§ 2. Сочетание материальных и процессуальных норм в регулировании причинения вреда при проведении тайных операций в системе континентального права

Переходя к рассмотрению анализируемой проблемы в государствах континентальной системы права, следует сказать, что в большинстве из них развитие теории и законодательства, как уголовного, так и права в целом, имеет гораздо более давнюю историю, чем в рассматриваемых странах общего права.

Кроме того, развитие и состояние правового регулирования действий внедренного лица в Европе обусловлено историческими процессами, происходившими в этих странах в ХХ веке. В Г ермании, Италии и во Франции работа полиции под прикрытием с социально-психологических позиций (нередко ошибочно) ассоциируется с практикой фашизма или пособничества ему. После Второй мировой войны, вплоть до 70-х годов прошлого века, полицейские органы Германии и Италии вообще не использовали работу под прикрытием. И только когда остро возникла угроза терроризма и распространения наркотиков, это стало весьма насущным^[303]. В современных условиях законодательство этих государств, разумеется имеет в своем арсенале средства обеспечения тайных операций.

1. Германия. Вопросы правового регулирования проведения таких операций в ФРГ стали особенно актуальны после совершения серии террористических актов в последней четверти ХХ века. Но на законодательном уровне они были реализованы лишь в 1992 г. в Законе «О борьбе с незаконным оборотом наркотиков и другими проявлениями организованной преступности»^[304].

На сегодняшний день одним из основных нормативных актов, регулирующих условия и порядок проведения тайных операций, является Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ^[305].

Штатные негласные сотрудники являются чиновниками полицейской службы, ведущими расследование под другой (залегендированной) личностью, созданной для них на длительное время.

С санкции прокурора эти лица могут использоваться для раскрытия преступления, если существуют достаточные фактические признаки того, что оно имеет важное значение^[306]. К таким деяниям относятся следующие:

1) преступления в сфере нелегальной торговли наркотическими средствами или оружием, фальшивомонетничества или подделки знаков оплаты;

2) преступления, направленные против государственной безопасности;

3) совершение преступлений в виде промысла^[307] или неоднократно вследствие особой склонности^[308];

4) преступления, совершенные бандой или иной организованной преступной группой;

5) если есть достаточные основания полагать, что существует опасность рецидива преступлений.

Учитывая сложность и опасность проведения подобных операций, использование штатных негласных сотрудников допустимо, только если раскрытие перечисленных преступлений иными способами, не связанными с проведением оперативного внедрения, было существенно затруднено или невозможно. В качестве исключения из приведенного правила закон предусматривает возможность проведения тайных операций с использованием штатных негласных сотрудников, если это обусловлено целесообразностью в связи с особым значением преступления, а иные меры не способны привести к желаемому результату.

На законодательном уровне специально для тайных операций не предусматривается возможность правомерного причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны. Таких норм нет ни в уголовном, ни в других законах. В Уголовно-процессуальном кодексе ФРГ единственным исключением является ч. 3 § 110а. В ней допускается использование заведомо ложных документов в целях создания или поддержания легенды.

Однако такая категоричность компенсируются существующими исключениями. В вышеназванных рекомендациях указывается на то, что в исключительных случаях причинение вреда внедренными сотрудниками полиции может быть оправдано в соответствии с уголовно-правовыми нормами о крайней необходимости.

Под крайней необходимостью в немецком уголовном праве понимается состояние грозящей опасности охраняемым правом интересам, устранение которой возможно только за счет чужих интересов^[310]. Уголовный кодекс Гер- мании^[311] содержит два вида крайней необходимости. Первый, предусмотренный § 34, это так называемая правомерная крайняя необходимость. В данном случае действует требование о недопустимости превышения допустимых пределов. Причиненный в таких условиях вред будет считаться разрешенным, только если он менее значим по сравнению с охраняемыми интересами.

В § 35 УК ФРГ регламентируется извинительная крайняя необходимость. Она устраняет вину, но не исключает противоправность деяния. Ее специфика состоит в том, что при ее наличии противопоставляются два равноценных блага. При этом опасность должна угрожать не любым, а лишь определенным благам. К ним относятся жизнь, здоровье и свобода защищающегося лица или других лиц, находящихся с ним в близких отношениях. Причинение вреда в таких случаях является противоправным, но не преступным^[312].

При решении вопросов о допустимости причинения вреда при проведении операций под прикрытием, § 34 УК ФРГ применялся в правоприменительной практике немецкой полиции достаточно длительное время^[313].

2. Италия. Правовая система Италии допускает проведение операций под прикрытием, в ходе которых возможно причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны. С 1990 г. Парламентом Италии была принята целая серия законов, позволяющих агентам в рассматриваемых ситуациях избежать уголовной ответственности. Эти исключения являлись специальными и применялись только в строго определенных случаях. В нормативных актах исключалась уголовная ответственность сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих тайные операции по раскрытию соответствующих преступлений. Например, Сводный текст законов «О регулировании оборота наркотических и психотропных веществ, профилактики, лечения и реабилитации наркомании в государстве» 1990 г., предусматривал возможность покупки наркотиков^[316]. В Законе 1992 г. № 356, регулирующем меры борьбы с преступлениями, совершаемыми мафией, предусматривались дискреционные полномочия агентов, участвующих в проведении операций по раскрытию отмывания денег, торговли оружием, ростовщичества, вымогательства^[317]. Аналогичные положения предусматривались Законом 1998 г. № 269 в отношении распространения детской порнографии, туризма с целью педофилии^[318]. Полномочия агентов, участвующих в операциях, проводимых в отношении преступлений террористического характера, предусматривались в Законе 2001 г., №. 438, посвященном мерам по борьбе с международным терроризмом^[319].

Однако, спустя несколько лет, в 2006 г. парламент Италии принимает Закон «О ратификации и исполнении Конвенции и протоколов Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности, принятых Генеральной Ассамблеей 15 ноября 2000 г. и 31 мая 2001 г.»^[320]. Этим нормативным актом прекращается действие отдельных положений большинства из законов, предусматривавших правомерность причинения вреда при проведении специальных операций полиции^[321]. Вместе с тем им же в ст. 9 закрепляются новые, более универсальные условия, при которых такие действия могут совершаться. Данная норма распространяет свое действие на гораздо более широкий круг субъектов и ситуаций, чем те, которые были описаны в специальных законах.

Прежде всего следует отметить, что в основе правового регулирования причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны при проведении специальных операций находятся положения уголовного законодательства. Таковым является ст. 51 УК Италии^[322] об осуществлении права или исполнении обязанности. Данная норма предусматривает два обстоятельства, исключающих уголовную ответственности. Это, собственно, осуществление права или исполнение обязанности, а также исполнение приказа.

В первом случае речь идет о праве или обязанности, которые предусмотрены нормой права или законным распоряжением органа государственной власти. Ввиду обязательности наличия корреспондирующих связей, данная часть нормы самостоятельного значения фактически не имеет и носит бланкетный характер. Содержание и условия исполнения приказа имеют существенное сходство с условиями правомерности аналогичного обстоятельства, исключающего преступность деяния, предусмотренного ст. 42 УК РФ.

Субъектами, которым предоставляется право на причинение вреда при проведении тайных операций, являются офицеры судебной полиции Государственной полиции Италии; карабинеры; сотрудники финансовой полиции; сотрудники специализированных подразделений по борьбе с мафией; следственного отдела по борьбе с мафией.

В отдельную группу выделяются сотрудники судебной полиции, принадлежащие к судебным следственным органам Г осударственной полиции, и карабинеры, специализирующиеся в деятельности по борьбе с терроризмом и подрывной деятельностью, а также сотрудники финансовой полиции, осуществляющие деятельность по противодействию финансированию терроризма. Они, а также лица, оказывающие им содействие, имеют право на причинение вреда в ходе специальных операций полиции с целью получения доказательств в отношении преступлений террористического характера.

Специальные операции, при которых допускается причинение вреда, проводятся в целях получения доказательств в совершении только определенных преступлений. К ним относятся следующие:

- отмывание денег (ст. 648-бис УК Италии);

- использование денег, имущества и преимуществ, полученных незаконным путем (ст. 648-тер);

- преступления против личности: содержание в рабстве или подневольном состоянии (ст. 600), детская проституция (600-бис), детская порнография (600-тер), торговля людьми и другие предусмотренные в книге II разделе XII главе III, разделе I УК Италии;

- все преступления, связанные с незаконным оборотом оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ;

- преступления, связанные с незаконной миграцией (предусмотрены ст. 12, пп. 3, 3-бис и 3-тер законодательного акта от 25 июля 1998 г., № 286^[323]);

- преступления, связанные с организацией проституции (предусмотрены ст. 3 Закона от 20 февраля 1958 г., № 75¹).

Все правомерные деяния, причиняющие вред объектам уголовноправовой охраны в рассматриваемых ситуациях, в правовой науке Италии принято классифицировать на два вида. Так, в зависимости от интенсивности их делят на активные и пассивные^{[324] [325].}

К числу активных разрешенных действий относится пособничество в совершении преступления (укрывательство лиц, предметов, орудий или средств совершения преступления или иное способствование лицам, совершающим преступление). Внедренные лица могут приобретать, получать, хранить, скрывать от правоохранительных органов и других лиц определенные вещи, которые являются предметом, орудием или средством совершения преступления. Это деньги, оружие, документы, лекарства, другие товары или вещи. Кроме того, агенты могут использовать документы, удостоверение личности или знаки прикрытия для контакта с отдельными лицами или входа на сайты в социальных сетях.

Операции, связанные с причинением вреда объектам уголовно-правовой охраны, проводятся только с разрешения ответственных лиц соответствующего ведомства на уровне провинций. О предстоящей операции и ходе ее проведения уведомляется прокурор^[326]. В случае если проводится операция в отношении преступлений, связанных с незаконной миграцией, то необходимо ее согласовать с Центральным управлением по вопросам иммиграции и государственной границы.

Пассивные деяния правоохранительных органов связаны с несовершением тех действий, которые при обычных обстоятельствах должны быть совершены. Речь идет о тех ситуациях, когда необходимо получить важные доказательства или осуществить задержание лиц, совершивших перечисленные выше преступления, а также вымогательство (ст. 629 УК Италии) или ростовщичество (ст. 644). В этих случаях сотрудники правоохранительных органов могут отложить осуществление действий в рамках своей компетенции. Об этом уведомляется прокурор.

По тем же причинам прокурор может отложить исполнение предупредительных мер, задержания подозреваемого в совершении преступления, процедуру ареста или изъятие его имущества. В экстренных случаях распоряжение о задержке исполнения вышеуказанных мер может быть дано в устной форме, но соответствующее постановление должно быть издано в течение следующих сорока восьми часов.

Прокурор также дает полиции необходимые распоряжения для проведения контролируемой поставки, информируя при этом судебные органы места, где осуществляется транзит элементов, которые являются предметом, орудием или средством совершения преступления.

Таким образом, в Италии право внедренного лица на причинение вреда имеет четкие границы и строго регламентировано. Фактически правоприменитель вынужден руководствоваться сочетанием норм материального и процессуального характера. Исходя из буквального толкования законодательства агента могут привлечь к уголовной ответственности, если он причинит вред, но сделает это в целях получения доказательств совершения преступлений, не включенных в приведенный выше перечень. Данные ограничения оказывают соответствующее влияние на деятельность правоохранительных органов.

Тем не менее рано или поздно, внедренные лица оказываются в ситуациях выбора: совершить запрещенные законом действия или быть раскрытым либо упустить возможность внедриться более глубоко в преступную группу и выявить новых соучастников и т. п. В таких случаях действия агентов, как правило рассматриваются с учетом положений ст. 54 УК Италии «Состояние необходимости», которая в целом является аналогом ст. 39 УК РФ. Данная норма исключает наказуемость лица, вынужденно причинившего вред в условиях непосредственно грозящей опасности. Необходимым условием является пропорциональность причиняемого вреда грозящей опасности. Несмотря на то что рассматриваемая норма отчасти решает проблему, такой вариант возможен только при наличии неофициальной договоренности с прокурором и судьей^[327]. Таким образом, несмотря на наличие в итальянском законодательстве казуистичного регулирования причинения вреда агентами при проведении тайных операций, правоприменительная практика все же находит пути решения возникающих проблем путем применения общих норм уголовного права.

3. Франция. Как указывается в юридической литературе, современное состояние французского законодательства, регулирующего ситуации причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны при проведении операций под прикрытием, является следствием устранения политических разногласий и межведомственных конфликтов^[328]. Речь идет прежде всего о соперничестве за сферы влияния таможенных органов и национальной полиции. Оба ведомства имели право на осуществление оперативно-разыскной деятельности, результаты которой часто использовались друг против друга. Попытка решения проблемы была найдена в создании при национальной полиции Межведомственной службы по вопросам технической поддержки^[329]. Эта организация отвечает за подготовку, организацию и контроль проведения операций по внедрению сотрудниками как полиции, так и таможни.

Методы работы под прикрытием в юридической литературе Франции не рассматривались как проблема уголовной ответственности и ее исключения, что создало вокруг этой проблемы юридический вакуум^[330]. Тем не менее законодатель пошел по пути уголовно-процессуального регулирования проведения тайных операций, причиняющих вред объектам уголовно-правовой охраны. При этом совершенно очевидно, что существующие нормы содержат в себе и материальные начала.

На сегодняшний день ситуации причинения вреда сотрудниками полиции или таможни, осуществляющими операции под прикрытием, регулируются нормами двух законов. Это соответственно Уголовно-процессуальный кодекс Франции^[331] и Таможенный кодекс Франции^[332].

В заголовке ХХУ «О процедуре, применимой к организованной преступной деятельности» УПК Франции содержится раздел 2, который называется «О внедрении». Этот раздел содержит семь статей, регламентирующих порядок проведения операций по внедрению и условия правомерности причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны. Поведение внедренных лиц, совершивших вредоносные действия, в законодательстве Франции именуется преступлением, совершение которого оправдывается ввиду осуществления процедуры внедрения.

Субъектами причинения правомерного вреда являются офицер или агент судебной полиции Франции, уполномоченные проводить операции по внедрению. Мотивированное решение о проведении операции оформляется письменно и заверяется офицером судебной полиции, обязанным ее координировать. Он несет ответственность за необходимость проведения внедрения и создает условия, исключающие угрозы для внедренного агента и других задействованных лиц. Все действия по причинению внедренным лицом вреда согласуются и контролируются соответствующим прокурором Республики или при его одобрении судьей, ведущим дело.

Внедрение, при котором допустимо причинение вреда, возможно проводить только для расследования следующих преступлений:

- убийство, совершенное организованной преступной группой (ст. 221-4 УК Франции^[333]);

- применение пыток или жестокого обращения, совершенные организованной преступной группой (ст. 222-4);

- тяжкие преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков (ст. 222-34-222-40);

- похищение человека и незаконное лишение свободы, совершенные организованной преступной группой (ст. 224-5-2);

- преступления, связанные с торговлей людьми (ст. 225-4-2-225-4-7);

- преступления, связанные с организацией занятием проституцией при отягчающих обстоятельствах (ст. 225-7-225-12);

- кража, совершенная организованной преступной группой (ст. 311-9);

- вымогательство, совершенное при отягчающих обстоятельствах (ст. 312-6, 312-7);

- уничтожение или повреждение чужого имущества путем взрыва, поджога или любого другого средства, способного создать опасность для людей, совершенные организованной преступной группой (ст. 322-8);

- фальшивомонетничество (ст. 442-1, 442-2);

- преступления террористического характера (ст. 421 -1 -421-6);

- преступления, связанные с незаконным оборотом оружия и взрывчатых веществ (ст. 222-52-222-54, 222-56-22-59, 322-6-1-322-11-1 УК Франции, ст. L. 2339-2, L. 2339-3, L. 2339-10, L. 2341-4, L. 2353-4 и L. 2353-5 Кодекса обороны^[334] и ст. L. 317-2 и L. 317-7 Кодекса внутренней безопасности^[335]);

- преступления, связанные с незаконной миграцией иностранцев во Франции, совершенные организованной преступной группой (ст. L. 622-1 Кодекса о проживании иностранцев и предоставления им убежища^[336]);

- преступления, связанные с отмыванием денежных средств или имущества, приобретенного преступным путем (ст. 324-1, 324-2 УК Франции), и приобретением, хранением или передачей имущества, добытого преступным путем (ст. 321-1, 321-2);

- преступления, связанные с угоном воздушного судна, иного судна или транспортного средства, совершенные организованной преступной группой (ст. 224-6-1);

- различные виды мошенничества (ст. 313-2);

- совершенное организованной преступной группой нарушение работы системы автоматизированной обработки персональных данных, осуществляемой государством (ст. 323-4-1);

- преступления, состоящие в нарушении трудового законодательства, совершенные организованной преступной группой (ст. L. 8221-1-L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8224-1, L. 8224 -2, L. 8231-1, L. 8234-1, L. 8234-2, L. 8241-1, L. 8243-1, L. 8243-2, L. 8251-1, L. 8256-2 Трудового кодекса Франции^[337]);

- приготовление группой лиц по предварительному сговору или организованной преступной группой к совершению любого из вышеперечисленных преступлений (ст. 450-1);

- преступления, связанные с вовлечением несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 321 -6-1);

- преступления, связанные с распространением оружия массового поражения (ст. 706-167);

- совершение экологических преступлений (ст. L. 512-2 Горного кодекса Франции^[338]);

- незаконный импорт, экспорт, транзит, перевозка, хранение, продажа, покупка или обмен культурных ценностей (ст. 322-3-2).

Содержание операции по внедрению состоит в вводе лица в окружение подозреваемых в совершении преступления и в слежении за ними в качестве одного из соисполнителей или пособников совершаемого деяния. В этом случае внедренное лицо вправе совершать при необходимости деяния, характерные для его залегендированной личности. Причинение вреда в таком случае не может служить поводом для возбуждения дела о совершении преступления.

Внедренным лицам разрешается:

1) приобретать, хранить, перевозить, доставлять или выдавать вещества, товары, продукты, документы или информацию, которые добыты в результате совершения преступления или могут быть использованы для его совершения;

2) использовать или предоставлять лицам, совершающим преступление, средства юридического или финансового характера, а также транспортные средства и средства связи, укрывать лиц, совершающих преступление.

Перечисленные действия могут совершаться в двух целях: во-первых, для ввода лица в криминальную среду, то есть совершение так называемых вспомогательных действий; во-вторых, для достижения целей самой операции, состоящих в расследовании соответствующих преступлений.

Статья 67-бис Таможенного кодекса Франции содержит схожие положения. Сотрудники таможни, уполномоченные министром, с согласия прокурора, на основании решения офицера, обязанного координировать проведение тайных операций, также имеют право на проведение контролируемых поставок и внедрения. Такие мероприятия проводятся при расследовании контрабанды различных предметов. Сотрудник таможни, участвующий в проведении операции, так же как и внедренный офицер судебной полиции или агент, может выполнять роль соисполнителя или пособника в совершении преступления.

Завершая рассмотрение законодательства европейских стран, следует обратить внимание на отсутствие единообразности в решении этого вопроса. Так, в Германии анализируемые ситуации рассматриваются с точки зрения уголовно-правовой нормы о крайней необходимости, при этом высказывается потребность о самостоятельном уголовно-правовом регулировании данного вопроса. В Италии мы уже наблюдаем несколько иной подход, предусматривающий формальное сочетание положений уголовного материального и процессуального законодательства^[339]. Во Франции же законодатель ограничился лишь уголовно-процессуальным регулированием таких ситуаций. Несмотря на сложившуюся неоднородность в отраслевой принадлежности регулирования рассматриваемых ситуаций, не вызывает сомнения тот факт, что в их основе находятся начала уголовно-материального характера.