему характеру последующий судебный контроль будет носить ревизионный характер, поскольку направлен на проверку правильности и законности действий проверяемого объекта[339] [340].

Реализация функции судебного контроля, как справедливо отмечалось исследователями, возможна также в форме оценки качества представленных в суд доказательств, которая может реализовываться не только по ходатайству стороны защиты, но и по инициативе самого суда в стадии рассмотрения дела по существу[341]. Эта форма судебного контроля имеет непосредственное отношение к механизму обеспечения прав и свобод человека в ОРД, поскольку доказывание в современном уголовном процессе, прежде всего по уголовным делам о неочевидных преступлениях, как показывает анализ материалов конституционных жалоб, в значительной степени основывается на использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий. Отсюда следует, что к самостоятельному (отдельному) виду (форме) судебного контроля за ОРД следует отнести рассмотрение судами ходатайств подсудимых о признании незаконными действий оперативных сотрудников при проведении ОРМ в процессе оценки представленных стороной обвинения доказательств.

Наше исследование показало, что большинство заявителей предпринимают активные попытки защиты своих прав, которые они полагают нарушенными в процессе ОРД, при рассмотрении судами их уголовных дел путем заявления ходатайств о признании недопустимыми доказательств, основанных на результатах ОРД. Таким путем пытались защитить свои права 69% лиц, обратившихся с жалобами в Конституционный Суд. Из их числа 30% полагали, что в отношении них совершена провокация, 29% считали недопустимыми результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных без судебного решения, 12,5% посчитали нарушенным право на доступ к адвокату, 11,4% утверждали о нарушении Закона об ОРД, 8,3% полагали, что вместо оперативно-розыскных мероприятий в их делах должны были проводиться следственные действия.

Анализ материалов конституционных жалоб свидетельствует о том, что суды лишь в незначительном числе случаев соглашаются с доводами подсудимых о нарушении прав при проведении ОРМ, признавая часть полученных на их основе доказательств недопустимыми . Сведения об этом удалось обнаружить лишь в 11% дел заявителей, в 7% материалов отсутствуют какие-либо сведения об удовлетворении таких ходатайств подсудимых. В подавляющем же большинстве случаев (82% дел) ходатайства о признании доказательств недопустимыми полностью отклонялись судами. Не случайно поводами обращения в Конституционный Суд в 40% случаев стали отказы судов общей юрисдикции в признании доказательств недопустимыми. Приведенные данные свидетельствуют о недостаточной эффективности последующего судебного контроля за обеспечением прав личности при проведении ОРМ и подтверждают озабоченность исследователей сложившейся практикой использования в уголовном судопроизводстве доказательств, [342]

добытых в ходе негласной оперативно-розыскной деятельности . Однако это не является основанием для отказа от рассмотрения судебной оценки качества представленных в суд доказательств, основанных на результатах ОРД, как одной из форм контроля за соблюдением прав личности в ОРД.

Наглядным примером этому служит судебная практика прекращения судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций уголовного преследования лиц, привлеченных к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотиков в результате многократных проверочных закупок. Основанием для таких решений является установление фактов того, что оперативные сотрудники после завершения одной проверочной закупки наркотиков, не пресекая преступных действий проверяемых, вновь проводят ряд аналогичных мероприятий в нарушение положений статьи 2 Закона об ОРД, закрепляющей в числе задач оперативно-розыскной деятельности

-344

пресечение преступлений .

Ведущее место в системе судебного контроля за ОРД, на наш взгляд, занимает предварительный судебный контроль, который, как выявило наше исследование, имеет ряд серьезных проблем в правовом регулировании. Так, в 6% изученных нами жалоб заявители утверждали о нарушении своего права на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, гарантированного ст. 47 Конституции РФ. Такие жалобы, как правило, связаны с нарушением территориальной и ведомственной подсудности рассмотрения судами материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ, когда за получением судебного решения оперативные сотрудники обращаются в суды другой территории либо в военные суды[343] [344] [345].

Спорная правоприменительная практика, на наш взгляд, обусловлена прежде всего недостатками правового регулирования территориальной и ведомственной подсудности судебного контроля за ограничением конституционных прав личности. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что вопрос об обеспечении права на законный суд в процессе предварительного судебного контроля за ОРД стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который установил, что судебные решения, на основании которых допускается ограничение конституционных прав в ОРД, должны приниматься с соблюдением правил установленной законом подсудности дел, а ее изменение возможно только в судебной процедуре и при наличии указанных в законе оснований, препятствующих рассмотрению дела в

- 346

том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом .

Это решение Конституционного Суда по-разному было оценено специалистами. Одни авторы отмечали глубину суждений, содержащихся в

- 347

нем, которые российским процессуалистам еще только предстоит оценить . Другие же отнеслись к нему весьма критически, посчитав, что в силу своей сложности предложенный вариант изменения территориальной подсудности может в ряде случаев привести к отказу от изобличения лиц, причастных к

348

преступлениям .

Несмотря на то что федеральный законодатель среагировал на это решение Конституционного Суда и внес дополнения в Закон об ОРД[346] [347] [348] [349], однако проблемы, связанные с определением подсудности при осуществлении предварительного судебного контроля, не были исчерпаны .

Одним из неразрешенных законодателем остается пока вопрос о родовой подсудности рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ, поскольку ст. 9 Закона об ОРД его никак не оговорила. Пленум Верховного Суда Российской Федерации, рекомендуя верховным судам республик, краевым, областным и иным равным им судам принимать такие материалы к своему рассмотрению, не исключил при этом возможности их рассмотрения в нижестоящих судах . Не указав условий определения родовой подсудности, Верховный Суд по существу оставил этот вопрос на усмотрение правоприменителей, породив еще большую его неопределенность.

В свою очередь, Конституционный Суд в одном из своих решений по жалобе на неопределенность законодательных положений признал, что Закон об ОРД не устанавливает родовую (предметную) подсудность рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан. При этом он разъяснил, что вопрос о такой подсудности должен решаться исходя из положений не только ст. 9 Закона об ОРД, но и статей 165 и 186 УПК РФ, определяющих подсудность материалов по ходатайствам органов предварительного расследования . Поскольку ст. 165 УПК РФ установила в качестве компетентного суда на рассмотрение ходатайств об ограничении конституционных прав граждан районный суд и приравненные к нему суды, то [350] [351] [352] отсюда следует вывод, что разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих такие права, могут давать только суды указанного уровня.

Таким образом, можно констатировать отсутствие согласованности в позициях двух высших судов по вопросу определения родовой подсудности предварительного судебного контроля за ОРД, что напрямую влияет на судебную практику, в которой отсутствует единство в этом вопросе. Так, в 2014 году из 545,5 тыс. ходатайств о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права личности, рассмотренных судами всех уровней, 307,6 тыс. (56,2%) было рассмотрено судами субъектов Российской Федерации, а остальные - районными и городскими судами . Таким образом, можно констатировать, что в соответствии с разъяснениями упомянутого выше Пленума Верховного Суда областными (верховными) судами рассматривается немногим более половины ходатайств о проведении ОРМ.

В теории ОРД также отсутствует единство взглядов на родовую подсудность рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Так, в диссертации В.В. Маслова предлагается руководствоваться разъяснениями Пленума Верховного Суда и в качестве общего правила закрепить в Законе об ОРД положение о наделении таким правом суды областного звена. Свою позицию он аргументирует лишь тем, что это ограничит круг лиц, посвященных в планируемые оперативно-розыскные мероприятия, и будет способствовать сохранению государственной тайны[353] [354]. Такая аргументация представляется малоубедительной, поскольку сам автор при этом оговаривается о возможности в случаях, не терпящих отлагательства, обращаться с ходатайствами на проведение ОРМ в районные суды.

В то же время большинство авторов комментариев к Закону об ОРД, не отрицая допустимости рассмотрения этого вопроса областными (верховными) судами, тем не менее полагают, что ходатайства о проведении ОРМ должны рассматриваться преимущественно (как правило) судами районного звена . Более категоричную позицию по этому вопросу высказали В.В. Николюк и В.В. Кальницкий, полагающие, что принятие Закона об ОРД 1995 года привело к утрате п. 1 постановления Пленума Верховного Суда от 24 декабря 1993 года № 13, а потому материалы должны рассматриваться только судами первого звена. В противном случае, по их мнению, существенно ограничивается предусмотренное ч. 7 ст. 9 Закона об ОРД право органов, осуществляющих ОРД, обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд[355] [356] [357]. Разделяющий эту позицию В.И. Иванов аргументирует ее тем, что суды второго звена в силу постоянного увеличения числа поступающих ходатайств оперативнорозыскных органов о проведении ОРМ не в состоянии обеспечить их

357

качественное рассмотрение .

Вместе с тем более весомыми, на наш взгляд, доводами в пользу предлагаемого решения вопроса о подсудности выступают три обстоятельства. Во-первых, наличие приведенной выше правовой позиции Конституционного Суда о том, что для установления родовой подсудности рассмотрения ходатайств следует руководствоваться положениями ст. 165 УПК РФ. Во - вторых, принятие решений о проведении оперативно-розыскных мероприятий судами районного звена обеспечит более широкие возможности для их обжалования, поскольку количество инстанций для обжалования решения судьи областного суда меньше, чем для решения судьи районного суда. В- третьих, создаются реальные условия для проверки законности и обоснованности таких решений при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, поскольку районный суд, рассматривающий дело по существу, вправе проверить законность и обоснованность промежуточного судебного решения о проведении ОРМ, если оно вынесено судьей районного суда, но не уполномочен проверять такое же решение судьи областного (республиканского) звена. Таким образом, обеспечиваются большие гарантии права граждан на судебную защиту.

С учетом приведенных нами доводов полагаем обоснованным поддержать предложение В.И. Иванова о необходимости внесения дополнения в ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, предусматривающего закрепление в ней подсудности рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав личности за районными (городскими) судами. Следует отметить, что это предложение было реализовано в авторском проекте оперативно-розыскного кодекса В.Ф. Луговика, допускающего альтернативность территориальной подсудности: как по месту проведения ОРМ, так и по месту нахождения органа, ходатайствующего об этом . По нашему же мнению, территориальная подсудность рассматриваемого вопроса в ст. 9 Закона об ОРД должна быть определена, как правило, по месту проведения ОРМ и, как исключение, по месту нахождения органа, ходатайствующего об этом.

Еще один недостаток правового регулирования предварительного судебного контроля за ОРД, обойденный пока вниманием специалистов, заключается в отсутствии процедуры продления сроков проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. Согласно части шестой ст. 9 Закона об ОРД при необходимости продления действия постановления о проведении таких мероприятий судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов. При этом закон не ограничивает количества продлений, срока, на который [358] может продляться судебное разрешение, не обязывает судью оценивать результаты уже проведенного мероприятия и устанавливать необходимость его продолжения. По-иному регулируются аналогичные вопросы в уголовнопроцессуальном законодательстве. Так, ст. 186 и 1861 УПК РФ допускают продолжительность контроля и записи переговоров, а также получения информации о телефонных соединениях сроком не более шести месяцев, не предусматривают возможности их продления и предписывают прекращать производство данных процессуальных действий в случае отпадения необходимости в их продолжении. Таким образом, Закон об ОРД в отличие от УПК РФ, допуская возможность многократного продления судебных разрешений на ограничение прав граждан, фактически позволяет ограничивать права личности неопределенно длительное время.

Наглядным примером того, во что это превращается на практике, служат обстоятельства дела одного из заявителей в Конституционный Суд, в отношении которого оперативные сотрудники семь раз в течение пяти лет получали судебное разрешение на прослушивание его телефонных переговоров. В общей сложности конституционное право заявителя на тайну телефонных переговоров ограничивалось на протяжении трех с половиной лет, а результатом расследования стало вынесение приговора по двум фактам пособничества в незаконном получении кредита, имевшим место на начальном этапе прослушивания, по которым истек срок давности привлечения к уголовной ответственности. Анализ судебных постановлений по этому делу, разрешающих проведение ОРМ, показал, что каждое последующее из них носило характер первичного решения, поскольку в них не отражался факт проводившегося ранее прослушивания и отсутствовало обоснование необходимости его дальнейшего продолжения . Факты многократных продлений сроков прослушивания телефонных переговоров аналогичным [359] образом встречались нам и в ряде других конституционных жалоб[360], а потому правовое регулирование, влекущее подобную правоприменительную практику, вряд ли можно признать соответствующим принципу уважения и соблюдения прав личности в ОРД.

Для исправления указанного законодательного пробела представляется необходимым в отдельной норме ст. 9 Закона об ОРД закрепить процедуру продления действия судебного разрешения на проведение оперативнорозыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права личности. Эта процедура, по нашему мнению, должна включать в себя требования об обязательности отражения в названии и содержании судебного решения факта проводившегося ранее мероприятия, оценку судом его результатов, обоснование необходимости его дальнейшего проведения, а также установление более коротких сроков для продления. При этом продление действия судебного разрешения должно носить исключительный характер, а потому для этого требуются веские причины, которые должны обосновываться инициатором. Для того чтобы суд мог оценить результаты уже проведенного мероприятия, ему следует представлять соответствующие документы в виде выписок из стенограмм телефонных переговоров, протоколов телефонных соединений и т.д. Количество продлений судебных решений в силу их исключительности должно быть ограничено, а потому представляется вполне обоснованным правом на каждое последующее продление проводимого ОРМ наделить суды вышестоящих инстанций. Так, если первоначальное разрешение на проводимое ОРМ и его первичное продление давал районный (городской) суд, то второе продление должно санкционироваться областным судом, а третье и последнее - Верховным Судом Российской Федерации.

Вторым основным видом (формой) судебного контроля за ОРД, как отмечалось выше, является последующий судебный контроль. В числе его актуальных проблем следует прежде всего назвать отсутствие законодательного механизма обжалования судебных решений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих права граждан, на что обращалось внимание во многих конституционных жалобах.

Показательным примером реальности существования этой проблемы служат обстоятельства дела гр-на И., обратившегося в Конституционный Суд с жалобой на невозможность защитить свое право на достоинство личности, нарушенное, по его мнению, в результате предания гласности факта выдачи судебного разрешения на прослушивание его телефонных переговоров на основании сведений о том, что он якобы помогает совершать преступления другому лицу. Кассационная жалоба гр-на И. на указанное судебное решение была оставлена без рассмотрения со ссылкой на то, что решение суда первой инстанции, принятое в порядке оперативного судебного контроля, обжалованию не подлежит, поскольку по уголовному делу вынесен приговор. При этом заявителю было разъяснено, что он не является субъектом обжалования судебных решений в кассационном порядке, поскольку он имел статус свидетеля, а уголовное преследование в отношении него не осуществлялось[361]. С формальной стороны можно согласиться с правомерностью такого ответа, поскольку в Законе об ОРД не предусмотрена возможность обжалования судебных решений, а УПК РФ не регулирует правоотношения, возникающие в процессе ОРД. Однако с содержательной стороны ответ судьи областного суда фактически означает отказ заявителю в реализации его конституционного права на судебную защиту, поскольку если обвиняемый (подсудимый, осужденный) имеют возможность оспорить вместе с приговором законность решения суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий, то свидетель по уголовному делу такой возможности лишен.

Рассматривая жалобы граждан на нарушение их права на судебную защиту Конституционный Суд отмечал, что обжалование судебных решений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, в том числе результаты которых были использованы в доказывании, не относятся к предмету регулирования ст. 9 Закона об ОРД, определяющей лишь основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ[362]. Не предусмотрено такой возможности и в части третьей ст. 5 Закона об ОРД, закрепляющей право на последующий судебный контроль. В связи с этим возникает вопрос о том, в какой процедуре может быть реализовано право на обжалование судебного разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Ответ на него отчасти можно найти в решениях Конституционного Суда, в которых признавалась возможность обжалования таких судебных решений в уголовнопроцессуальном порядке, предусмотренном для кассационного и надзорного производства[363]. Однако ни УПК РФ, ни Закон об ОРД напрямую не предусматривают процедуры отдельного обжалования судебного решения на проведение оперативно-розыскных меоприятий.

В связи с этим нами предлагается внести в статью 9 Закона об ОРД дополнительное положение, закрепляющее право граждан на обжалование судебных решений о проведении ОРМ в кассационном и надзорном порядке в случаях, когда им стало известно о таких решениях в процессе досудебного производства. Думается, что такое дополнение потребует одновременного внесения соответствующих уточнений как в уголовно-процессуальное, так и в административно-процессуальное законодательство.

Наиболее обсуждаемой в юридической литературе проблемой судебного контроля за ОРД является процедура реализации права на судебную защиту от незаконных действий и решений оперативно-розыскных органов, закрепленного в ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД. Наше исследование позволяет прийти к выводу о низкой эффективности судебного контроля за законностью ОРД и защите прав личности, поскольку при оценке действий сотрудников оперативно-розыскных служб суды не проявляют должной требовательности и принципиальности, а в ряде случаев ими фактически покрываются очевидные нарушения законности.

Низкая эффективность судебной защиты прав личности в ОРД в значительной степени обусловлена отсутствием законодательной регламентации порядка обжалований действий органов, осуществляющих ОРД. Исследователями этого вопроса совершенно справедливо отмечалось, что ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД, закрепив право на обжалование, не регламентирует судебную процедуру рассмотрения подобных жалоб и не содержит при этом никаких отсылочных норм, определяющих компетентный для их рассмотрения суд и процессуальный порядок реализации указанного права. Правовая неопределенность в этом вопросе привела к тому, что лица, ставшие объектами оперативно-розыскных мероприятий пытаются защитить свои права в четырех различных процедурах: уголовно-процессуальной, гражданско

процессуальной, арбитражно-процессуальной и административнопроцессуальной, руководствуясь положениями соответствующих четырех процессуальных кодексов[364]. В такой ситуации суды общей юрисдикции, не желая вникать в суть жалоб, отказывают в их удовлетворении, мотивируя это, как правило, нарушением установленной законом подсудности рассмотрения обращений граждан.

В качестве хрестоматийного примера этому можно привести обстоятельства дела одного из заявителей в Конституционный Суд, которому суды как первой, так и кассационной инстанций по одному и тому же вопросу об оспаривании законности действий оперативных сотрудников, проводивших обследование принадлежащего ему офисного помещения, четыре раза отказывали в принятии жалоб к рассмотрению со ссылкой на несоблюдение порядка обжалования. Если заявитель обращался в суд в порядке статьи 125

УПК РФ, то ему «рекомендовали» подать жалобу в порядке гражданского судопроизводства. Когда он исполнил рекомендацию, то другой судья также отказал ему в рассмотрении жалобы, сославшись на то, что такая жалоба подлежит рассмотрению в уголовно-процессуальной процедуре. Обжалуя эти решения в судебные коллегии по уголовным и гражданским делам областного суда, он также получил взаимоисключающие ответы[365]. Такая «процедура» судебной защиты не только противоречит принципу уважения и соблюдения прав человека, но и стимулирует правовой нигилизм оперативных работников, которые чувствуя свою безнаказанность, идут на новые нарушения законности.

Пробельность части третьей ст. 5 Закона об ОРД попытался устранить Пленум Верховного Суда РФ, разъяснивший, что по смыслу этой нормы в порядке ст. 125 УПК РФ могут быть обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих ОРД «по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя»[366]. Во всех иных случаях действия должностных лиц по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий могут быть оспорены в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК РФ[367]. Эти разъяснения Пленума Верховного Суда были по-разному оценены специалистами: одни посчитали, что ими внесена необходимая ясность в вопрос об отраслевой подсудности жалоб на действия и решения сотрудников

оперативно-розыскных служб , по мнению других, они еще больше запутали данный вопрос[368] [369] [370] [371] [372]. Избегая крайних оценок, мы разделяем точку зрения о том, что проблема предметной подсудности обжалования действий должностных лиц оперативно-розыскных органов Пленумом Верховного Суда, к сожалению,

370

оказалась не разрешена .

Дело в том, что формулировка данных Верховным Судом разъяснений допускает их двусмысленное толкование. Так, по мнению одних исследователей, из этих разъяснений вытекает, что законность оперативно - розыскных мероприятий, проведенных без поручения следователя, не может быть обжалована в порядке ст. 125 УПК РФ . По мнению же других, Пленум Верховного Суда допускает возможность обжалования в порядке этой статьи любых действий оперативных сотрудников по выявлению и пресечению преступлений, а не только выполненных по поручению органов

372

расследования .

Критикуя эту формулировку, В.В. Николюк считает более правильным и способствующим единству судебной практики распространение уголовнопроцессуальной процедуры обжалования на любые оперативно-розыскные мероприятия, которые были направлены на проверку «поступившего повода к возбуждению уголовного дела», безотносительно к тому, проводились ли они по поручению следователя или без такового. Сделать это, по его мнению, можно путем редактирования текста соответствующего пункта постановления Пленума Верховного Суда . С таким предложением нельзя не согласиться, поскольку оно снимает проблему ограничительного истолкования возможности обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ действий оперативных сотрудников при отсутствии поручения от органов расследования.

Однако в науке обозначился и альтернативный подход к установлению подсудности обжалования действий и решений органов, осуществляющих ОРД. Так, В.И. Иванов и В.А. Гусев предложили установить в качестве критерия для разграничения такой подсудности основания проведения оперативно-розыскных мероприятий, закрепленные в ст. 7 Закона об ОРД, в соответствие с которыми действия по проведению ОРМ, проводимые на основании ч. 1 данной статьи, могут оспариваться в порядке уголовного судопроизводства, а проводимые на основании ч. 2 этой же статьи - в порядке гражданского судопроизводства . На первый взгляд использование этого критерия представляется весьма привлекательным, поскольку он базируется на законодательной норме, вносящей определенность в рассматриваемые правовые отношения. Однако нельзя не отметить, что оперативно-розыскные мероприятия, проводимые до возбуждения уголовного дела, зачастую обжалуются после его возбуждения, а потому проверка законности действий предполагает необходимость изучения судьей отдельных материалов уголовного дела, а фактически осуществляемое уголовное преследование заявителя предполагает использование уголовно-процессуальной процедуры. В ином случае это может привести к коллизионности решений разных судов по одному и тому же делу. Таким образом, рассматриваемый подход к определению подсудности жалоб на действия оперативных сотрудников представляется малоперспективным. [373] [374]

Следует также отметить, что среди ученых есть немало сторонников отказа от использования уголовно-процессуальной процедуры рассмотрения жалоб на действия и решения оперативно-розыскных органов, которые полагают, что гражданско-процессуальный порядок их разрешения обеспечивает более эффективную защиту прав граждан . В литературе также высказывалось мнение о том, чтобы законность действий и решений органов, осуществляющих ОРД, целесообразно рассматривать не только в порядке ГПК и УПК, но и в соответствие с гл. 24 АПК РФ в тех случаях, когда в процессе ОРД ограничиваются права субъектов экономической деятельности. Авторы этого предложения полагают, что у заявителей должна быть альтернатива: обращаться в суд общей юрисдикции или арбитражный суд, а практика все «расставит на свои места»[375] [376]. С такими предложениями вряд ли можно согласиться в силу прежде всего оценки правовой природы отношений в сфере ОРД.

По этому вопросу Конституционный Суд установил, что проведение оперативно-розыскных мероприятий закон увязывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовнопроцессуальных отношений на досудебной стадии уголовного преследования; в свою очередь, общность публично-правовых отношений по поводу проверки информации о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, которые подпадают под действие как УПК РФ, так и Закона об ОРД, предполагает и общность процедур судебного контроля за действиями

органов, осуществляющих такую проверку . Что касается возможности использования арбитражного судопроизводства для рассмотрения жалоб на действия (решения) оперативно-розыскных органов, то, на наш взгляд, такой подход нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом, поскольку у субъектов экономической деятельности будет возможность выбора процедуры рассмотрения их жалоб, а у иных лиц ее не будет.

Порядок обжалования действий и решений должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, претерпел определенные изменения в связи с принятием Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (КАС РФ) , что повлекло за собой упразднение гражданскопроцессуального порядка рассмотрения жалоб на действия органов, осуществляющих ОРД, с заменой его на административно-процессуальную процедуру . Поскольку утратившая силу глава 25 ГПК РФ практически воспроизведена в главе 22 КАС РФ, то в комментариях к этому Кодексу вполне обоснованно разъяснялось, что в порядке этой главы могут быть оспорены действия должностных лиц, совершенные ими при осуществлении оперативно - розыскных мероприятий и не подлежащие обжалованию в порядке уголовного судопроизводства, а также действия должностных лиц, отказавших лицу, виновность которого не доказана в установленном законе порядке, в предоставлении сведений о полученной о нем в ходе проведения оперативнорозыскных мероприятий информации .

377

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 г. № 12- П.

378

Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ.

379

Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 23-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства» [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

380

Рыжаков А.П. Комментарий к Кодексу административного судопроизводства (постатейный). М., 2016. С. 396; Комментарий к Кодексу административного судопроизводства (постатейный, научно-практический) / под ред. В.В. Яркова. М., 2016. 1295 с. [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

В связи с принятием КАС РФ сложилась, на наш взгляд, благоприятная ситуация для разрешения проблемы с определением ведомственной подсудности обжалования действий и решений оперативно-розыскных органов. Поскольку судебная практика споров о подсудности таких жалоб в настоящее время «обнулилась» и Верховный Суд будет вынужден вносить соответствующие изменения в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда № 2 в части разъяснений о процедуре оспаривания действий (решений) органов, осуществляющих ОРД, представляется целесообразным делать это в комплексе с изменениями редакции п. 4 постановления Пленума Верховного Суда № 1. В этом пункте, по нашему мнению, следует указать на то, что в порядке ст. 125 УПК РФ могут рассматриваться жалобы на действия (решения) органов, осуществляющих ОРД, при проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление, пресечение и раскрытие преступлений.

Учитывая приведенные обстоятельства, совершенствование механизма реализации конституционного права граждан на судебную защиту от неправомерных действий должностных лиц оперативно-розыскных органов должно предполагать принятие отдельной статьи Закона об ОРД, в которой были бы определены два вида судопроизводств по рассмотрению жалоб граждан: уголовно-процессуальное и административно-процессуальное, а также установлены критерии, позволяющие выбирать виды судопроизводства в зависимости от оспариваемых действий.

Изложенное в данном параграфе позволяет заключить, что судебный контроль за ОРД занимает одно из важнейших мест в механизме реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. В зависимости от этапов своего осуществления судебный контроль за ОРД может быть разделен на два основных вида (формы), которые, в свою очередь, делятся на подвиды (формы). К первому относится предварительный судебный контроль, который осуществляется в форме: а) рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативнорозыскных мероприятий; б) проверки законности мероприятий, проводимых в случаях, не терпящих отлагательства; в) продления сроков мероприятий, проводимых по судебному решению. Второй вид - последующий судебный контроль, осуществляемый в двух основных формах: а) рассмотрения жалоб граждан на действия и решения оперативно-розыскных служб, а также на судебные решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий; б) рассмотрения ходатайств о признании недопустимыми доказательств, полученных на основе использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с нарушением Закона об ОРД.

Правовое регулирование судебного контроля имеет ряд серьезных недостатков, требующих внесения соответствующих дополнений и изменений как в Закон об ОРД, так и в отраслевое процессуальное законодательство. Наряду с корректировкой законодательства необходимо также совершенствование правоприменительной деятельности путем обобщения судебной практики и дачи соответствующих разъяснений в отдельном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

325

353

<< | >>
Источник: ШАТОХИН ИВАН ДМИТРИЕВИЧ. ПРИНЦИП УВАЖЕНИЯ И СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Барнаул 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 3. Судебный контроль в механизме реализации принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативнорозыскной деятельности:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -